SL513-2022 — Corte Suprema

SL513-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Decreto 2071 de 2015Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su creación las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, posteriormente asesoría y buen consejo, y finalmente la doble asesoría a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional Tesis: «[…] se recuerda lo que la Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, señaló: “[…] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. “Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada - cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado - No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”. De lo que precede, se concluye que las administradoras de fondos pensionales están en la obligación de asesorar de manera clara y suficiente al afiliado para que conozca de las consecuencias de su decisión y, por ello, cuando la asegurada indicó que sufrió asalto y engaño en su buena fe por parte del asesor comercial de Colfondos S. A., por falta de información veraz, oportuna y suficiente respecto del cambio de régimen pensional, así como los beneficios y consecuencias del mismo, le correspondía al Tribunal centrarse en esclarecer si dicha obligación fue satisfecha, con las debidas pruebas que demostraran, en forma contundente, que si se proporcionó una asesoría integra y completa, carga probatoria que correspondía a Colfondos S. A. acreditarla (CSJ SL4373-2020 y CSJ SL1688-2019)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «[…] antes de darle trámite al traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, Colfondos S. A. debió brindar a la actora información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las características de ambos regímenes pensionales y las consecuencias reales de su aportación al fondo privado, lo que evidentemente no se hizo, pues la subscripción del formulario de afiliación y traslado por sí solo no lo demuestra. Por lo dicho, los cargos prosperan y se casara la sentencia». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REQUISITOS » VALIDEZ - La afiliación o traslado de régimen pensional no es dable deducirlo en todos los casos con el simple diligenciamiento, firma y entrega del formulario de afiliación PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz Tesis: «X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede instancia, además de los mismos argumentos plasmados en la esfera casacional, deviene decir que no existe duda de que Colfondos S. A. no brindó a la demandante, como correspondía, una información clara, oportuna, transparente y objetiva antes o al momento del traslado, deber que le incumbía en tanto así se encuentra regulado por el legislador, por lo que resulta claro que la demandante desconocía de la incidencia que dicho traslado podía tener de cara a sus derechos prestacionales y con ello su manifestación de voluntad no fue libre ni espontanea, por lo que el traslado de régimen resulta ineficaz ante la insuficiencia de la información. En efecto, en la sentencia CSJ SL2208-2021, la Corte expresó: “Así las cosas, en el sub lite incluso de entenderse que la suscripción del formulario de traslado de régimen por parte del demandante, se hizo de manera libre y voluntaria, para la Sala, ello no constituye una razón para que Colfondos S. A., omitiera brindar la debida información de manera clara y precisa, sobre las incidencias o consecuencias del cambio al RAIS, la cual, como se expuso, no se limitaba a exponer algunas características del RAIS”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La sanción que la ley impone a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de manera que el examen del traslado de régimen pensional por omisión en el deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto Tesis: «[…] dadas las resultas de la casación, son suficientes las consideraciones expuestas, para negar prosperidad a la alzada de las demandadas y, en consecuencia, se confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, el 12 de agosto de 2019, precisando que se declarará no la nulidad sino la ineficacia de la afiliación y posterior traslado efectuado por Sara Astrid Rocío Prieto Pardo al RAIS en diciembre de 1996, por las razones que más adelante se expondrán, aclarando que, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL2877-2020: i) esta involucra la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho la demandante en el régimen de prima media con prestación definida; ii) que ello incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobró el fondo privado a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, los cuales debe retornar debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, para no afectar financieramente el régimen de prima media con prestación definida. Así se decide, porque conforme lo ha expuesto la Corte en la sentencia CSJ SL782-2021, que reiteró la regla de las CSJ SL2611-2020 y CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, esta es una consecuencia correlativa y directa a la ineficacia del traslado. En efecto, en la última providencia se señaló: “Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. “Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C”. Al cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. iii) que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, implica que todas las cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones. También se adicionará el fallo de primer grado para declarar como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, desde el 12 de julio de 1985, hasta la actualidad». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «En el marco del principio de congruencia, precisa indicar, que la accionante solicitó que se declarara la nulidad de la afiliación y se declaró la ineficacia, ello en atención a que esta Sala tiene establecido que la trasgresión al deber de información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la ley 100 de 1993 (CSJ SL1452-2019 - CSJ SL4360-2019)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La ineficacia del traslado pensional se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos sin necesidad de declaración judicial, por lo que la sentencia que la declara lo que hace es comprobar un estado de cosas que surgen antes de la litis Tesis: «En cuanto a la excepción de prescripción que propusieron las demandadas Colfondos y Colpensiones, debe precisarse que esta Sala ha sostenido el criterio que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, ha afirmado que, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019). Para dar respuesta a las otras excepciones propuestas, la Corte se remite a los argumentos expuestos en casación, con los cuales quedan resueltas». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN - Las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera cómo ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, no así los derechos de crédito y obligaciones que dimanen de esa declaración RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización - Tesis: «En un análisis conjunto de los dos cargos, dada su similitud argumentativa, como se advirtió precedentemente, es viable extraer que la censura se centra en el yerro atribuido al Tribunal de desconocer el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, indicándole los beneficios y consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen y que esto debe ser acreditado por los Fondos, lo que no puede tenerse satisfecha con manifestaciones generales y simples, sin entregar elementos reales y concretos de los esfuerzos de ahorro que tendrían que hacer para materializar sus expectativas o equiparar una mesada del régimen público».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL513-2022 Radicación n.° 89182 Acta 05 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SARA ASTRID ROCIO PRIETO PARDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecinueve (19) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario que le instauró a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Sara Astrid Rocío Prieto Pardo llamó a juicio a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías y a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para que se declarara la nulidad de la vinculación al régimen de ahorro Radicación n.° 89182 SCLAJPT-10 V.00 2 individual con solidaridad - RAIS efectuada a la administradora de fondos de pensiones - AFP Colfondos S. A. en diciembre de 1996, por existir error de hecho que vició el consentimiento, por lo que no es válido el traslado y se encuentra legalmente afiliada a Colpensiones.

