Radicación n.° 75099 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL5128-2019 Radicación n.° 75099 Acta 42 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA LILIA GUTIÉRREZ DE UPEGUI, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el doce (12) de abril de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario laboral que le instauró a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S. A. -ECOPETROL-.
I.
ANTECEDENTES ANA LILIA GUTIÉRREZ DE UPEGUI llamó a juicio a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S. A. -ECOPETROL-, con el fin de que, previo reconocimiento de la calidad de cónyuge supérstite, se le pagara la pensión por sustitución del señor Manuel Leonardo Upegui Arango; desde el fallecimiento, es decir, el 14 de febrero de 2009 e intereses moratorios o, subsidiariamente la indexación del retroactivo.
Así mismo, que se le reconociera como pensionada de la entidad y lo ultra y extra petita. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que contrajo matrimonio católico con el señor Manuel Leonardo Upegui Arango el 1° de mayo de 1964; que su esposo se desempeñó como trabajador de la entidad demandada durante 25 años y se pensionó desde el 16 de agosto de 1991; que le fue diagnosticado un tumor cerebral por el cual recibió tratamientos y quimioterapias; que falleció el 14 de febrero de 2009 y dependía económicamente de su esposo; que fue beneficiaria de servicios de salud que brindaba ECOPETROL S. A., en su calidad de cónyuge; que presentó reclamaciones ante la demandada, el 12 de marzo de 2009, solicitando el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, que le fue negada mediante respuestas del 14 de agosto de 2009 (2-2009-34637) y del 30 de noviembre de 2009 (2-2009-088-12), las que se centraron en la no acreditación de la convivencia con el pensionado al momento del fallecimiento, de conformidad con lo establecido con el artículo 7° del Decreto 1160 de 1989 y el artículo 2° de la Ley 12 de 1975.
Relató, que radicó nueva solicitud el 17 de febrero de 2011, la cual también fue negada con escrito del 3 de marzo de 2011; que interpuso derecho de petición el 7 de mayo de 2013, en el que solicitó la información laboral y pensional del óbito; que mediante respuesta del 28 de mayo de 2013, la accionada manifestó su negativa bajo el argumento de que dicha información era de carácter reservado y solo podía ser enviada al titular, a sus eventuales sustitutos pensionales o por orden judicial y que, por no configurarse las anteriores, resultaba improcedente la petición; que reiteró la petición el 8 de junio de 2013 y la respuesta coincidió con la mencionada el 28 de junio de 2013 (f.° 1 a 13 del cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los relacionados con la vinculación del causante en la empresa y la fecha de su fallecimiento; que la accionante fue beneficiaria de los servicios de salud; que se presentaron las reclamaciones administrativas y derechos de petición, las que fueron negadas.
En su defensa, propuso las excepciones de mérito, de prescripción, falta de causa y título para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido y buena fe (f.° 73 a 86 ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, a través de proveído del 09 de noviembre de 2015 (f.° 289 Cd a 291 del cuaderno Principal), resolvió:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda formulada por la señora ANA LILIA GUTIERREZ DE UPEGUI y ABSOLVER de las mismas a ECOPETROL S. A.
SEGUNDO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES DEMANDADAS, FALTA DE CAUSA Y TITULO PARA PEDIR y COBRO DE LO NO DEBIDO. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 12 de abril de 2016 (f.° 302 Cd a 303 del cuaderno principal), confirmó la sentencia del a quo.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, para resolver la litis, consideró que no eran aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, en materia de sustitución pensional, por pertenecer el causante al régimen excepcional de Ecopetrol, al tener la calidad de pensionado de la entidad, antes enunciada, como se corrobora a folio 40 y, para sustentar su posición, citó las sentencias CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 33308;
CSJ SL, 15 sep. 2009, rad. 33177 y CSJ SL, 31 jul. 2013, rad 43987, en las que expusieron: […] que a pesar del carácter universal que pretendió el legislador dar a la Ley 100 de 1993 el cual pretende extender sus beneficios y derechos a todas las personas que había en el territorio nacional, excluyó de su ámbito de aplicación a ciertas personas entre ellas a quienes para su vigencia contaban con la calidad de servidores o pensionados de la empresa demandada personas que siguiendo regidas por la disposición del CST y la que respectivamente lo modificaron, derogaron o subrogaron Decreto 2027 de 1951 y 062 de 1970, Ley 71 de 1988 y Decreto Reglamentario 1160 de 1989 […].
