CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68795 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL5130-2019 Radicación n.° 68795 Acta 42 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por HUGO ALFREDO GONZÁLEZ AMAYA contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de abril de 2014, en el proceso que instauró en contra de GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA DEL CARIBE S.A. ESP «GECELCA SA ESP», al que fueron integradas CORELCA S.A ESP y TERMOCARTAGENA S.A. ESP – VISTA CAPITAL S.A. EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Hugo Alfredo González Amaya, llamó a juicio a Gecelca S.A. ESP., con el fin de que se declarara, que en virtud de las cláusulas 1.12 y 3, del convenio de sustitución patronal, suscrito entre GECELCA S.A. ESP., y CORELCA S.A. ESP, el 31 de enero de 2007, la primera sociedad mencionada asumió y se obligó a responder por los derechos y obligaciones pensionales, « generados y/o que se causen con anterioridad a la fecha efectiva y el conjunto de derechos y obligaciones relacionados directa o indirectamente con el trámite, reconocimiento, cobro o pago de las pensiones legales convencionales, voluntarias o extralegales de las personas que en algún momento laboraron al servicio de CORELCA».

Como consecuencia, solicitó que se condenara a GECELCA S.A. ESP, o a la empresa que fuera llamada en garantía por la demandada, de manera solidaria o autónoma a pagar «pensión de jubilación de naturaleza legal que establece el artículo 1 de la Ley 33 de 1985», desde la fecha en que cumplió 55 años, y con un monto inicial equivalente al 75% del promedio salarial de los últimos 12 meses, la cual se compartiría con la pensión reconocida por el Instituto de Seguros Sociales.

En subsidio de la anterior petición, requirió que se condenara al pago de la diferencia que resulte entre el monto de la pensión que reconoció el ISS, con fundamento en «los salarios deficitarios asegurados por la demandada» y la que le hubiera correspondido si CORELCA S.A. ESP, hubiere informado y cotizado con los salarios realmente devengados.

Requirió que el retroactivo pensional fuera indexado hasta la fecha de inclusión en nómina, se ordenara lo que resultara ultra o extra petitia, y las costas. Para lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, fundamentó sus peticiones, en que: nació el 10 de julio de 1953, laboró del 18 de abril de 1977 a 1 de noviembre de 1997, para la empresa industrial y comercial del estado, denominada Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica – CORELCA, y a partir «del primero (1°) de Noviembre de 1997 (…) pasó a la nómina de la empresa Termocartagena S.A. ESP»., por sustitución patronal que operó con CORELCA.

Dijo que la sustitución patronal que entró en vigencia el 1 de noviembre de 1997, contempló la garantía de los derechos que como trabajadores oficiales gozaban los sustituidos, de acuerdo con la convención colectiva de trabajo celebrada entre el sindicato SINTRAELECOL y CORELCA. Mencionó que con TERMOCARTAGENA S.A. ESP, laboró 8 años y 4 meses, entre el 1 de noviembre de 1997 a 28 de febrero de 2006, y a renglón seguido, explicó en relación con el derecho pensional, que entre la fecha de ingreso a CORELCA y el 31 de marzo de 1994, la empresa asumía directamente la futura pensión de sus asalariados, por cuanto no afilió a caja de previsión, ni al ISS.

Explicó que las convenciones colectivas de trabajo, suscritas entre CORELCA, y SINTRAELECOL, «reiteran que son acreedores a la pensión de jubilación de acuerdo a la Ley», y en coherencia con dicha estipulación, se dispuso que los requisitos para la pensión eran 20 años continuos o discontinuos de servicio y 55 de edad, para obtener una pensión equivalente al 75% del salario promedio mensual devengado por el trabajador en el último año de servicio.

Dijo que a partir de 2 de abril de 1994, fue afiliado al ISS y su empleador pagó los aportes de conformidad con lo previsto en el Decreto 1158 de 1994, lo que considera equivocado, por cuanto el artículo 8, literal e), de la convención colectiva de trabajo vigente entre 1991 – 1994, establecía que para efectos de liquidar la pensión de jubilación, se tendría en cuenta los mismos 11 factores establecidos para liquidar el auxilio de cesantía, sin embargo, la patronal, solo tuvo en cuenta la remuneración por trabajo dominical o festivo, suplementario, y por servicios prestados.

Esgrimió que fue pensionado por el ISS, el 23 de julio de 2009, como beneficiario del régimen de transición, por haber cumplido los requisitos de la Ley 33 de 1985, con un IBL de $4.324.557, la tasa de reemplazo del 75%, que condujo a una mesada inicial de $3.243.478, a partir del 1 de marzo de 2006, que estima no es acorde con lo devengado en los últimos 12 meses de trabajo en CORELCA.

Para finalizar, remitió a las cláusulas 1.12, y 3 del convenio de sustitución patronal, «suscrito entre GECELCA y CORELCA S.A. ESP» el 31 de enero de 2007, y adujo que la primera se obligó a responder por los derechos y obligaciones pensionales generados y/o que se causen con anterioridad a la fecha efectiva, así como el pago de las pensiones legales, convencionales, voluntarias, de las personas que en algún momento laboraron al servicio de CORELCA.