En consecuencia, se condene a Colfondos S. A. a registrar en su sistema de información que no efectuó ninguna vinculación válida a dicha administradora, por la indebida información suministrada al momento de la afiliación que causó un vicio en el consentimiento y, por tanto, debe devolver a Colpensiones todas las sumas de dinero que figuren en la cuenta de ahorro individual y que consisten en bonos, aportes, rendimientos, comisiones, etc.

Igualmente, que se condene a Colpensiones a registrar y activar la afiliación; así mismo, actualizar la historia laboral con las cotizaciones efectuadas en el RAIS. (f.° 55 a 56 del cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 21 de junio de 1962; que cotizó al ISS un total de 491.43 semanas; que en diciembre de 1996 se afilió a la AFP Colfondos y para esa data contaba con un salario de $1.300.000 lo que equivale a 9.1 salarios mínimos legales mensuales de la época.

Relató, que la AFP Colfondos no le informó al momento de la afiliación las implicaciones de trasladarse de régimen pensional, tampoco la naturaleza propia de ese régimen de Radicación n.° 89182 SCLAJPT-10 V.00 3 capitalización, no le brindó la información sobre las ventajas de afiliarse al RAIS o quedarse en el régimen de prima media con prestación definida - RPMPD, ni le dio a conocer los distintos escenarios comparativos de pensión en uno u otro régimen pensional.

Refirió, que la AFP Colfondos conocía el número de semanas cotizadas al RPMPD para el momento de la suscripción, así como el promedio salarial y aun así no le sugirió quedarse en este. Indicó, que durante su permanencia en el RAIS nunca recibió asesoría profesional completa y comprensible sobre las diferentes alternativas para la elección de su régimen pensional.

Anotó, que el 17 de agosto de 2018, solicitó ante la AFP Colfondos la anulación de la afiliación y la entidad el 12 de septiembre de 2018, manifestó que no era procedente realizar la desvinculación de la afiliación. Informó, que el 29 de agosto de 2018, radicó ante Colpensiones la solicitud de nulidad y activación de la afiliación al RPMPD, manifestando que se presentó vicio en el consentimiento al momento de afiliarse al RAIS y a través de oficio del 30 de agosto de 2018, éste le comunicó que no era procedente anular la afiliación. Las demandadas, al unísono, se resistieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestaron lo Radicación n.° 89182 SCLAJPT-10 V.00 4 siguiente: Colpensiones admitió que la demandante nació el 21 de junio de 1962; que cotizó al ISS un total de 491.43 semanas; que se afilió a la AFP Colfondos en diciembre de 1996; que el 17 de agosto de 2018, solicitó ante la AFP Colfondos la anulación de la afiliación y la entidad, el 12 de septiembre de 2018, manifestó que no era procedente realizar la desvinculación de la afiliación; que el 29 de agosto de 2018, le radicó solicitud de nulidad y activación de la afiliación al RPMPD, manifestando que se presentó vicio en el consentimiento al momento de afiliarse al RAIS quien a través de oficio del 30 de agosto de 2018, le comunicó que no era procedente anular la afiliación; respecto a los demás indicó no constarle.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, error de derecho no vicia el consentimiento, buena fe, prescripción, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y la genérica (f.° 89 a 101 del cuaderno principal). Colfondos S. A. admitió que la demandante nació el 21 de junio de 1962; que en diciembre de 1996 se afilió a la AFP Colfondos y para esa data contaba con un salario de $1.300.000 lo que equivale a 9.1 salarios mínimos mensuales vigentes de la época; que el 17 de agosto de 2018, le solicitó la anulación de la afiliación y la entidad el 12 de septiembre de 2018, manifestó que no era procedente Radicación n.° 89182 SCLAJPT-10 V.00 5 realizar la desvinculación; respecto a los demás indicó no constarle.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de vicios en el consentimiento que generen nulidad, prescripción, caducidad, buena fe y la genérica (f.° 149 a 173 del cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 12 de agosto de 2019, decidió:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado realizado el día 31 de diciembre de 1996, por SARA ASTRID ROCIO PRIETO PARDO, del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual, efectuado a través de la afiliación a la administradora de fondos de pensiones Colfondos Pensiones y Cesantías S. A.

