Radicación n.° 68713 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL5129-2018 Radicación n.° 68713 Acta 41 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por HORACIO DE JESÚS GIRALDO contra la sentencia proferida el 16 de junio de 2014, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario que promovió el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La parte actora solicitó se condenara al Instituto de Seguros Sociales a pagar la pensión de vejez, las mesadas adicionales, los intereses moratorios y/o indexación y las costas del proceso. Indicó que nació el 22 de enero de 1949 y que cumplió los 60 años de edad, el mismo día y mes de 2009; que es beneficiario del régimen de transición que consagró el art. 36 de la Ley 100 de 1993; que solicitó la pensión de vejez por considerar que reunía los requisitos de ley, esto es, edad y densidad de cotizaciones, petición que fue negada por la demandada mediante Resolución n.°011186 de 29 de abril de 2011, por cuanto al revisar el requisito de los 15 años «anteriores al 15 de Abril de 1994 fecha en la que entra en vigencia la Ley 100 de 1993 se encuentra que la asegurada (sic) tiene cotizados un total de 469 semanas anteriores al 01 de abril de 1994, por lo que NO le es aplicable al asegurado recuperar el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ».

Afirmó que la transición no solo se aplica a quienes tuvieron 15 años de servicio a 1 de abril de 1994, sino también a los que a esa misma fecha tuvieren 40 años de edad, en el caso de los hombres, y 35, las mujeres, « hipótesis que cumple a satisfacción »; que por presentar multiafiliación y definirse el conflicto a favor del ISS, resulta « natural que recupere la transición y aparezca como si nunca se hubiere trasladado y nunca hubiere estado en el RAIS ».

Se refirió al Decreto 1161 de 1994, para aseverar que allí se dispuso la posibilidad del retracto para recuperar el régimen de transición; luego de tratar lo relacionado con la devolución de aportes por parte de una Administradora de Fondos privada, precisa que en su caso no tiene aplicación la Ley 797 de 2003, pues el mismo se resuelve bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990 (fs.°3 a 13).

La entidad convocada a juicio, al dar respuesta, presentó oposición a lo pedido. De los hechos, aceptó solo el concerniente a la Resolución n.°011186 de 2011, de los demás, dijo que no se trataban de hechos como tales. En su defensa propuso las excepciones de «imposibilidad de aplicar imputación de pagos del articulo 1563 a las obligaciones derivadas del seguro social», «imposibilidad de sanción moratoria», «buena fe del seguro social», «imposibilidad de indexación», «imposibilidad de condena en costas», e «inexistencia de la obligación» (fs.°39 a 42).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante sentencia de 29 de febrero de 2012 (fs.°140 a 149), absolvió al ente demandado de todas las pretensiones; declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y condenó en costas al demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el actor, con decisión de 16 de junio de 2014 (fs.°187 a 204), confirmó el fallo absolutorio de primer grado.

Le impuso las costas a la parte recurrente. Planteó como problema jurídico, determinar si el demandante había recuperado el régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta el traslado que hizo del régimen de Prima Media con Prestación Definida al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, devolviéndose posteriormente al primero, lo que le daría la posibilidad de pensionarse con las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo año. Del análisis de la prueba documental encontró que el demandante nació el 22 de enero de 1949 (f.°126); que estuvo afiliado al ISS, en donde cotizó para los riesgos de IVM, que posteriormente seleccionó el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad cotizando a través de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, y se devolvió finalmente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS (fs.°57 a 63, 66 a 67); y que, […] el 23 de noviembre de 2009, el asegurado elevó solicitud pensional ante el ISS, la cual se le negó por medio de la Resolución No. 011186 del 29 de abril de 2011, bajo el argumento de que no cumple con los requisitos para que le sea aplicado el régimen de transición " se encuentra que la asegurada (sic) tiene cotizadas un total de 469 semanas anteriores al 01 de Abril de 1994, por lo que NO le es posible al asegurado recuperar el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993", procediendo a estudiar el derecho según lo previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 90 de la Ley 797 de 2003, normatividad frente a la cual concluyó que no satisface llenó (sic) los presupuestos requeridos (fls. 14 a 15).