Explicó que, aunque la cláusula 14 del mencionado acuerdo, estipuló que el nacimiento de las obligaciones y derechos de las partes contenidas en el convenio iniciaría a las 00:00 horas del 1 de febrero de 2007, sin embargo, la cláusula 3 del mismo, precisó cuáles eran las obligaciones laborales que asumía GECELCA. (f.°. 1 a 15, cuaderno de instancias) La Generadora y Comercializadora de Energía del Caribe S.A. ESP – GECELCA S.A ESP (f.° 44 a 58, cuaderno de instancias), al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones.

De los hechos, aceptó: la fecha de nacimiento del actor, la de inicio de labores con CORELCA (18 abril de 1977), el tiempo de servicios a esta (20 años y 6 meses), que a partir de 1 de noviembre de 1997 comenzó a laborar con TERMOCARTAGENA, los requisitos para pensión que exige la convención colectiva (20 años de servicio y 55 de edad), pero, aclaró que deben cumplirse estando al servicio activo de la empresa.

En su defensa argumentó, que: el actor no fue trabajador de GECELCA S.A. ESP, pues aunque sí hubo un convenio de sustitución patronal entre la demandada y CORELCA, el promotor del litigio desde 1997 pasó a ser trabajador de TERMOCARTAGENA, por ende, «NO HIZO PARTE del Convenio de Sustitución Patronal suscrito el 31 de enero de 2007, tal como se prueba con el anexo 1 del convenio en el cual se encuentra la relación de trabajadores, excluido el ahora demandante».

(Mayúscula del texto original) Por lo anterior, dice que no tiene relación que genere responsabilidad, pues cuando el demandante dejó de pertenecer a CORELCA, no fue su trabajador, en consecuencia, no existe fundamento legal ni fáctico para lo pretendido. Informó que el ISS le reconoció pensión en los términos de la Ley 33 de 1985, por lo que no es posible que pretenda otra pensión en los mismos términos, y que los factores salariales base de las cotizaciones fueron acertados, por cuanto la empleadora acató lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994.

Propuso la excepción previa de falta de integración de litis consorcio necesario, de fondo, la de prescripción, así como las que denominó: inexistencia de la obligación, falta de causa jurídica, enriquecimiento sin causa, falta de legitimación en la causa respecto a la parte activa y pasiva, y requirió que oficiosamente se declarara cualquier otra que se encontrara acreditada.

El promotor del juicio reformó la demanda, en el acápite de pruebas, y solicitó que si la convocada al litigio, no llamaba en garantía a CORELCA S.A., y TERMOCARTAGENA – TECSA S.A., debía integrarse el litis consorcio necesario con esas sociedades. (f.° 92 a 97, cuaderno de instancias). En proveído de 21 de julio de 2011, el a quo resolvió «integrar el Litis consorcio con CORELCA S.A. ESP., y TERMOCARTAGENA S.A. ESP».

(f.° 147, cuaderno de instancias) CORELCA S.A. ESP., en la respuesta a la demanda (f.° 173 a 198), se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: el vínculo laboral con el actor, la prestación de 20 años y 6 meses de servicios, que hasta antes de la Ley 100 de 1993, CORELCA asumía directamente las pensiones, que al retiro del trabajador regía «el marco acuerdo sectorial», la pensión convencional establecida en los términos de la Ley 33 de 1985, las cotizaciones efectuadas al ISS con sustento en el Decreto 1158 de 1994, la sustitución patronal entre GECELCA y CORELCA el 31 de enero de 2007.

En su defensa propuso la excepción de la falta de integración de «LITIS CONSORTE NECESARIO», por cuanto consideró que debía convocarse al litigio a TERMOCARTAGENA. De mérito, la de prescripción y las que llamó, falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación. La sociedad TERMOCARTAGENA S.A. ESP., no dio respuesta a la demanda.

(f.° 332) II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Concluido el trámite, el Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla, emitió fallo el 30 de septiembre de 2013 (f.°363 a 372), en el cual, impartió decisión totalmente absolutoria, sin costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del recurso de apelación del actor, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de la sentencia gravada, confirmó la decisión de primera instancia. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario el Tribunal comenzó por señalar que el análisis se desarrollaría, teniendo en cuenta los ordenado en los artículos 66A del CPTSS, y el 57 de la Ley 2 de 1984.