SEGUNDO: CONDENAR a Colfondos Pensiones y Cesantías S. A. a reintegrar a Colpensiones todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de SARA ASTRID ROCIO PRIETO PARDO, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses o rendimientos que se hubieren causado.

TERCERO: CONDENAR a Colpensiones a recibir todos los valores que reintegre la AFP Colfondos con motivo de la afiliación de SARA ASTRID ROCIO PRIETO PARDO, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses o rendimientos que se hubieren causado.

CUARTO: Condénese en costas procesales a la demandada Colfondos, liquídense por secretaria incluyendo la suma de 1 SMLMV como agencias en derecho. Radicación n.° 89182 SCLAJPT-10 V.00 6 QUINTO: Conceder el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, de conformidad con lo señalado en el inciso tercero del artículo 69 del CPL.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las demandadas, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 19 de noviembre de 2019, (f.° 257 a 258 del cuaderno principal), revocó la de primer grado y en su lugar absolvió a las demandadas de las pretensiones de la demanda. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló como problema jurídico, determinar si procede o no la nulidad y/o ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS y como consecuencia de lo anterior, en caso de ser positiva dicha pretensión asignarle los efectos jurídicos que ello conlleva.

Consideró, que de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, solo en casos especialísimos ha ordenado la nulidad y/o ineficacia de la afiliación disponiendo el retorno del afiliado al RAIS al RPM y en ellos ha hecho valer la inversión de la carga de la prueba al considerar que le correspondía a la AFP demostrar la debida diligencia en el suministro de la información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado, todo esto al momento de la afiliación, que para el caso de la demandante lo fue en diciembre de 1996, invirtiéndose así la carga de la prueba por el hecho de que los demandantes en los casos en que ha estudiado la Corte hasta hoy habían cumplido los requisitos Radicación n.° 89182 SCLAJPT-10 V.00 7 para obtener una pensión con el régimen de transición o se encontraban muy cerca de consolidar su derecho pensional con ese régimen, y así mismo ha procedido cuando con la decisión de traslado se coarto, limitó y restringió la posibilidad de acceder al régimen de transición, contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, patrones fácticos que son los que generan la fuerza gravitacional del precedente con base en los cuales se ha autorizado el mencionado traslado y por tanto, la demostración de la similitud fáctica es la que logra activar la inversión de la carga de la prueba.

Al punto, recordó que esta línea jurisprudencial viene dándose desde las sentencias del 2008 y mas recientemente del año 2019, cuyas consideraciones resaltó, recobran importancia para la resolución de este asunto, en cuanto al supuesto fáctico de las decisiones que ha emitido esta Sala en esta materia hasta hoy y que siempre han correspondido a afiliados que con el traslado perdieron los beneficios propios del régimen de transición, que no es el caso de la aquí demandante, sin que se conozca sentencia de casación en ese sentido, que haya verificado el alcance de la ius teoría de la inversión de la carga de la prueba respecto de quienes no son titulares de dicha prerrogativa legal.