Acto administrativo en el cual se expresó: "( ) Que a través de la comunicación enviada por la Oficina de Devolución de aportes, con el radicado 0DA No. 10.5253 del 05 de Abril de 2010, se le notificó al Departamento de Atención al Pensionado que en comité realizado en la ciudad de Bogotá, con la asistencia de fondos privados, se estableció que la entidad encargada de tramitar y decidir sobre la prestación económica solicitada es el ISS.

( )”. Luego de referirse al régimen de transición, señaló que inicialmente con fundamento en lo dispuesto en los incisos 4 y 5 del art. 36 de la Ley 100 de 1993, se consideraba que quien era beneficiario del régimen de transición, en razón de la edad o por tener 15 años de servicios a 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la ley de seguridad social, se acogiera al RAIS, así se devolviera posteriormente al de Prima Media con Prestación Definida, perdía la posibilidad de pensionarse conforme al régimen de transición. Reprodujo apartes de la sentencia CC C-789-2002, pronunciamiento del que consideró que: […] en aras de proteger la inminencia de los derechos adquiridos, determinó que aquellos afiliados o afiliadas que al 10 de abril de 1994 tenían 15 o más años de servicios, a pesar de que se hubieran trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, si deciden retornar al régimen de prima media con prestación definida, se les aplica el régimen de transición, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: a) que trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y, b) que dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

Aseguró que los postulados de la decisión constitucional en referencia fueron « positivizados en el Decreto 3800 de 2003 », resaltó el art. 3, que trascribe, y la providencia del Consejo de Estado proferida dentro del expediente « No.1095-07 ». Para el Colegiado, los beneficios del régimen de transición se conservan, siempre y cuando se permanezca en el régimen de prima media con prestación definida; recabó en que si el afiliado (a) se traslada al RAIS, pierde tales beneficios aún en el evento que regrese al régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Resalta que la excepción a esta regla, recae sobre aquellas personas que tenían 15 años de cotizaciones o servicios, para el momento de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, quienes tenían la posibilidad de trasladarse en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida, conservando la mentada transición. Acto seguido, anotó que: En el sub júdice, se tiene que el señor Horacio de Jesús Giraldo nació el 22 de enero de 1949 (fls. 126), por lo que al 10 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones para los trabajadores del sector privado, tenía mas (sic) de 40 años.

De este modo, inicialmente era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud de la edad, teniendo derecho, en principio a pensionarse con las condiciones ya descritas, es decir, 60 años de edad y 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, o 1000 en cualquier tiempo (artículo 12 Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año).

Sin embargo, se demostró en el plenario que estando afiliado inicialmente en el régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, y luego volvió al primero; no obstante, como para el 10 de abril de 1994, según se colige de la historia laboral de folios 57 a 63, no tenía 15 años de servicios o cotizaciones, se impone concluir que no recuperó el régimen de transición, pues como se dejó sentado en forma precedente, no era suficiente contar con mas (sic) de 40 años de edad al 10 de abril de 1994.

Copió apartes de las sentencias CC SU-062-2010, SU-130-2013, y CSJ SL, 26 jun. 2012, rad. 42555. Por último, advirtió que el hecho de que el Comité de Múltiple Vinculación hubiese decidido que era el ISS la entidad encargada de tramitar y decidir sobre la prestación económica solicitada por el actor, no conllevaba la recuperación del régimen de transición, por cuanto « una cosa es a cargo de quien se encuentra el eventual derecho al reconocimiento pensional del asegurado», y otra muy distinta «que se cumplan las condiciones jurisprudenciales planteadas para la recuperación del régimen de transición ante su pérdida por el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad ».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, y en sede de instancia, revoque la de primer grado, para que en su lugar se acceda a las súplicas incoadas, y se provea sobre las costas.

Con tal propósito plantea dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados, que se estudiarán de manera conjunta dado el fin perseguido, dirigirse por la misma vía y atacar similar elenco normativo. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por vía directa, por interpretación errónea de los arts. 1, 2, y 12 del Decreto 3995 de 2008, 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990, 2 de la Ley 797 de 2003, 1 del Decreto 3800 de 2003, en relación con los arts. 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976; y por aplicación indebida del art. 9 de la Ley 797 de 2003, y los arts. 48 y 53 de la CN.