Adujo, que el Acto Legislativo 01 de 2005, en nada modifica la problemática, pues, en el inciso 6° estableció que, a partir de su vigencia, no habría regímenes especiales ni exceptuados, sin embargo, en el parágrafo transitorio 2°, se explicó, que las vigencias de dichos regímenes pensionales expirarían el 31 de julio de 2010, es decir, en una fecha posterior al fallecimiento del causante, que lo fue el 14 de febrero de 2009, así se consideró que las normas aplicables son las propias del régimen de ECOPETROL.
Observó el artículo 3° de la Ley de 71 de 1988, en cuanto extendió las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 12 de 1975, en forma vitalicia, entre otros, al cónyuge supérstite, al compañero o compañera permanente, en concurrencia con los hijos menores o inválidos con derecho acrecentar cuando uno de los órdenes tengan extinguido su derecho; que, por su parte, los artículos 6° numeral 1° y el 7° del Decreto 1160 de 1989, establecieron que es beneficiaria de la sustitución pensional la cónyuge sobreviviente y, a falta de ésta, el compañero o compañera permanente, por lo que señaló que se entiende por falta de cónyuge cuando opera su muerte real o presunta, hay nulidad del matrimonio civil o eclesiástico y por divorcio.
A su vez adujo, que hay pérdida del derecho a la sustitución pensional, cuando el cónyuge sobreviviente, al momento del deceso del causante, no hacía vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo o al haber abandonado éste el hogar sin justa causa, o haberle impedido su acercamiento o compañía, de igual forma, cuando el cónyuge sobreviviente contraiga nupcias o haga vida marital; al respecto, aclaró, sobre el último supuesto, que el Consejo de Estado, sección segunda, mediante sentencia del 8 de julio de 1993 y 12 de julio de 1994, expedientes 4583 y 7240, declaró nulo como causal para perder el derecho del cónyuge sobreviviente, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal o definitiva de cuerpos.
Descendió al caso en estudio y encontró que, en cuanto al segundo presupuesto, se allegaron declaraciones extra proceso de la señora Nancy Mónica Upegui Gutiérrez, Mercedes Margarita Upegui Gamboa, Blanca Arnobia Sánchez Sáenz, María Eugenia Roja de Urueta y María Edilma Sánchez Sandoval (f.° 65 a 67, 182, 183 y 187 del cuaderno principal), quienes fueron contestes en manifestar que « entre el causante y la demandante a pesar de su separación de bienes la demandante lo cuidó, atendió y asistió durante el tiempo que el señor Manuel Leonardo Upegui Arango estuvo enfermo»; de las anteriores declaraciones compareció a juicio las señoras Nancy Mónica Upegui Gutiérrez y Mercedes Margarita Upegui Gamboa, testigos de las que consideró no acreditados los requisitos exigidos en la norma antes descrita, pues, carecen de credibilidad ya que resultaron sus declaraciones contradictorias, ello en el sentido en que la señora Mónica Upegui señaló, […] que su padre, es decir, el causante residía en la carrera 5 45-30 como consecuencia de su enfermedad y por cuanto no existe ascensor la señora Margarita Upegui dijo que ella fue con ocasión de las clases que dictaba en la universidad Javeriana y mientras la señora Mónica Upegui dijo que el padre vivía solo desde 2003 la señora Margarita Upegui dijo que antes de vivir cerca de la universidad javeriana había vivido solo durante 15 años […].
Por tales condiciones y al evidenciarse inexorables contradicciones acerca de la vida en común de la accionante con el causante, no era dable darle alcance a las declaraciones extra proceso y al testimonio de Nancy Mónica Upegui Gutiérrez, pues resultaron fidedignas y fehacientes, en contraste con lo dicho por Mercedes Margarita Upegui Gamboa, por ende, en la medida que, con fundamento en lo anterior no se acreditó que la demandante retornó a su papel de cónyuge, así como tampoco, que la separación entre el causante y la demandante aconteció porque el primero abandonó el hogar sin justa causa o porque se impidió su acercamiento o compañía, consideró que no se logró demostrar los supuestos para acceder a la sustitución pensional, pues con lo dicho de los testigos no se probó que hicieran vida en común o que la demandante siguiera conviviendo con el de cujus; por demás, que de los testigos citados no se logró inferir impedimentos certeros y fidedignos de los que se pudiera determinar una razón plausible para entender por qué la pareja no se encontraba conviviendo bajo el mismo techo.