En ese orden, dijo que la identidad de patrones fácticos que debe existir entre la decisión que constituye un precedente y aquella a la cual el mismo puede ser aplicado, es lo que determina que en principio el Juez deba aplicar la misma subregla jurisprudencial para resolver el nuevo litigio. Radicación n.° 89182 SCLAJPT-10 V.00 8 De lo anterior se deriva que en segunda instancia resulta claro que la inversión de la carga de la prueba desarrollada en la jurisprudencia hasta hoy no es una regla probatoria de carácter general que per se obligue a aplicarla en todos los asuntos que tiene la misma pretensión, sino que en cada caso particular debe observarse su procedencia, pues si el patrón fáctico no es igual, es decir el afiliado demandante no es beneficiario de la transición normativa, deberá entonces, si pretende la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS, probar que se incurrió en un vicio del consentimiento, advirtiendo que los hechos consistentes en que el asesor no le informó sobre las implicaciones de trasladarse de régimen pensional, las desventajas de afiliarse, los distintos escenarios comparativos de pensión en uno y otro régimen pensional durante la permanencia en el RAIS.

Añadió, que el hecho de que la actora nunca recibió durante su vinculación al RAIS asesoría profesional sobre la elección adecuada del régimen pensional como obra en los supuestos fácticos de la demanda, entre otros aspectos, no son ni pueden ser argumentos suficientes para invalidar la afiliación a un fondo de pensiones como un acto o negocio jurídico bilateral, consensuado, conmutativo y aleatorio, debido a que no constituyen ninguno de esos supuestos un vicio del consentimiento, pues este no procede por un eventual error de derecho en los términos del artículo 1510 del CC, en tanto, ninguna de las particulares características que pueden llegar a diferenciar uno y otro régimen pensional desde el punto de vista legal hacen que deje de ser el RAIS Radicación n.° 89182 SCLAJPT-10 V.00 9 una opción pensional válida y licita o que el RPMPD per se resulte ser mejor para todos los afiliados, como sucede con la garantía de pensión mínima que está prevista en el RAIS y no en el RPMPD, alcanzándose esa gracia prestacional inclusive con 1150 semanas de cotización contra las 1300 que exigirá siempre el RPMPD.

Precisó que, en el proceso bajo estudio, probatoriamente está establecido que la demandante nació el 21 de junio de 1962, lo que quiere decir que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para su caso el 30 de junio de 1995, tenía 33 años de edad y no acreditaba 15 años de servicios cotizados, pues solo acumulaba 484.16 semanas cotizadas al ISS, hechos que no la hacen beneficiaria del régimen de transición, por lo que se colige que al momento del traslado al RAIS a la AFP Colfondos, esto es el 31 de diciembre de 1996, la aquí demandante no tenía ni podía llegar a tener por no acreditar la edad ni el tiempo de servicios cotizados al 1° de abril de 1994, una expectativa pensional para acceder a la prestación bajo la norma del régimen de transición, que en los términos de la Ley 100 de 1993, pudiera resultarle más beneficiosa, pues para esa fecha le faltarían 26 años para alcanzar la edad pensional y 516 semanas de cotización aproximada para acceder a la prestación, ya que como es de todos conocido en el régimen de prima media es necesario cumplir con los requisitos mínimos de edad y de semanas cotizadas, siendo claro entonces el hecho innegable que cuando la actora decide trasladarse de régimen pensional no tenía una expectativa Radicación n.° 89182 SCLAJPT-10 V.00 10 pensional siquiera cercana en el RPM y que se trasladó por su voluntad y con pleno conocimiento.

De otro lado, manifestó que es necesario tener en cuenta que para quienes no hacen parte del régimen de transición la información también debe ser clara, completa y comprensible para la fecha del traslado, y para este caso en el año 1996, no existía en cabeza de la demandante un riesgo objetivo consolidado, ni siquiera cuantificable que tuviera que ponérsele de presente dada la cantidad de años para alcanzar la prestación y la cantidad de años que también requería en semanas de cotización para acceder a la pensión y como consecuencia la información suministrada a esa interesada no podía ser distinta a la consagrada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993, norma que para la época del traslado ya había sido promulgada, además señaló que al igual que la demandante, satisfizo el término mínimo legal de permanencia en un régimen pensional para poder pasar a otro de su inicial traslado del RPM al RAIS, también tuvo la posibilidad de trasladarse nuevamente en los términos dispuestos por la ley con las limitantes establecidas a todos los afiliados pasados los 3 años de su primer traslado y luego de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, dentro del primer año de su vigencia y hasta antes de que le faltaren menos de 10 años para llegar a su edad mínima pensional.