Para centrar la materia de análisis, dijo: «Consiste el punto axial de Litis si procede la reliquidación de la pensión de jubilación legal [del] demandante, teniendo en cuenta el último año de servicio y los factores salariales que se encuentran contemplados en la Convención Colectiva de Trabajo, recordando el demandante en su recurso que es beneficiario del régimen de transición» (fl°.581, cuaderno de instancias) Dejó fuera de discusión los siguientes supuestos: al actor le fue reconocida por parte del ISS, el 23 de julio de 2009, una pensión de jubilación, con fundamento en la Ley 33 de 1985, por cuanto era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para resolver el citado problema jurídico, transcribió el citado artículo, así como pasajes de la sentencia CC SU-062 de 2010, y argumentó: «este régimen de transición no es un puente total hacia una legislación anterior», por cuanto solo permitía la aplicación de la edad, semanas cotizadas, y monto pensional, es decir la tasa de reemplazo, y el IBL, se encontraba regido por lo contemplado en el inciso 3 del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para robustecer la afirmación, transcribió pasajes de la sentencia CSJ SL, 1 jul. 2010, rad. 37501. Posteriormente, expuso que al ser reconocida la pensión con fundamento en el régimen de transición, el IBL se regía por los parámetros de la Ley 100 de 1993, que no contempló el del último año de servicios, además, que por ser una pensión legal, era el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 el que disponía cuáles eran los factores salariales que constituían la base de cotización para la pensión. Señaló que los factores que el demandante solicitaba se le tuvieran en cuenta para el reconocimiento pensional, tales como prima de antigüedad, subsidio de alimentación, incremento por antigüedad, sobresueldos, recargos, viáticos, prima de servicios extralegal, prima de navidad, prima de vacaciones, no se encontraban incluidos como factores de cotización al sistema, por ende, no debían ser incluidos al momento de la liquidación de la pensión de vejez o de jubilación. Con fundamento en lo descrito, concluyó que debía confirmar el fallo de segundo grado.

(f.° 578 a 584 Vto., cuaderno de instancias) IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia atacada, en sede de instancia revoque la de primer grado, en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda, y provea sobre costas como corresponda.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica de GECELCA S.A. ESP, de los cuales, el segundo y tercero se analizarán de manera conjunta, por cuanto se orientan por igual vía, comparten argumentación y se enfocan al mismo propósito. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía indirecta, en la modalidad de falta de aplicación del artículo 66A del CPTSS, «que consagra el principio de consonancia, el cual exige que la sentencia de segundo grado se halle en consonancia con la materia objeto del recurso de apelación, lo que significa, que las resoluciones del fallo de primer grado (…) sean atendidas por el juzgador de segunda instancia (…)».

Transcribe pasajes del recurso de apelación, y posteriormente dice que el fallador colegiado incurrió en los siguientes errores de hecho: Omitir la resolución de los puntos primero, segundo, tercero y el subsidiario, como objeto de la apelación, transcritos en párrafos anteriores. Limitar el contenido de la sentencia a los factores salariales que son computables, según el Decreto 1158 de 1994.

Afirma que los señalados yerros fueron resultado de la falta de apreciación de: la demanda, la sentencia de primer grado, y el recurso de apelación. En el desarrollo del ataque, manifiesta que esta Corporación, de manera reiterada, ha explicado que el artículo 57 de la Ley 2 de 1984, impone al apelante la carga de sustentar el recurso en todos los aspectos en los que quiere que la sentencia sea revocada, modificada o adicionada, debiendo puntualizar los aspectos de inconformidad, por tanto, «La congruencia» es una regla general que orienta la decisión que debe adoptar el juez, toda vez, que impone la obligación de estructurar su fallo dentro del marco trazado en la demanda y contestación. Para finalizar, cita un pasaje de la sentencia de esta Corporación, CSJ SL, 21 may. 2010, rad. 33866, y para concluir el cargo manifiesta que de haber valorado las piezas procesales enunciadas, «la decisión hubiera sido compatible con lo señalado en el artículo 29 de la Carta Política y 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que consagra el principio de consonancia».

VII. RÉPLICA La Comercializadora de Energía del Caribe – GECELCA S.A., asevera que la recurrente mezcla de manera inapropiada cuestiones de hecho y de derecho, cuando es sabido que la vía directa y la indirecta son excluyentes. Transcribe segmentos de la sentencia del ad quem, y resalta que el Tribunal dedujo, que el punto central de la litis se circunscribía a la reliquidación de la pensión, de acuerdo con los argumentos de la demanda, la sentencia de primera instancia y el alcance de la impugnación, «por lo cual es evidente que el juzgador actuó en consonancia con lo impugnado en su momento».

VIII. CONSIDERACIONES Teniendo presente que el cargo fue encaminado por el sendero indirecto, debe recordarse lo que ha señalado de manera reiterada esta Corporación sobre la adecuada sustentación del recurso extraordinario, toda vez, que cuando de la vía fáctica se trata, la sentencia CSJ SL9494-2017, entre otras, que prohijó lo señalado en CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, enseñó lo siguiente: En efecto, cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas.

Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario. Contrario a lo descrito, una vez plantea los yerros, el libelista se centra en explicar el contenido del artículo 57 de la Ley 2 de 1984, así como lo atinente al principio de congruencia, transcribe unos pasajes jurisprudenciales atinentes al postulado antes mencionado y de esa manera concluye el cargo diciendo que «De haber tenido en cuenta las piezas procesales enunciadas (…) la decisión hubiera sido compatible con lo señalado en el artículo 29 de la Carta Política y 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que consagra el principio de consonancia».