Finalmente, aclaró que la simple inclusión como beneficiaria de salud por parte del causante a la accionante puede tener muchos móviles y causas, como toda conducta humana, pero no necesariamente comporta la vida en común afectiva y efectiva reclamada para la consolidación de la pensión en cabeza del cónyuge, como se expuso en sentencia CSJ SL, 14 jun. 2011, rad 31605 y agregó, que la respuesta a los interrogantes del por qué la demandante está afiliada en salud en ECOPETROL, por qué la mantenía el causante y por qué seguía yendo la accionante a cuidarlo, debía ser objeto de respuesta por parte de la actora, sin embargo no lo hizo fehacientemente y, por el contrario, fueron sus propios testigos que al ser discordantes, desestimaron su dicho y que las comunicaciones de folio 143 y 144 del cuaderno principal también resultaron insuficientes para acreditar el requisito en estudio, ya que solo hacen mención que el causante convivía desde el 2003 en la carrera 5 # 45-30 hasta su fallecimiento y, que esa era su residencia, por lo que de dicha documental, se alcanzó a inferir la falta de residencia de la actora, toda vez que no existió constancia de sus visitas o procederes en la enfermedad del causante.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Corte «case totalmente» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «revoque en su totalidad la sentencia de primer grado y se condene al reconocimiento y pago de la pensión solicitada, así como a las demás pretensiones de la demanda» (f.° 16 a 25 del cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados y se pasan a estudiar. CARGO PRIMERO Dice lo siguiente: […] con fundamento en la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 87 C.P.L y de la S.S., modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, acuso la sentencia por violar directamente, por INTERPRETACIÓN ERRONEA, el artículo 7° del Decreto 1160 de 1989 y el artículo 2° de la Ley 12 de 1975.
Para la demostración del cargo, cita el artículo 7° del Decreto 1160 de 1989 e indica que el error interpretativo en el que incurrió el a d quem, consistió en limitar el alcance de la expresión vida en común que enrostra la norma y, desconoció la jurisprudencia que reiteró, en innumerables ocasiones, que la vida en común no se corrobora exclusivamente en el momento del fallecimiento; sobre el primer punto indica que el Tribunal sitúo la interpretación del concepto de vida solamente a la convivencia, en el entendido de exigir a los cónyuges que vivieran bajo el mismo techo a la fecha del fallecimiento del causante y dejó de lado los lineamentos de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y el esquema constitucional de la familia en Colombia, en este sentido, el Colegiado ha expresado que « la vida en común no desaparece cuando los esposos no pueden vivir bajo el mismo techo pero se mantiene entre ellos intacta la existencia de una comunidad de vida o el interés de hacer vida en común, siendo únicamente relevante que exista y se mantenga el auxilio mutuo, el apoyo económico y el afecto, entre otras características que identifican a una pareja» en ese orden, erró al dudar, de los móviles, de la falta de vida en el mismo techo, por ello, referencia las providencias CSJ SL, 15 jun. 2006, rad. 27665;
CSJ SL, 2 jul. 2008, rad. 31921 y CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 40055 (f.° 18 a 22 del cuaderno de la Corte). Agrega, que otro error en que incurrió el Juez de segunda instancia, fue el asentar que la vida en común o convivencia de los cónyuges debe estudiarse al momento del fallecimiento del pensionado, cuando esta Corporación viene señalando, en línea con el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que la misma se da cuando es evidente que el supérstite colaboró y coadyuvó en la construcción de la pensión, independientemente de cuál haya sido el culpable de la separación, interpretación que es más plausible.
RÉPLICA Manifiesta que el cargo carece de proposición jurídica, toda vez que la modalidad de interpretación errónea por la vía directa debió atacarse la Ley 71 de 1988 que fue reglamentada por el artículo 7° del Decreto 1160 de 1989, por ende, debió arremeter una ley nacional y no un decreto reglamentario e inclusive la Ley 12 de 1975, en cuanto a la sustitución pensional, fue modificada por la normativa señalada.
En lo que se refiere a la demostración del cargo, advierte que el Colegiado no incurre en error, debido a que se refiere a la declaración de nulidad de las causales anuladas por el Consejo de Estado. Afirma, que en el sub lite no se acreditó la convivencia y dependencia económica, dado que descartó los testimonios por falta de credibilidad (f.° 28 a 30 del cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES Se reitera, que el recurso de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida, en su formulación, a una técnica especial y rigurosa que, de no cumplirse, lleva a que ese medio extraordinario de defensa resulte inestimable.