Por otro lado, arguyó que se alega con alguna frecuencia en estos casos que la disparidad de criterios entre las diferentes Salas de decisión laboral con que cuenta el Radicación n.° 89182 SCLAJPT-10 V.00 11 Tribunal vulnera el derecho a la igualdad de trato de los usuarios de la administración de justicia, por lo que se hacía necesario que se unificara el criterio en torno a aceptar que en todos los casos en los que se pretende la ineficacia del traslado se acepte al romper la tesis de la inversión de la carga de la prueba a cargo de las AFP privadas, por existir un precedente uniforme de esta Corte en ese sentido, sin importar en absoluto el análisis de la prueba sobre el supuesto fáctico y jurídico que le sirve de soporte para demandar los afiliados la eventual ineficacia, pues en ese criterio no importa que el afiliado interesado sea beneficiario del régimen de transición que es el que permite acceder a la prestación pensional en el RPMPD.

Al punto, aseveró que la disparidad de criterios en un órgano judicial colegiado es de la esencia de la función jurisdiccional como pilar de un Estado social y democrático de derecho que está garantizada por el principio constitucional de independencia y autonomía judicial, además es claro que la jurisprudencia que se ha expedido hasta hoy por la Corte respecto de la inversión de la carga de la prueba en estos casos parte de la regla del deber de información a cargo de las AFP privadas, pero a su vez es claro también que establece la sub regla de aplicación a los casos en los que el traslado de RPMPD al RAIS le causa al afiliado una lesión injustificada en su derecho de acceso a la pensión, por tener a su favor la expectativa de adquirir su derecho pensional en el primero de los regímenes mencionados con fundamento en la transición del que era titular, sin que la sub regla hasta hoy haya sido extendida o Radicación n.° 89182 SCLAJPT-10 V.00 12 aplicada por la Sala de Casación Laboral a casos en los que el afiliado no es titular de la transición normativa del articulo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, indica que no hay desconocimiento al principio de igualdad de trato de una corporación cuando una Sala resuelve un asunto de manera diferente a otra y menos aun cuando no existe identidad de patrones facticos entre una y otra decisión de instancia. Adujo, que en el asunto que estudia la Sala no puede decirse que con la decisión de traslado de régimen pensional de la aquí demandante, se le ha causado una lesión injustificada en su derecho de acceso a la prestación pensional o se le haya impedido u obstaculizado el acceso a su derecho, en tanto, está válidamente afiliada al sistema de seguridad social en pensiones y el monto de su eventual prestación pensional y su disfrute quedaron condicionados por su libre y espontanea manifestación de voluntad a los requisitos que están señalados en la Ley 100 de 1993, de acuerdo a la modalidad por la cual opte en dicho régimen pensional dada su circunstancia personal y laboral, razón por la cual corre a cargo de la parte actora probar los hechos narrados en la demanda de conformidad con el articulo 167 del CGP, sin que a ello se diera cumplimiento, pues solo pretendía trasladar la carga de la prueba a la entidad demandada cuando era su deber legal y procesal demostrar que la AFP la hizo incurrir en un error de hecho y que aquel le causó una lesión injustificada en su derecho de acceso a la prestación pensional.

Radicación n.° 89182 SCLAJPT-10 V.00 13 Circunstancia que, como ya quedaron descritas, no ocurren en este caso, aunado a que de acuerdo a las documentales que obran en el proceso no evidencian ninguna clase de constreñimiento, por el contrario, desde el punto de vista probatorio lo que se estableció es que la AFP demuestra que con el formulario de afiliación la demandante deja constancia expresa que ella se vincula a la entidad de manera libre y voluntaria, sin presión alguna, dando su consentimiento y hace presumir que fue debidamente informado del régimen pensional escogido, lo que además permite inferir que en su momento la AFP cumplió con el deber de información en los términos de ley, máxime cuando en su interrogatorio de parte expresamente la demandante admitió que si recibió una asesoría grupal previa a la suscripción del formulario de afiliación al RAIS y especialmente que decidió trasladarse al RAIS por los beneficios que le brindaba Colfondos y que solicitó la nulidad de traslado solamente por no estar conforme con la mesada pensional que eventualmente a futuro obtendría. Concluye que, en ese contexto, es claro que hubo suficiente información respecto de la situación pensional de la actora al momento del traslado al RAIS y que no hay lugar a declarar la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS porque no se probó la existencia de un vicio en el consentimiento ni se vulneró su derecho a la seguridad social.

Radicación n.° 89182 SCLAJPT-10 V.00 14 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en su lugar se constituya como Tribunal de instancia, a efecto de que se sirva confirmar en su integridad la sentencia de primer orden, acogiendo favorablemente las súplicas de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados únicamente por Colpensiones y se pasan a estudiar conjuntamente por perseguir idéntico fin (expediente digital de la Corte). VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, 271 de la Ley 100 de 1993, 97 del Decreto 663 de 1993, 4°, 14, 15 y 35 del Decreto 656 de 1994, 11 del Decreto 692 de 1994, 3°, 4°, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, 9° de la Ley 797 de 2003, 3° del Decreto 2071 de 2015 y 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil, en virtud de la integración que permite el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, normas de Radicación n.° 89182 SCLAJPT-10 V.00 15 derecho sustancial que fueron ignoradas a «completitud» por el Tribunal a través de la sentencia reseñada.