Para el censor, el entendimiento del art. 36 de la Ley 100 de 1993, luego de proferidas las sentencias CC C-789-2002 y C-1056-2004, no es « estrictamente el que ensaya el Tribunal », pues si bien « eso es lo que dijo la Corte Constitucional», también hay casos en los que la persona conserva la transición, aún en el evento de que no haya tenido 15 años de servicios a 1 de abril de 1994.

Advierte que según lo reseña el Decreto 3995 de 2008, no solo se recupera la transición por tener más de 15 años de servicios a la fecha indicada, sino además, quien tiene la edad a esa misma fecha, « e inclusive cuando se define un conflicto de múltiple vinculación que ocurre cuando una persona se hallaba multiafiliada o inscrita tanto al mismo tiempo al régimen de prima media con prestación definida, como al de ahorro individual con solidaridad », eventos en que de acuerdo con el citado Decreto, es necesario celebrar Comité de Múltiple Vinculación a fin de definir a qué entidad le corresponde reconocer la prestación económica.

Reproduce la exposición de motivos de la norma en mención, para señalar que al definirse un conflicto por multivinculación es porque hubo un traslado de régimen inválido, siendo « natural que la prestación deba resolverse por el ISS en acogimiento al tránsito de legislación »; afirma que el art. 12 del Decreto 3995 de 2008, dispone que: […] se pueden trasladar aquellas persona [s] a quienes les faltaren menos de 10 años se pueden trasladar del RAIS al RPM teniendo en cuenta lo establecido en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, lo que resulta inocuo, pues siempre se podrá trasladar quien tenga 15 años de servicio al 1 de abril de 1994, sin necesidad inclusive de demanda judicial alguna, por ello, la interpretación que se le debe dar a la norma es que se permite el regreso recuperando la transición, con el requisito de la edad y no con el del tiempo de servicios.

Trae unos argumentos en el acápite que denomina « en instancia », y relaciona varios pronunciamientos de esta Corte, entre estos, la CSJ SL, 1 dic. 2009, rad. 36301. VII. CARGO SEGUNDO Acusa por vía directa, por infracción directa los arts. 1, 2, 3, 5, 7, 9 y 12 del Decreto 3995 de 2008, 36 de la Ley 100 de 1993, 2 lit. e) de la Ley 797 de 2003, 1 del Decreto 3800 de 2003, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, arts. 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976; arts. 48, 53 y 58 de la CN.

En la demostración, manifiesta que el « Decreto 3995 de 2088 (sic)», regló lo atinente a los conflictos de múltiple vinculación, los que se presentan cuando un afiliado se encuentra al mismo tiempo en el Régimen de Prima Media y de Ahorro Individual; advierte que según los artículos 1 a 14 del citado Decreto, no solo se recupera la transición por tener más de 15 años de servicios a 1 de abril de 1994, sino además, cuando se tiene la edad a esa misma fecha, e inclusive cuando se define un conflicto de múltiple vinculación; reitera los argumentos con los que sustenta el cargo primero. VIII.

RÉPLICA La entidad opositora expone que las personas que se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual y posteriormente regresaron al de Prima Media, perdieron el régimen de transición para efectos pensionales, salvo aquellas que tuvieran 15 o más años de servicios cotizados, a 1 de abril de 1994; que en el presente asunto hubo « un traslado válido de régimen, y un regreso válido al entonces I.S.S., lo cual no puede confundirse con el hecho de haber estado (-antes del mencionado traslado-) y continuar estándolo (-con posterioridad al enunciado regreso-) cobijado por el régimen de transición para efectos pensionales ».

Se apoya en la sentencia CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 27465 y afirma que la decisión del Tribunal coincide con lo adoctrinado por esta Corporación y que se trata de un hecho reiterativo. IX. CONSIDERACIONES El Tribunal estableció que si bien el demandante había retornado al Régimen de Prestación Definida, luego de haberse trasladado al de Ahorro Individual, al no contar con 15 años de servicio cotizados a la fecha de vigencia del Sistema General de Pensiones, había perdido los beneficios del régimen de transición. La censura considera que el sentenciador se equivocó, pues en este caso, el actor conservó la transición a pesar de no tener 15 años de servicios a 1 de abril de 1994, por cuanto el conflicto de la multifiliación fue definido por el Comité de Múltiple Vinculación, siendo el ISS quien debía resolver la solicitud de la prestación. Dada la vía por la que se dirigen los cargos, no es objeto de discusión que: i) el accionante nació el 22 de enero de 1949; ii) que se encontraba afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones; iii) que se trasladó a una Administradora de Fondos de Pensiones privada y que retornó al ISS; iv) que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones tenía más de 40 años de edad, razón por la cual era beneficiario del régimen de transición; v) que el Comité de Múltiple Vinculación decidió que era el ISS, la entidad encargada de tramitar y decidir la solicitud de pensión de vejez; y, vi) que a 1 de abril de 1994, tenía 469 semanas cotizadas.