El censor no cumple con la carga exigida en el sendero indirecto seleccionado, pues omite la argumentación pertinente para acreditar la « ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas», y se concentra en un discurrir de ideas de connotación jurídica, a título descriptivo, sin que tampoco llegue a elaborar un argumento que pudiera ser analizado por el sendero de puro derecho.

Esta Sala ha enseñado que «la probabilidad de lograr éxito en la acusación por vía indirecta depende de que el ejercicio dialéctico del recurrente arroje como resultado el rediseño del escenario fáctico» (rad. 69884), lo cual no ocurre en el sub lite, dada la precariedad del desarrollo del cargo. Si de manera flexible, se tratara de extractar del cargo alguna construcción fáctica, se encuentra en los yerros endilgados, que centra su reparo, en que el sentenciador omitió «la resolución de los puntos primero, segundo, tercero y el subsidiario, como objeto de la apelación, transcritos en párrafos anteriores», y que solo se enfocó en «los factores salariales que son computables, según el decreto 1158 de 1994».

Entonces si, en gracia de simple hipótesis, se aceptara como dice el recurrente que el sentenciador de segundo grado omitió pronunciarse sobre algunos de los puntos materia de la alzada, el apelante debió acudir, en el momento oportuno, al remedio procesal correspondiente, que era la solicitud de adición o complementación de la sentencia, puesto que el presente recurso, extraordinario no constituye una extensión de las instancias para subsanar falencias procesales.

La providencia CSJ SL7782-2017, que prohijó lo dispuesto fallo CSJ SL, 29 jun. 2001, rad. 15.456, expuso: En reiteradas oportunidades ha sostenido la Corte que el recurso de casación, dada su propia naturaleza de ser extraordinario, no está instituido como sucedáneo para corregir yerros que pueden ser subsanados en las instancias mediante otros mecanismos jurídicos especialmente previstos para el caso, como son la aclaración, corrección y adición de las sentencias, consagrados en los artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en lo laboral por la remisión expresa del artículo 145 del C. de P. L. En sentencia del 8 de septiembre de 1998 (rad. 10967), dijo la Sala, en un caso que era susceptible de ser subsanado mediante la adición de la sentencia, pero que, para el evento de la corrección, resulta igualmente apropiado por existir igual razón jurídica, lo siguiente: ‘En segundo lugar y dada la omisión del Tribunal, debe indicarse que el procedimiento correcto a seguir por la parte afectada era solicitar la adición de la sentencia como lo dispone el artículo 311 del C.P.C., aplicable en el procedimiento laboral por expresa remisión del artículo 145 del C.P.T. y no, como lo hizo, interponer el recurso de casación, que dada su naturaleza de extraordinario, no está instituido para evitar yerros que pueden subsanarse mediante la utilización de herramientas jurídicas regladas para el caso. ‘Al respecto dijo la Corte en sentencia del 11 de febrero del año en curso: ‘ resulta pertinente reiterar que el recurso extraordinario no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, que es lo que ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente era el solicitar la adición de la sentencia a fin de que se dictara una complementaria en donde se pronunciara sobre el punto no resuelto.

Resulta pertinente rememorar lo argumentado en providencia CSJ SL15832-2014, en la que esta Corporación, dijo: A voces del art. 311 del C. de P. C. «Cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término (…)» […] De manera que para que sea viable jurídicamente la adición, en este caso de una sentencia, deben confluir, entre otros, los siguientes requisitos: i) que el juez haya pretermitido resolver sobre alguna materia o puntos objeto de decisión; y ii) que la complementación se lleve a cabo, bien en forma oficiosa ora a solicitud de parte, dentro del término de la ejecutoria. […] Y que no se diga que ante un eventual silencio del juzgador en torno al recurso de apelación, la parte afectada podía acudir a solucionar tal desaguisado a través del recurso extraordinario de casación […] De lo que viene de estudiarse, el cargo no sale avante.

IX. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de falta de aplicación del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, 17 de la Ley 6 de 1945, 27 del Decreto 3135 de 1968, 75 del Decreto 1848 de 1968, 11, 36, y 272 de la Ley 100 de 1993, 76 de la Ley 90 de 1946, 26 del Decreto Ley 2665 de 1988, 19 y 72 del Decreto 3063 de 1989, 36 de la Ley 100 de 1993, 467 del CST.

Enunció, como errores evidentes de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión que solicita el demandante es una pensión de naturaleza legal mejorada convencionalmente para ser compartida, que no requiere del cumplimiento del requisito de la edad estando vigente el contrato de trabajo. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la convención colectiva de trabajo establece en su artículo 16, factores salariales que implican una base de liquidación que debió tener en cuenta la demandada para cotizar al ISS o asumir la diferencia de la pensión legal compartida. 3.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el actor devengó de CORELCA S.A ESP un salario promedio en el último año de servicios, el cual resulta superior al evidenciado por el Instituto de Seguros Sociales al establecer el Ingreso Base de Liquidación, que sirvió de base para asignarle pensión de jubilación con base en la ley 33 de 1985. 4.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo que los salarios asegurados para los riesgos de IVM ante el ISS, como aparece en Certificación de la demandada que los salarios base de cotización (IBC) que fueron reportados al ISS durante los últimos doce (12) meses de servicios desempeñados por el recurrente fueron inferiores a los realmente devengados. 5.