Señala en la demostración del cargo que, reprocha el razonamiento expuesto por el ad quem, toda vez que en forma palmaria ignoró la existencia de las normas que se reseñan, pues erradamente señaló que al momento de generarse el traslado de régimen pensional, le fue brindada a la actora una información clara, concreta y precisa por parte de Colfondos S. A., pues consideró que con la suscripción del formulario de vinculación se advertía que no existió persecución o coacción, materializándose un acto voluntario que denotaba que la encartada en juicio cumplió con el deber de información. Refiere, que el Juez plural pasó por alto que para que se predicara una afiliación válida al RAIS se debía cumplir con las cargas legales que el legislador dispuso específicamente el deber de información, el cual desde vieja data se ha constituido como una exigencia de la cual se puede predicar una selección voluntaria de régimen, pues corresponde a los promotores de las sociedades administradoras de pensiones indicar las ventajas y desventajas al momento de generarse un traslado, acompañamiento que resulta necesario para establecer un consentimiento informado, según se desprende de lo regulado en el literal b) del artículo 13 armonizado con lo establecido en el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993.

Radicación n.° 89182 SCLAJPT-10 V.00 16 Alude, que el deber de información no se limita a manifestaciones genéricas y menos aún a la información vertida en un formulario o proforma preimpresa, pues del mismo solo se infiere un consentimiento, pero no informado, en la medida que la voluntad de los afiliados no se materializa sólo con la firma, por lo que es necesario que incluso durante la antesala de la afiliación a los usuarios se les brinde elementos de juicio suficientes que les permitan tener conocimientos de las incidencias tanto positivas como negativas al momento de cambiarse de régimen pensional.

Añade, que al respecto la Corte, desde hace más de 10 años ha mantenido la postura invariable frente a la obligatoriedad de brindar información completa y comprensible por parte de los fondos de pensiones, pero el ad quem le restó validez en el tiempo y en el espacio a la jurisprudencia y a las normas sustanciales mencionadas, resultando evidente que el fondo de pensiones tenía la obligación de demostrar la diligencia y cuidado que empleó en el acto de afiliación, presumiendo que brindó una información clara, completa, comprensible y veraz, situación que no probó, por tanto, la vinculación al RAIS fue ineficaz.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea en relación con el artículo 36 y 272 de la Ley 100 de 1993, normas de derecho sustancial a las que el ad quem les Radicación n.° 89182 SCLAJPT-10 V.00 17 imprimió un sentido equívoco derivando en un juicio hermenéutico inapropiado.

Para la demostración del cargo, señala que el Tribunal le dio un sentido contrario a las normas enunciadas, adicional a que la fuente de la decisión fue la jurisprudencia, la que según su entendimiento, si bien la Corte Suprema de Justicia estableció que el deber de información es primordial, no podía pasarse por alto que existía una subregla impartida por el órgano de cierre de la jurisdicción laboral consistente en que, para que proceda la nulidad o ineficacia del traslado se debe tener una expectativa legitima de adquirir una pensión bajo el amparo del régimen de transición y que con ocasión del traslado de regímenes se le cause una lesión injustificada al afiliado, reiterando que esa subregla no se extiende a los casos donde el afiliado no es titular del régimen de transición. Considera que las conclusiones a las que arribó el ad quem, se marginan de los patrones fácticos y sustanciales vertidos en las sentencias que el mismo utilizó para afincar su convencimiento, pues por el contrario la jurisprudencia ha dejado claro que el debate no se centra en determinar si tiene o no un derecho adquirido o una expectativa legitima, sino que el objeto del litigio gravita en torno a establecer si se brindó o no la información clara, cierta, comprensible y oportuna, por lo que los argumentos expuestos por el Juez plural resultan precarios.