Por ello, para que se satisfagan los fines del recurso extraordinario, es menester que la demanda de casación reúna los presupuestos formales de los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, los cuales representan el debido proceso, conforme a lo preceptuado en el artículo 29 de la CN, dotando a dicho trámite procesal de orden y racionalidad, sin constituirse en un culto a la forma.
Lo anterior, se aúna al carácter dispositivo y rogado del recurso extraordinario, que implica que la Corte debe ceñirse por completo al discurso argumentativo del censor y al alcance que éste le haya dado a la impugnación, sin que le sea permitido ir más allá o apartarse de ese estricto marco de referencia. Es importante señalar, que de conformidad a lo establecido en el artículo 3° de la Ley 71 de 1988, se prorrogó la vigencia de algunas normas en materia pensional, cuando se consagró: Artículo 3°: Extiéndase las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 1973, de la Ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la Ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado, en las condiciones que a continuación se establecen: Por su parte, el Decreto 1160 de 1989 reglamentó parcialmente la Ley 71 de 1988, no obstante, se advierte que el Tribunal, para negar la sustitución pensional deprecada, tuvo como sustento normativo el artículo 7° del mencionado decreto, precepto que, para el momento de la ocurrencia del hecho generador, la muerte del afiliado, acontecida el 14 de febrero de 2009, se encontraba fuera del ordenamiento jurídico, como consecuencia de la declaratoria de nulidad por inconstitucionalidad emitida por el Consejo de Estado, Sección Segunda (Sentencia del 12 de octubre de 2006, Expediente No. 803-99).
Sin embargo, a fuerza de examinar los artículos 2°de la Ley 12 de 1975 y el mismo de la Ley 33 de 1973, se concluye que su contenido, en esencia, obedece a similares supuestos normativos y consecuencias jurídicas que venían registrados en el artículo 7° del Decreto 1160 de 1989. La disposición nulitada por inconstitucionalidad, en su tenor literal, expresa: ARTÍCULO 7°.
Pérdida del derecho del cónyuge sobreviviente. El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución pensional, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho éste que se demostrará con prueba sumaria (negrillas fuera del texto).
El cónyuge sobreviviente pierde el derecho de la sustitución pensional que esté disfrutando, cuando contraiga nupcias o haga vida marital. A su vez la Ley 12 de 1975, dispone: Artículo 2º. Este derecho lo pierde el cónyuge sobreviviente cuando por su culpa no viviere unido al otro en el momento de su fallecimiento, o cuando contraiga nuevas nupcias o haga vida marital, y los hijos por llegar a la mayoría de edad o cesar la incapacidad (negrillas fuera del texto).
Y la Ley 33 de 1973, reza: ARTICULO 2o. El derecho consagrado en favor de las viudas en el artículo anterior, se pierde cuando por culpa de la viuda, los cónyuges no viven unidos en la época del fallecimiento del marido, o cuando la viuda contraiga nuevas nupcias o haga su vida marital (negrillas fuera del texto). Por esa razón, resulta procedente el examen del cargo, para establecer si la hermenéutica que ofreció el Tribunal de la consagración normativa es correcta, en relación a la convivencia al momento de la muerte del causante.
Ahora bien, cuando se invoca un concepto de violación propio del género de la vía directa, para el caso la interpretación errónea, la cual se produce cuando el sentenciador en presencia de la norma se equivoca en el ejercicio interpretativo de la misma, al determinar su genuino contenido y la aplica en forma desacertada, de modo que la sustentación del cargo debe, en consecuencia, ceñirse a los discernimientos de índole jurídico y en relación exclusivamente con los preceptos legales del orden sustantivo que se estime fueron vulnerados, prescindiendo en absoluto de cualquier inconformidad del recurrente con las conclusiones de hecho que haya efectuado el Juzgador en el examen y apreciación de las pruebas.
Del texto del cargo, se extrae que lo cuestionado por la censura es el concepto de vida en común de los cónyuges; dada la modalidad elegida, queda radicada en cabeza de la impugnante la carga argumentativa de demostrar la comprensión que le otorgó el Colegiado a la norma jurídica con el verdadero y correcto entendimiento de la misma, para así poner en evidencia su equivocado juicio hermenéutico, para lo cual, es indispensable que en la sentencia se hubiese efectuado una intelección de la disposición acusada.