Aplicar los decretos 1748 de 1995 y Decreto 1158 de 199[4] al recurrente estando éste protegido por el Régimen de Transición, no siéndole aplicable al caso que nos ocupa, puesto que estas normas tienen como destinatarios a los servidores públicos que quedaron por fuera del régimen de transición. Como pruebas no valoradas enlistó: « Certificación de la demandada que (sic) los salarios base de cotización (IBC) que fueron reportados al ISS durante los últimos doce (12) meses de servicios desempeñados por el recurrente», y el artículo 16 de la convención colectiva de trabajo.

Del acuerdo extralegal, transcribió el art. 16:

ARTÍCULO DÉCIMO SEXTO: FACTORES SALARIALES A partir de la vigencia de la presente Convención Colectiva de Trabajo LA EMPRESA aplicará los factores salariales para el pago de prestaciones sociales a sus trabajadores oficiales, de acuerdo a la siguiente relación: e) PENSION DE JUBILACION, INVALIDEZ Y VEJEZ- CESANTÍAS Asignación básica, incremento por antigüedad, viáticos, horas extras y recargos, subsidio de transporte, subsidio de alimentación, primas de servicio y navidad, prima de vacaciones y prima de antigüedad.

Más adelante reprodujo el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, del cual aseveró se había violado al considerar que el empleador se encontraba liberado «so pretexto que la pensión legal ya se encuentra otorgada por el sistema de seguridad social, muy a pesar que el ingreso base de cotización establecido por el ISS resulte inferior», por cuanto implicaría patrocinar que se cotizara por salarios inferiores a los realmente devengados, lo cual no es posible en los términos de los artículos 26 del Decreto 2665 de 1988, 19 y 72 del decreto 3063 de 1989, toda vez, que la Ley 90 de 1946, implementó la subrogación, pero no autoriza la elusión de las cotizaciones.

Expone que a partir de la Ley 100 de 1993, los aportes se deben efectuar con sustento en los salarios realmente devengados, y no de acuerdo a los Decretos 1748 de 1995, y 1158 de 1994, por cuanto los mismos no regulan la situación bajo estudio, toda vez, que tales compendios normativos, cobijan a «los servidores públicos que quedaron por fuera del régimen de transición».

Para dar soporte a su tesis jurídica, transcribe ampliamente extractos del concepto 857 de 29 de agosto de 1996, de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, y dice que allí se enseñó «cuál es el ingreso base de cotización para los aportes al riesgo de vejez para los beneficiarios del Régimen de Transición establecido por la ley 100 de 1993 cuando siendo trabajadores oficiales convencionalmente se han pactado factores salariales diferentes a los descritos en el Decreto 1158 de 1994».

Luego remite al artículo 17 de la Ley 6 de 1945, y expone que tal precepto establece, para los «empleados del orden nacional de carácter permanente» una pensión de jubilación cuando el trabajador llegue a 50 años de edad y 20 de servicios, y que en igual sentido se regula en la Ley 33 de 1985, que «fue acogida por el sentenciador de primera instancia» en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y afirma que la pensión convencional también se causa con 20 años de servicio y 55 de edad, «estando fuera o dentro del servicio».

Retoma lo atinente a los factores salariales, y manifiesta que, en el artículo décimo tercero, del acuerdo colectivo se encuentra la base salarial que debe observarse para el cálculo de la cesantía, «son los mismos que se deben aplicar para calcular y liquidar la pensión» y no los del Decreto 1158 de 1994. Para concluir, afirma que «otro error consiste en no dar por demostrado, estándolo, que el demandante percibía de manera permanente otros factores salariales», como lo eran la asignación básica, prima técnica, incremento por antigüedad, viáticos, horas extras, recargos, subsidio de transporte, subsidio de alimentación, primas de servicio, prima de navidad, prima de vacaciones, y prima de antigüedad, que no fueron objeto de cotización por parte de la pasiva.

X. RÉPLICA Recuerda que el Tribunal se centró en que al actor el ISS ya le había reconocido la pensión deprecada, pues precisamente la empresa subrogó tal riesgo en la entidad de seguridad social, y adicionalmente, cumplió los 55 años de edad cuando el vínculo no estaba vigente, y cita como precedente la sentencia CSJ SL, 28 nov. 2006, rad. 29778.

Manifiesta que, en lo correspondiente a los factores salariales, la norma aplicable sí es el Decreto 1158 de 1994, por ende, la pasiva efectuó las cotizaciones de manera correcta. XI. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía indirecta, por falta de aplicación, de los artículos 127 y 128 del CST «y SS»; 1 y 2 de la Ley 54 de 1962; y 1 y 2 del Decreto 1264 de 1997, por el cual se promulgó « el Convenio 95 relativo a la protección del salario».