Radicación n.° 89182 SCLAJPT-10 V.00 18 VIII. RÉPLICA Colpensiones presenta objeción conjunta respecto de los dos cargos y manifestó que la recurrente cometió un error en la sustentación de este, puesto que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fue aplicado en forma literal y taxativa como corresponde y el traslado de régimen se dio por razones válidas, dando aplicación en debida forma a la jurisprudencia que ha sostenido la Corte Suprema de Justicia. Afirma, que quedó demostrado que la AFP Colfondos cumplió con su deber de brindar información amplia, suficiente, clara y oportuna, por lo que la demandante pudo tomar una decisión informada frente a la selección del régimen pensional, lo que se vio reflejado con la firma del formulario de afiliación a dicho ente; igualmente se evidenció que la entidad en cuestión cumplió con su deber legal de brindar suficiente ilustración sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales al momento de efectuarse el traslado, por tanto, no corresponde decir que el ad quem en su sentencia infringió la ley sustancial, toda vez que el fundamento de estos cargos son contrario a lo demostrado en las instancias judiciales y probado en el trascurso del proceso, además se evidenció la voluntad de la demandante de permanecer en el RAIS, dado que después de realizar la afiliación inicial en 1996 pudo ejercer su derecho de traslado desde 1999 al RPM, lo cual no hizo.

Radicación n.° 89182 SCLAJPT-10 V.00 19 Estima, que se dejó demostrado que el Tribunal dio una correcta aplicación e interpretación a los presupuestos normativos, además de determinar que jurisprudencialmente existe una subregla aplicable al deber de información para las personas que poseían el régimen de transición en el momento de efectuar el traslado pensional y como quiera que la actora no poseía dicho régimen no podía beneficiarse del contenido de esta.

Exalta, que la demandante no logró acreditar que existió un vicio en el consentimiento o que no se le proporcionó la información correspondiente por parte del asesor del fondo privado. Precisa, que la postura del Tribunal se encontraba acorde con lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005, en lo que refiere al principio de la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Concluye indicando que, contrario a lo esgrimido por la censura resultaba evidente que el Tribunal no ha cometido ninguna falla al señalar que no le asiste razón a la parte recurrente, por tanto, la sentencia deberá mantenerse incólume (expediente digital). IX. CONSIDERACIONES En un análisis conjunto de los dos cargos, dada su similitud argumentativa, como se advirtió precedentemente, es viable extraer que la censura se centra en el yerro atribuido Radicación n.° 89182 SCLAJPT-10 V.00 20 al Tribunal de desconocer el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, indicándole los beneficios y consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen y que esto debe ser acreditado por los Fondos, lo que no puede tenerse satisfecha con manifestaciones generales y simples, sin entregar elementos reales y concretos de los esfuerzos de ahorro que tendrían que hacer para materializar sus expectativas o equiparar una mesada del régimen público.

Pues bien, no se discute en sede de casación que i) la actora nació el 21 de junio de 1962 ii) que cotizó al régimen de prima media desde el 12 de julio 1985 hasta el 30 de septiembre de 1995 y, iii) en diciembre de 1996, suscribió formulario de trasladó al RAIS vinculándose a Colfondos S. A. De esta manera, atañe a la Sala determinar si el ad quem erró al no declarar la ineficacia del traslado, en tanto que la proponente no recibió por parte de Colfondos S. A. la información sobre las consecuencias del traslado, en virtud de la relevancia de la decisión de cara al futuro pensional de la afiliada, siendo este el asunto debatido en las instancias.

Por lo anterior, se recuerda lo que la Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, señaló: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para Radicación n.° 89182 SCLAJPT-10 V.00 21 acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias Radicación n.° 89182 SCLAJPT-10 V.00 22 de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar Radicación n.° 89182 SCLAJPT-10 V.00 23 que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.

Radicación n.° 89182 SCLAJPT-10 V.00 24 La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

De lo que precede, se concluye que las administradoras de fondos pensionales están en la obligación de asesorar de manera clara y suficiente al afiliado para que conozca de las consecuencias de su decisión y, por ello, cuando la asegurada indicó que sufrió asalto y engaño en su buena fe por parte del asesor comercial de Colfondos S. A., por falta de información veraz, oportuna y suficiente respecto del cambio de régimen pensional, así como los beneficios y consecuencias del mismo, le correspondía al Tribunal centrarse en esclarecer si dicha obligación fue satisfecha, con las debidas pruebas que demostraran, en forma contundente, que si se proporcionó una asesoría integra y Radicación n.° 89182 SCLAJPT-10 V.00 25 completa, carga probatoria que correspondía a Colfondos S. A. acreditarla (CSJ SL4373-2020 y CSJ SL1688-2019).

Visto lo previo, antes de darle trámite al traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, Colfondos S. A. debió brindar a la actora información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las características de ambos regímenes pensionales y las consecuencias reales de su aportación al fondo privado, lo que evidentemente no se hizo, pues la subscripción del formulario de afiliación y traslado por sí solo no lo demuestra.