Así se indicó en sentencia CSJ SL, 7 ag. 2010, rad. 39986: Desde otra perspectiva, se recuerda que interpretar erróneamente un precepto es, en casación, aplicarlo al caso litigado por ser el pertinente, pero atribuyéndole un sentido o alcance que no le corresponde. La interpretación errónea es una modalidad de violación de la ley sustancial que se presenta cuando el juzgador expresa en sus consideraciones un entendimiento de la norma que no corresponda a su verdadera exégesis; luego en la sentencia debe aparecer explícita la referencia a la norma mal interpretada, o, al menos, ser indudable que en la decisión atacada se aplicó la disposición dándole una inteligencia que no corresponde a su verdadera hermenéutica […].
Por lo tanto, para que quien recurre en casación denunciando que la violación de la ley se produjo en esta modalidad salga avante en su intento, tiene la carga de demostrar adecuadamente que el entendimiento dado por el juzgador de segunda instancia es equivocado y que, por tal razón, incurrió en un desatino interpretativo. Se ha dicho, igualmente, que, para obtener ese cometido, debe la censura efectuar una comparación entre la comprensión que a la norma jurídica le dio el ad quem, con el recto sentido que surge de su texto, de suerte que al efectuar el estudio del precepto para verificar que el entendimiento que se le otorgó es o no correcto, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario, debe la Corte estudiar las razones expresadas por el impugnante, sin que le sea dado suplir las falencias argumentativas que el cargo presente.
Al respecto se pronunció el Juez de la alzada, en síntesis, de la siguiente manera: Observó el artículo 3° de la Ley de 71 de 1988, en cuanto extendió las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 12 de 1975, en forma vitalicia, entre otros, al cónyuge supérstite, al compañero o compañera permanente, en concurrencia con los hijos menores o inválidos con derecho acrecentar cuando uno de los órdenes tengan extinguido su derecho; que, por su parte, los artículos 6° numeral 1° y el 7° del Decreto 1160 de 1989, establecieron que es beneficiario de la sustitución pensional la cónyuge sobreviviente y a falta de éste, el compañero o compañera permanente, por lo que señaló que se entiende por falta de cónyuge cuando opera su muerte real o presunta, hay nulidad del matrimonio civil o eclesiástico y por divorcio.
A su vez adujo, que hay pérdida del derecho a la sustitución pensional, cuando el cónyuge sobreviviente, al momento del deceso del causante, no hacía vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo o al haber abandonado éste el hogar sin justa causa, o haberle impedido su acercamiento o compañía, de igual forma, cuando el cónyuge sobreviviente contraiga nupcias o haga vida marital; al respecto, aclaró, sobre el último supuesto, que el Consejo de Estado, sección segunda, mediante sentencia del 8 de julio de 1993 y 12 de julio de 1994, expedientes 4583 y 7240, declaró nulo como causal para perder el derecho del cónyuge sobreviviente, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal o definitiva de cuerpos.
De lo que no se extrae un error jurídico en la interpretación de las normas que se acusan como violadas. Además, la censura parte de una premisa falsa al argumentar «que el Tribunal interpretó el concepto de vida en común de una manera limitada, pues la asimiló exclusivamente a convivencia, en el sentido de exigir a los cónyuges que vivieran bajo el mismo techo al momento del fallecimiento del pensionado», cuando el Juez de segunda instancia expresó: […] observa la Sala que se allegaron declaraciones extra proceso de la señora Nancy Mónica Upegui Gutiérrez, Mercedes Margarita Upegui Gamboa, Blanca Arnobia Sánchez Sáenz, María Eugenia Roja de Urueta y María Edilma Sánchez Sandoval Folio 65 a 67, 182, 183 y 187 quienes fueron contestes en manifestar que entre el causante y la demandante a pesar de su separación de bienes la demandante lo cuidó, atendió y asistió durante el tiempo que el señor Manuel Leonardo Upegui Arango estuvo enfermo, de las anteriores declaraciones compareció a juicio las señoras Nancy Mónica Upegui Gutiérrez y Mercedes Margarita Upegui Gamboa testigos con las que no es dable considerar acreditados los requisitos exigidos en la norma antes descrita pues carecen de credibilidad ya que resultan sus declaraciones contradictorias ya que mientras la señora Mónica Upegui señalo que su padre, es decir, el causante residía en la carrera 5 # 45-30 como consecuencia de su enfermedad y por cuanto no existe ascensor la señora Margarita Upegui dijo que ella fue con ocasión de las clases que dictaba en la universidad Javeriana y mientras la señora Mónica Upegui dijo que padre vivía solo desde 2003 la señora Margarita Upegui dijo que antes de vivir cerca de la universidad javeriana había vivido solo durante 15 años, en tales condiciones y al existir inexorables contradicciones acerca de la vida en común de la accionante con el causan no es dable darle alcance a las declaraciones extra proceso y al testimonio de Nancy Mónica Upegui Gutiérrez pues resultan fidedignas y fehacientes en contraste con el dicho de Mercedes Margarita Upegui Gamboa, así las cosas, y en la medida que con fundamento en lo anterior no se logró acreditar que la demandante retornó a su papel de cónyuge así como tampoco que la separación entre el causante y la demandante aconteció porque el primero abandono el hogar sin justa causa o porque se impidió su acercamiento o compañía se considera que no se lograron demostrar los supuestos para acceder a la sustitución pensional, pues, con el dicho de los testigos no se probó que hicieran vida en común o que la demandante siguiera viva la ocasión de convivencia por demás que del dicho de los testigos citados no se logran inferir impedimentos certeros y fidedignos de los que se pueda determinar una razón plausible para entender porque la pareja no se encontraba conviviendo bajo el mismo techo.