Afirma que el sentenciador de segunda instancia, incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el actor devengó un salario promedio mensual, reconocido como devengado en el último año de servicios por la empresa demandada al demandante al indemnizarlo, de acuerdo a la fórmula pactada en la Convención Colectiva de Trabajo, por despido injusto en ocasión a la supresión de su cargo, fue superior al reconocido para el pago de las prestaciones al haber contabilizado Subvenciones permanentes por concepto de Energía, salud y aportes riesgos de I.V.M. para pensiones, situación que obra en el proceso. 2.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el promedio mensual adicional de "FACTORES ADICIONALES", con incidencia salarial corresponden a lo devengado por mi mandante como subvenciones por: Auxilio de Energía, Plan Obligatorio de Salud (POS), Plan de Atención Complementaria (PAC) de Servicios Médicos, y aporte a Seguridad Social para pensiones, fueron los siguientes, textualmente consignado de la siguiente manera en el documento entregado a mi mandante, así: ‘FACTORES SALARIALES ‘2.

De acuerdo con el concepto N° 9883 de agosto 27/99, emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, los factores adicionales a incluir para esta indemnización por supresión de cargos con base en lo establecido en el art��culo 8 (sic) del Decreto 1161 del 29 de junio de 1999 son: 0,62 correspondiente al PAC S.M., sobre sueldo básico. 0,11 correspondiente a Energía, sobre sueldo básico. 0,06 correspondiente a pensión, sobre salario promedio. 0 04 correspondiente al POS S.M., sobre salario promedio. 0,83.’ 3.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo que dicho promedio anual definitivo que asciende a la suma que se encuentra establecido (sic) por el A-quo, que surge de dividir la suma reconocida como indemnización + la reconocida como ajuste a la indemnización, a que tiene derecho según se dejó la constancia patronal por aplicación del artículo Décimo "ESTABILIDAD LABORAL" de la Convención Colectiva de Trabajo 1996-1997.

Es decir: al dividir la suma recibida por indemnización entre el número de días indemnizables surge el valor del salario diario reconocido como devengado en el último año de servicios como lo estableció el A-Quo. 4. No dar por demostrado, a pesar de estarlo que esta situación concreta del salario promedio de mi mandante no fue fruto de un acto de mera liberalidad del empleador, sino obligatorio, como aparece textualmente citado en el artículo 2° del Acuerdo 01 de fecha 31 de agosto de 1999, por el cual la Junta Directiva de CORELCA S.A ESP, procedió a suprimir 388 cargos de la Planta de Personal de CORELCA, de los 400 ordenados por el artículo 7 del Decreto 1161 del 29 de junio de 1999, que dispuso, que "A los trabajadores oficiales cuyos contratos de trabajo se terminen en virtud de la supresión del cargo, se les pagará la indemnización que corresponda en los términos previstos en la ley o en la convención colectiva de trabajo, cumpliendo con los requisitos a que haya lugar, y demás disposiciones legales contempladas en el Decreto 1161 de junio 29 de 1999, y en concordancia con los conceptos números 9883 y 9884 del 27 de agosto de 1999, emitidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública. 5.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que para tal fin se dejó constancia en el artículo 2° resolutivo del Acuerdo 01 de fecha 31 de agosto de 1999 y se ordenó actuar en concordancia con el concepto N° 9883 del 27 de agosto de 1999, emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, dentro de las atribuciones que le confieren los artículos 16 y 17 de la Ley 489 de 1998, en el que definió como salario los sobresueldos y subvenciones devengados por los trabajadores oficiales de CORELCA, correspondientes: Auxilio de Energía, Plan Obligatorio de Salud (POS), Plan de Atención Complementaria (PAC) de Servicios Médicos, y aporte a Seguridad Social para pensiones. 6.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo que la Convención Colectiva de Trabajo 1996- 1997 obrante a folios 736 a 755, a la cual acudió CORELCA aplicando la tabla de indemnización que contempla por despido injusto el artículo 9° de la Convención Colectiva celebrada entre CORELCA S.A. ESP. y el Sindicato de TRABAJADORES DE LA ELECTRICIDAD DE COLOMBIA - SINTRAELECOL - vigente a su retiro del servicio según ratificación expresa de las convenciones colectivas de trabajo suscritas para la vigencia de los años 1996-1999 de las cuales es beneficiario el recurrente contempla el término "días de salario" por cada grupo de años laborados.

Como documentales no valoradas, enunció la «Certificación de la demandada que los salarios base de cotización (IBC) que fueron reportados al ISS durante los últimos doce (12) meses de servicios desempeñados por el recurrente», y el artículo 16 de la Convención Colectiva de Trabajo. En la demostración del cargo, arguyó que el Tribunal profirió una sentencia «con la invisibilidad de los medios probatorios señalados», e inaplicó el contenido de los artículos 127 y 128 del CST, 1 y 2 de la Ley 54 de 1962, 1 y 2 del Decreto 1264 de 13 de mayo de 1997, por medio del cual se promulgó el «convenio 95 relativo a la protección del salario».