Por lo dicho, los cargos prosperan y se casara la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario de casación en razón a su prosperidad. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede instancia, además de los mismos argumentos plasmados en la esfera casacional, deviene decir que no existe duda de que Colfondos S. A. no brindó a la demandante, como correspondía, una información clara, oportuna, transparente y objetiva antes o al momento del traslado, deber que le incumbía en tanto así se encuentra regulado por el legislador, por lo que resulta claro que la demandante desconocía de la incidencia que dicho traslado podía tener de cara a sus derechos prestacionales y con ello Radicación n.° 89182 SCLAJPT-10 V.00 26 su manifestación de voluntad no fue libre ni espontanea, por lo que el traslado de régimen resulta ineficaz ante la insuficiencia de la información. En efecto, en la sentencia CSJ SL2208-2021, la Corte expresó: Así las cosas, en el sub lite incluso de entenderse que la suscripción del formulario de traslado de régimen por parte del demandante, se hizo de manera libre y voluntaria, para la Sala, ello no constituye una razón para que Colfondos S. A., omitiera brindar la debida información de manera clara y precisa, sobre las incidencias o consecuencias del cambio al RAIS, la cual, como se expuso, no se limitaba a exponer algunas características del RAIS.

Así las cosas, dadas las resultas de la casación, son suficientes las consideraciones expuestas, para negar prosperidad a la alzada de las demandadas y, en consecuencia, se confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, el 12 de agosto de 2019, precisando que se declarará no la nulidad sino la ineficacia de la afiliación y posterior traslado efectuado por Sara Astrid Rocío Prieto Pardo al RAIS en diciembre de 1996, por las razones que más adelante se expondrán, aclarando que, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL2877-2020: i) esta involucra la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión Radicación n.° 89182 SCLAJPT-10 V.00 27 de vejez a que tiene derecho la demandante en el régimen de prima media con prestación definida; ii) que ello incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobró el fondo privado a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, los cuales debe retornar debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, para no afectar financieramente el régimen de prima media con prestación definida.

Así se decide, porque conforme lo ha expuesto la Corte en la sentencia CSJ SL782-2021, que reiteró la regla de las CSJ SL2611-2020 y CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, esta es una consecuencia correlativa y directa a la ineficacia del traslado. En efecto, en la última providencia se señaló: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] «La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. «Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de Radicación n.° 89182 SCLAJPT-10 V.00 28 mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Al cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. iii) que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, implica que todas las cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones.

También se adicionará el fallo de primer grado para declarar como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, desde el 12 de julio de 1985, hasta la actualidad. En el marco del principio de congruencia, precisa indicar, que la accionante solicitó que se declarara la nulidad de la afiliación y se declaró la ineficacia, ello en atención a que esta Sala tiene establecido que la trasgresión al deber de información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma Radicación n.° 89182 SCLAJPT-10 V.00 29 quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la ley 100 de 1993 (CSJ SL1452-2019 - CSJ SL4360-2019).

En cuanto a la excepción de prescripción que propusieron las demandadas Colfondos y Colpensiones, debe precisarse que esta Sala ha sostenido el criterio que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, ha afirmado que, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas - carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688- 2019).

Para dar respuesta a las otras excepciones propuestas, la Corte se remite a los argumentos expuestos en casación, con los cuales quedan resueltas. Sin costas en esta instancia. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecinueve (19) de noviembre Radicación n.° 89182 SCLAJPT-10 V.00 30 de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que SARA ASTRID ROCIO PRIETO PARDO le instauró a la COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS Y LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

En sede de instancia, se resuelve:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, el 12 de agosto de 2019, precisando que se DECLARA la ineficacia de la afiliación y posterior traslado efectuado por Sara Astrid Rocío Prieto Pardo al RAIS que se hizo efectivo en diciembre de 1996.

SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, el 12 de agosto de 2019, para CONDENAR a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, a devolver la totalidad de los valores recibidos de los empleadores de la señora Sara Astrid Rocío Prieto Pardo y los realizados por ésta como independiente, por concepto de aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren o no en la cuenta de ahorro individual, que llegaron a ese fondo en los períodos en que estuvo afiliada, así como por cuotas de administración, comisiones a los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, aportes al fondo de garantía de la pensión mínima, estos tres últimos debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, y al cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus Radicación n.° 89182 SCLAJPT-10 V.00 31 respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: ADICIONAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, el 12 de agosto de 2019, para DECLARAR como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, desde el 12 de julio de 1985, hasta la actualidad. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.