De las consideraciones que anteceden, aflora con nitidez para la Sala, que ad quem parte del juicio de que existen situaciones en las cuales no se da la vida en común bajo un mismo techo, pero por esa sola circunstancia no se desnaturaliza la existencia de una comunidad o vida en común, puesto que el Juez de apelaciones, al realizar la valoración probatoria, de conformidad a las pruebas allegadas en legal forma, no consideró acreditado tal hecho, por tanto, el soporte para confirmar la condena ahora cuestionada, no fue solamente el entendimiento de la norma aplicable, que en todo caso es acertada, sino la falta de elementos de convicción que demostrasen la convivencia durante la época concomitante a la muerte del pensionado.
Aspecto reiterado en la sentencia del Consejo de Estado antes referenciada que, para determinar a quién le asiste el derecho a sustitución pensional, se trata de un problema puramente probatorio, por lo que el ataque debió formularse, por aparte, a través de la vía indirecta. A juicio de esta Sala, solo un análisis probatorio juicioso permitirá determinar con justicia y con respeto a la Constitución Nacional, la definición del derecho a la sustitución pensional en aras a privilegiar el núcleo esencial de la sociedad, la familia, a la que corresponden en igualdad y, sin perjuicio de su conformación, los derechos derivados de la seguridad social.
Ahora, en relación a la interpretación dada por la Corporación con respecto al artículo 13 de la Ley 797 de 2003, el cual pretende la censura se extienda a su situación particular, es pertinente aclarar, que se trata de dos preceptos que son diferentes en su redacción y en los supuestos de hecho contenidos en las mismas, por lo que no es dable interpretar en igual sentido las dos disposiciones, además que esta no regula el caso particular.
Por lo expuesto el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Menciona, Acuso la sentencia impugnada por la causal primera de casación consagrada en el numeral 1° del artículo 60 del Decreto 528 de 1964, por haber violado indirectamente, por APLICACIÓN INDEBIDA, los artículos 5°, 6° y 7° del Decreto 1160 de 1989. El quebranto indicado se debe a los siguientes errores de hecho: 1.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la afiliación como beneficiaria de la demandante al sistema de salud que administra la demandada se hizo por móviles diferentes a su calidad de cónyuge. 2. No dar por demostrado, estándolo, que entre MANUEL LEONARDO GUTIÉRREZ DE UPEGUI y la demandante existió vida en común por al menos los últimos 5 años de vida del causante. 3.
Dar por demostrado, sin estarlo, que entre los cónyuges no existió comunidad de vida durante los últimos años de vida del causante. 4. Dar por demostrado, estándolo, la existencia de una convivencia entre los cónyuges por un tiempo superior a 20 años. Estos errores se presentaron por la apreciación indebida de las siguientes pruebas: Pruebas calificadas: · La confesión rendida por la representante legal de la demandada. · Las certificaciones que obran a folios 143 y 144 del expediente. · Pruebas no calificadas: · Los testimonios rendidos por las declarantes Mónica Upegui Gutiérrez y Mercedes Upegui Arango.
En su desarrollo, señala aspectos de la respuesta al interrogatorio de parte que rindió la representante legal de ECOPETROL, que el Juzgador apreció de forma errada, es decir, indicó que el declarante expresó que la demandante estuvo vinculada como beneficiaria al sistema de salud en calidad de cónyuge, no obstante, manifiesta que en dicha declaración, además, expuso que la inscripción pudo haber obedecido a distintos motivos de la conducta humana pero no especificó cuáles e inclusive dijo que tal trámite no probaba la vida en común, razón por la cual, arguye que el Tribunal yerra al deducir los móviles para la inscripción de la demandante al régimen, escenario en el que supone y especula, sin tener en cuenta que durante 18 años la accionante fue beneficiara del sistema.