Para acreditar la violación endilgada, transcribe los artículos 1 y 2, de la «Ley 54 de 1962 y [el] Decreto 1264 de mayo 13 de 1997», y a continuación manifiesta que «otro tanto» disponen los artículos 127 y 128 del CST, siendo más amplio lo ordenado en el convenio 95 de la OIT y su regulación aprobatoria. Dice que de acuerdo con lo descrito, se incurrió en los yerros endilgados, por cuanto «aparece probado» que al indemnizar al trabajador, la empleadora reconoció un salario promedio de acuerdo a la fórmula pactada en la convención colectiva de trabajo, y que incluyó para este concepto las «subvenciones permanentes por concepto de energía, salud y aportes riesgos de I.V.M. para pensiones, es decir, un promedio adicional como FACTORES ADICIONALES», y para los aportes al sistema de seguridad social en pensiones «escindió el concepto de salario, lo que va en contravía de las normas inaplicadas».

Concluye que quedó acreditado que el sentenciador incurrió en «errores crasos y desmedidos» por cuanto los medios de prueba corroboraban que la demandada no reportó los salarios realmente devengados durante el último año de servicios, y remite a que se analice «el concepto del Departamento Administrativo acogido mediante Acuerdo 01 de 31 de agosto por la Junta Directiva de Corelca», y transcribe varios pasajes de tal concepto, y de allí destaca que se definió que lo que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio tiene connotación salarial, y resalta que el auxilio de energía, sí es factor salarial para liquidar la indemnización por despido sin justa causa.

XII. RÉPLICA La empresa GECELCA S.A. ESP., reitera que, por ser beneficiario del régimen de transición, el IBL a tener en cuenta es el establecido en el Decreto 1158 de 1994, independiente del monto que se haya acogido para calcular la indemnización por despido sin justa causa, por ende, el sentenciador colegiado acertó al observar esta normativa.

XIII. CONSIDERACIONES Debe advertirse que como el libelista seleccionó el sendero fáctico, el discurso es desacertado por cuanto se centra en plasmar ideas relacionadas con aspectos jurídicos, por ejemplo, en el segundo ataque divaga en el contenido del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, respecto del cual dice que se vulneró, al considerar que el empleador se encontraba liberado «so pretexto que la pensión legal ya se encuentra otorgada por el sistema de seguridad social, muy a pesar que el ingreso base de cotización establecido por el ISS resulte inferior».

Posteriormente remite a los artículos 26 del Decreto 2665 de 1988, 19 y 72 del decreto 3063 de 1989, y desciende en los Decretos 1748 de 1995, y 1158 de 1994, y se concentra en argüir, que la última norma no es aplicable a su situación, por cuanto es beneficiario del régimen de transición. De manera similar, en el tercer embate, plasma una serie de opiniones eminentemente jurídicas, concernientes al concepto jurídico de «salario», se fundamenta en los artículos 1 y 2, de la «Ley 54 de 1962 y [el] Decreto 1264 de mayo 13 de 1997», 127, 128 del CST, y remite a un concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública, que identificó con el radicado 9883 del 27 de agosto de 1999.

Por ende, de nuevo se echa de menos la construcción de estirpe fáctica, que como ya se dijo, implica un ejercicio dialéctico por parte del actor, en el que confronte la verdad procesal, con lo que dio por estableció u omitió dar por demostrado el fallador de segunda instancia, todo obviamente, con el respectivo cotejo de las pruebas acusadas, sin embargo, en los dos cargos se limita a plantear los yerros, enunciar las pruebas, de las cuales no da mayor detalle para su ubicación en el plenario, y luego, lejos de confrontarlas para demostrar los dislates manifiestos y protuberantes, se limita a plasmar una serie de ideas de estirpe jurídica.

Si a manera de ejemplo, se analiza la objeción que plantea, especialmente en el segundo ataque, referida a la aplicación del Decreto 1158 de 1994, que considera no era la norma llamada a regular el caso, encuentra la Sala que no incurrió el colegiado en la violación normativa que se le atribuye, tal y como se examina a continuación. El ad quem, de cara a la pensión cuya liquidación se cuestiona, limitó su análisis a la base de cotización, y consecuente al IBL, y concluyó que sí era aplicable el Decreto 1158 de 1994, en los siguientes términos: Consiste el punto axial de la Litis si procede la reliquidación de la pensión de jubilación legal del demandante, teniendo en cuenta el último año de servicio y los factores salariales que se encuentran contemplados en la Convención Colectiva de Trabajo, recordando el demandante en su recurso que es beneficiario del régimen de transición No es motivo de discusión que al demandante le fue reconocida pensión de jubilación por parte del Instituto de Seguro Social hoy en Liquidación (…) donde le es aplicada la Ley 33 de 1985 a través del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. […] De otro lado y, al encontrarnos ante una pensión de carácter legal, no puede pretender el demandante, se le tengan en cuenta unos factores salariales de carácter convencional, ya que primeramente es el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, el cual dispone cuáles son los factores salariales que constituyen base de cotización para la pensión reconocida en el Régimen General de Pensiones así […] Ahora los factores salariales que solicita el demandante se le tengan en cuenta para el reconocimiento pensional tales como prima de antigüedad, subsidio de alimentación, incremento por antigüedad, sobresueldos, recargos, viáticos, prima de servicios extralegal, prima de navidad y prima de vacaciones, no se encuentran incluidos como factores de cotización al sistema y, ya que la pensión debe ser reflejo de lo[s] frente a los cuales se cotizó al sistema, los mencionados no deben ser incluidos al momento de la liquidación de la pensión de vejez o de jubilación. Lo analizado por el sentenciador de segundo grado, coincide con lo enseñado por esta Corporación en sentencia la sentencia CSJ SL164-2018, reiterada en providencia CSJ SL3391-2019, en la que se explicó:

1. FACTORES SALARIALES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN De manera pacífica, reiterada y uniforme, esta Sala ha defendido el criterio según el cual los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las pensiones de los servidores públicos que causaron sus prestaciones en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, son los consignados en el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6.° del Decreto 691 de ese mismo año. Por ejemplo, en fallo CSJ SL 17192, 26 feb. 2002, reiterado en SL 44206, 29 may. 2012, SL1851-2014 y SL4870-2017, sobre el particular, se expuso: ‘El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso’.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.

De lo anterior se colige que no incurrió el ad quem en infracción directa de los artículos 1º y 3º inciso 3º de la Ley 33 de 1985, y 1º inciso 3º de la Ley de 1985, pues, de acuerdo con lo ya resuelto por esta Sala, para efectos de determinar los factores salariales integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la causación del derecho, esto es el D.R. 1158 de 1994.

Pues como se dijo en la sentencia 26753 de 2006, ‘…es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma’.

No está demás advertir que los factores reclamados por el censor en la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión, en todo caso, no debían ser tomados en cuenta, al no hacer parte de la relación señalada por el legislador para tal efecto en el artículo 6º del D.R. 1158 citado. En este caso no es materia de discusión que con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 al actor se le reconoció la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 a partir del 25 de mayo de 1996, razón por la cual los factores salariales llamados a integrar su prestación son los consignados en el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, como lo determinó el Tribunal.

(Resalta la Sala) Por lo anterior, no es cierto como lo afirma, que el mencionado Decreto 1158 de 1994, solo tenga como destinatarios los servidores públicos que quedaron por fuera del régimen de transición. Debe destacarse que, en el tercer ataque, hace énfasis en que el concepto número 9883 de agosto 27 de 1999, del Departamento Administrativo de la Función Pública, señaló que para el cálculo de la indemnización por supresión del cargo, debía incluirse lo «correspondiente al PAC S.M., sobre sueldo básico», «Energía sobre sueldo básico», «pensión, sobre salario promedio», POS S.M, sobre salario promedio».

Todo el tercer ataque gira en torno a reclamar que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, se efectuaran de acuerdo al salario que se tuvo en cuenta para calcular la indemnización, sin embargo, además de no construir un argumento fáctico, debe reiterarse, que el Decreto 1158 de 1994 es el que regula la materia, y el que el empleador haya eventualmente liquidado la indemnización con un determinado salario, ello no implica necesariamente, que estuviera compelido a efectuar las respectivas cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones tomando la misma base salarial, toda vez, que como ya se analizó, tal punto sí se encuentra reglado bajo la égida del Decreto 1158 de 1994.

Es importante destacar, que aunque los dos cargos mencionan que los aportes se efectuaron con una base inferior, para probar tal afirmación se limita a señalar la «Certificación de la demandada que (sic) los salarios base de cotización (IBC) que fueron reportados al ISS durante los últimos doce (12) meses de servicios desempeñados por el recurrente», sin dar más detalle de su ubicación en los 589 folios del cuaderno principal, y mucho menos efectúa, como le correspondía, el ejercicio de confrontación tendiente a demostrar que tal prueba refleja que se cotizó de manera deficitaria.

Lo mismo ocurre con la cita que efectúa de la convención colectiva, sin dar ningún detalle de cuál de todas las que se encuentran en el plenario es la convención que supuestamente da soporte a la tesis que defiende, ni en el desarrollo del cargo efectúa la explicación pertinente de tal prueba, y mucho menos, señala con cuál documento se puede hacer el cotejo respectivo para corroborar que no se efectuaron los aportes al sistema de seguridad social en pensiones con los factores que considera eran los acertados.

En consecuencia, la tesis del censor no tiene asidero, pues como acaba de verse, en relación con el punto central del fallo, y que es objeto de ataque, la norma aplicable sí era el Decreto 1158 de 1994. De lo precedentemente expuesto, los cargos son infundados. Costas en el recurso a cargo del recurrente, y favor de GECELCA S.A ESP., por cuanto la demanda de casación solo fue replicada por esta sociedad.

Fíjense como agencias en derecho la suma única de $4.000.000.oo, las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Barranquilla, el 29 de abril de 2014, dentro del proceso que promovió LEONCIO MONSALVE AGUIRRE contra GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA DEL CARIBE SA ESP «GECELCA S.A. ESP», al que se integraron como litisconsortes necesarios las empresas CORELCA S.A ESP y TERMOCARTAGENA S.A. ESP – VISTA CAPITAL SA EN LIQUIDACIÓN. Costas, como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00