Al no existir controversia alguna de que el mencionado Comité resolvió el conflicto de multiafiliación del demandante, esto es, que se encontraba válidamente vinculado a pensiones al Instituto de Seguros Sociales, dable resulta colegir que no hubo traslado al RAIS, y por ello, Horacio de Jesús Giraldo, mantuvo el régimen de transición establecido en el art. 36 de la Ley 100 de 1993.

Esta Corporación en sentencia CSJ SL8215-2016, precisó las reglas para determinar la existencia de la multiafiliación, así: 1.- La múltiple afiliación se presenta cuando no puede ser válida la última si no se realiza dentro de los términos previstos en la ley. El artículo 17 del Decreto 692 de 1994 al prohibir la múltiple vinculación, señaló que el afiliado sólo podrá trasladarse de régimen o de administradora de pensiones, cuando dicho cambio se lleve a cabo en los plazos que para tal efecto se tienen fijados, resultando válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales; las demás no serán válidas ni legítimas, debiéndose proceder a transferir la totalidad de los saldos a la administradora cuya afiliación resulte válida. 2.- Para el traslado de régimen, que es el punto que interesa al recurso extraordinario, una vez efectuada la selección inicial, los afiliados al sistema general de pensiones sólo podrán trasladarse de régimen transcurridos tres (3) años conforme a lo estipulado en el artículo 15 del Decreto 692 de 1994.

Con la entrada en vigencia del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, ese término se amplió a cinco (5) años. 3.- Como bien lo determinó el Tribunal, los traslados de régimen de la demandante se cumplieron dentro de los términos previstos en la ley, pues la permanencia en cada régimen superó con creces los años exigidos en los anteriores preceptos legales.

De ahí que, en este asunto, no se presenta una situación de múltiple vinculación, pues las diferentes vinculaciones y/o cotizaciones no se hicieron de manera simultánea en los dos regímenes pensionales, generando confusión acerca de cuál es la administradora que debe responder por la prestación de vejez, sino que en distintas épocas la actora estuvo afiliada al de prima media con prestación definida y al sistema de ahorro individual, respetando los términos de permanencia mínima.

Tampoco se presenta simultaneidad en la fecha de vinculación a los regímenes; y por lo mismo, no podía realizarse un acuerdo entre las administradoras para definir un conflicto originado en una multiafiliación que realmente no existió (resaltado de esta Sala). De acuerdo con la anterior postura y como viene indicado, al haber presentado el demandante multi- vinculación, conflicto que al ser resuelto se le atribuyó al ISS, es evidente que la afiliación a la Administradora de Fondos privados resulta inválida, y por ello, el traslado del RPM al RAIS es como si no se hubiera realizado.

Desde este punto de vista se evidencia el yerro jurídico en que incurrió el ad quem; sin embargo, no hay lugar a casar la sentencia atacada, ya que al actuar esta Sala de la Corte como Tribunal de instancia mantendría la decisión de primer grado, pero por razones diferentes. Aunque el actor no perdió el régimen de transición, como quedó determinado en el análisis que precede, de las historias laborales del demandante (fs.°23 a 30, 57 a 63, 53 90, 114 a 119), se observa que durante los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, cotizó 150,7200 semanas, y durante toda la vida laboral 860,00 semanas, las que resultan insuficientes para el reconocimiento de la pensión de vejez, en atención a lo previsto en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, que exige en el primer caso 500, y en el segundo, 1000.

Se sigue de lo anterior que si bien el cargo es fundado no es viable darle prosperidad. En consecuencia, no hay lugar a costas. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 16 de junio de 2014, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario que promovió HORACIO DE JESÚS GIRALDO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Sin costas, conforme se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 15