Por otro lado, manifiesta que el error que se origina del acervo documental aportado (f.° 143 y 144 del cuaderno principal), consistió en esperar la certificación de la administradora de una propiedad horizontal para comprobar la vida en común. Luego, afirma, respecto a los testimonios de Mónica y Mercedes Upegui Gutiérrez, que no había lugar a descartar esas declaraciones, toda vez que debió analizarlas con más rigor, ello con el fin de observar las coincidencias, debido a que eran las personas que más conocían la situación del causante al momento del fallecimiento; que no debió rechazar las declaraciones extra proceso (minuto 13:13), las cuales eran congruentes en manifestar que la demandante cuidó al causante durante toda la enfermedad (minuto 12:10 de la sentencia) y, finalmente, indica que de las declaraciones mencionadas no encontró aspectos fundamentales tales como: i) Que la demandante cuidó todos los días durante su enfermedad por prácticamente 6 años, brindándole apoyo, afecto y bienestar y, que era la persona que coordinaba la atención de las enfermeras que le ayudaban al causante en su convalecencia (minutos 26:00, 35:20 y 43:22 del audio de primera instancia), ii) que la demandante dependía económicamente de su esposo (minutos 26:55 y 42:30 del audio de primera instancia), iii) que su condición de esposa era reconocida por el núcleo familiar del causante y, iv) que además de los cuidados durante los años de enfermedad del causante, existió convivencia entre los cónyuges al menos por un tiempo de 20 años (f.° 22 a 25 del cuaderno de la Corte).
RÉPLICA Reitera la tesis de la oposición al cargo primero en cuanto a la escogencia de la normativa, esto es, la Ley 71 de 1988, no obstante, agrega que, para atacar los testimonios en el recurso de casación, es necesario probar los errores de hecho que endilga el cargo, ya que de no ser así es imposible que la Sala los estudie por no ser pruebas calificadas en el extraordinario lo que hace que la demanda evidencia errores de técnica insuperables (f.° 30 a 31 del cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES Escogida la vía indirecta, el censor tiene la carga de señalar, de forma precisa, cuáles fueron los errores de hecho que le atribuye al Tribunal y también está impelido a individualizar las pruebas calificadas que considera mal apreciadas o dejadas de apreciar, así como aducir qué es lo que ellas indican o acreditan, contrario a lo que dedujo el Juzgador de su valoración o qué hubiera colegido de ellas si las hubiera apreciado.
Conforme se desprende de lo planteado en el cargo, los cuatro errores que la parte recurrente le endilga al Tribunal se encuentran dirigidos a demostrar, básicamente, que el fallador de segundo grado se equivocó al no dar por demostrado, estándolo, que durante la vida en común concomitantes a la época del fallecimiento del causante, se superó los cinco años, por consiguiente, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, yerros que tuvieron su génesis, dice, en la equivocada valoración o apreciación de pruebas: i) calificadas: como la confesión rendida por la representante legal de la demandada y las certificaciones que obran a folios 143 y 144 del expediente, ii) las pruebas no calificadas: los testimonios rendidos por las declarantes Mónica y Mercedes Upegui Arango.
Por lo antes expuesto, se procede a realizar el estudio de los medios de prueba señalados por la censura, como indebidamente valorados: En relación con el interrogatorio de parte, este medio de prueba solo es posible constatarlo en casación, en la medida en que contenga confesión, esto es, aquella manifestación que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria, tal como lo ha expresado la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL931-2018, así: En segundo lugar, acude nuevamente al interrogatorio de parte que tampoco es un medio de convicción calificado en la casación del trabajo, como ya se mencionó, sino en la medida que implique la confesión de algún hecho, en los términos del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil (hoy art. 191 Código General del Proceso) […].
A su vez, para que una manifestación tenga la calidad de confesión judicial, debe cumplir los siguientes requisitos, según lo previsto en el artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, norma vigente para ese momento: i) que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado; ii) que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria; iii) que recaiga sobre hechos, respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba; iv) que sea expresa, consciente y libre y, v) que verse sobre hechos personales del confesante o de que tenga conocimiento.
En relación a la declaración de la representante legal de la demandada, se observa, que se acepta la inscripción de la demandante como beneficiaria de los servicios de salud que ofrecía la entidad demandada a sus pensionados y que, para su inscripción, se cumplió con los requisitos establecidos en el reglamento de la demandada, hechos que no fueron desconocidos por el Tribunal y, analizados en su contexto, no demuestran lo que el Juez de alzada echó de menos, como lo fue la convivencia. En relación a la inscripción como beneficiario del servicio de salud u otros beneficios económicos, la Sala ha expresado que no es prueba por sí misma de la convivencia ni de su temporalidad, entre otras en sentencia CSJ SL4141-2019, que reiteró la CSJ SL14237-2015, expresando: Ahora, respecto de la documental denunciada por el censor como erradamente apreciadas y consistentes en las certificaciones de afiliación a COLMEDICA S.A. (fl.18), paz y salvo de auxilio póstumo (folio 21), certificado laboral emitido por AVIANCA S,A, (fi.22) y certificado AJUCAX, acerca del pago de póliza de salud (fl. 23), documentos donde la cónyuge fue incluida como beneficiaria del causante, se tiene que el Tribunal fue claro en señalar que eran indicativos de que el de cujus inscribió como amparados por esas pólizas a sus hijos y a su esposa, pero que de ellos no se podía establecer la convivencia con ésta.
Deducción que comparte esta Magistratura, pues en realidad, la sola inclusión de la cónyuge como favorecida de determinados beneficios económicos, no implican esa noción de convivencia… Consecuente con lo anterior, lo que destaca la censura del interrogatorio de parte absuelto por la demandada, no conlleva las consecuencias desfavorables para ese extremo ni las favorables a la demandante, por lo que no se configuran los presupuestos de la confesión judicial establecidos del artículo 195 del CPC (hoy 191 del CGP), aplicable por autorización expresa del precepto 145 del CPTSS, que es la prueba admisible en casación (art. 7º L. 16/69).
Ahora, acerca de las certificaciones de los folios 143 y 144 del cuaderno principal, en la primera de ellas se certifica que el pensionado, Manuel Leonardo Upegui Arango, residió desde el año 2003 al 14 de febrero de 2009, en la carrera 5 n.° 45-30, Agrupación de Vivienda Parque Residencial Cramer 45 y, la segunda, que durante ese mismo interregno la demandante no habitó en dicho lugar, que no fueron los elementos centrales para abstenerse de acceder al reconocimiento de la pensión deprecada, tal como se extrae de los argumentos del Tribunal, cuando expresó, […] no se probó que hicieran vida en común o que en la demandante siguiera viva la ocasión de convivencia por demás que del dicho de los testigos citados no se logran inferir impedimentos certeros y fidedignos de los que se pueda determinar una razón plausible para entender porqué la pareja no se encontraba conviviendo bajo el mismo techo […]».
De suerte que la conclusión a la cual arribó el sentenciador de segunda instancia se muestra razonada y soportada, dado que, como quedó visto, se detectó la no convivencia en la misma residencia y, posteriormente, se analizó si existía una razón plausible para entender por qué la pareja no se encontraba conviviendo bajo el mismo techo, la cual se echó de menos. A su vez, la Sala reitera que, conforme a lo previsto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los jueces laborales gozan de libertad para apreciar las pruebas y formar su convencimiento sobre el caso, por lo que, si bien el artículo 60 del mismo estatuto procesal les impone la obligación de analizar todos los medios probatorios allegados en tiempo, están facultados por aquélla para darle preferencia a cualquiera de ellos, sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad sustantiam actus.
En ese orden, como el artículo 61 del CPTSS les ha otorgado a los operadores judiciales la potestad de apreciar libremente las pruebas, para lo cual deben inspirarse en los principios que orientan la sana crítica, « resulta inmodificable la valoración probatoria del Tribunal mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso» (CSJ SL4514-2017, reiterada en CSJ SL13447-2017).
Es por ello, que al no lograr el censor demostrar algún error de hecho protuberante y manifiesto en las consideraciones del Tribunal, a partir del análisis de las pruebas calificadas denunciadas, no es posible emprender el examen de las testimoniales, debido a su condición de pruebas no aptas para respaldar de manera directa algún error de hecho, tal como se encuentra regulado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969 y, por tal motivo, habrán de descartarse.
Por lo anterior, el cargo se desestima. Costas a cargo del demandante recurrente y en favor de ECOPETROL S. A. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000,00), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el doce (12) de abril de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA LILIA GUTIÉRREZ DE UPEGUI contra EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S. A. -ECOPETROL-.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Ausencia por incapacidad CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 26 SCLAJPT-10 V.00