CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 67106 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL5127-2018 Radicación n.° 67106 Acta 41 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por KELLY JOHANA CASTAÑEDA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de julio de 2013, aclarada mediante providencia del 16 de diciembre del mismo año, en el proceso que instauró la recurrente contra MULTIEMPLEOS LTDA. I.

ANTECEDENTES Kelly Johana Castañeda llamó a juicio a la demandada, a fin de que se declarara la ilegalidad del despido con ocasión de su estado de embarazo, y como consecuencia, se le condenara al reintegro sin solución de continuidad al cargo que venía desempeñando o a uno de iguales o mejores condiciones, al pago de los salarios, cesantías, intereses a las cesantías, primas y vacaciones causadas y dejadas de percibir durante el tiempo del despido y hasta que se hiciera efectivo el reintegro; la sanción por no consignación de cesantías; aportes al sistema de pensiones y riesgos profesionales; indemnización por haber sido despedida en estado de embarazo; indexación; y, lo que ultra y extra petita se probara.

De manera subsidiaria pidió la indemnización por despido injusto. Fundó sus pedimentos en que se vinculó con la demandada el 12 de enero de 2010, mediante un contrato ‹‹presuntamente›› por duración de la obra, en el cargo de impulsadora, con una remuneración de $ 515.000.00; que su empleadora ‹‹fingió la finalización de la labor para despedirla y mediante engaño, simular que fue una causa objetiva de terminación (…)››; que avisó de ‹‹manera verbal›› dos meses después de la suscripción del contrato, que se encontraba en estado de embarazo y al entregar la prueba escrita, fue despedida el 19 de marzo de 2010.

Narró que con el transcurso de los días, la representante de la empresa, le indicó que era necesario que radicara una carta de renuncia, pues de lo contrario la ‹‹retiraría de la seguridad social y no pagaría prestaciones sociales››, presión a la que no cedió, por lo que fue despedida, sin autorización de la autoridad competente, so pretexto de que había acabado la obra.

Indicó que se intentó conciliación ante el Ministerio de Trabajo y que el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cali través de un fallo de tutela ordenó su reintegro, orden que no fue acatada por la empresa. Enfatizó que el requisito de que el empleador conozca el estado de embarazo de la trabajadora al momento del despido, fue abolido por la providencia CC-T-095-2008.

Anotó que la accionada ha continuado ejerciendo el giro ordinario de sus negocios, con el suministro de personal, actividad de la que da cuenta el Certificado de Existencia y Representación (f.° 20 a 30). La demanda se tuvo por no contestada, por no haber sido subsanada en los términos indicados (f.° 81). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El ‹‹Juzgado 23 Laboral Adjunto al Tercero Laboral del Circuito de Cali››, en fallo del 14 de diciembre de 2012 (f.° 131 a 147), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que carece de todo efecto jurídico la terminación del contrato de trabajo del que fue objeto la señora KELLY JOHANA CASTAÑEDA (…) por parte de la sociedad MULTIEMPLEOS LTDA (…)

SEGUNDO: ORDENASE el REINTEGRO de la señora KELLY JOHANA CASTAÑEDA (…) (V), a la sociedad MULTIEMPLEOS LTDA., (…) sin solución de continuidad, a un cargo de igual o superior jerarquía.

TERCERO: CONDENAR a la sociedad MULTIEMPLEOS LTDA., representada legalmente por el Dr. Hermes Trujillo Roa, o quien haga sus veces, a pagar a la ejecutoria de esta providencia a la señora KELLY JOHANA CASTAÑEDA, (…) las siguientes sumas y por los siguientes rubros, causados entre el 16 de marzo de 2010 y el 31 de diciembre de 2012: Salarios dejados de percibir $18.120.100,00 Cesantías $1.510.008,00 Intereses a las Cesantías $171.008,00 Primas $1.510.008,00 Indemnización del artículo 239 CSY y SS $1.133.400 Cabe anotar que el auxilio de cesantías que por esta providencia se reconoce a favor de la actora, deberá consignarse en el fondo privado de cesantías escogido por la demandante, tal cual lo impone la Ley 50 de 1990.

CUARTO: ORDENAR a la sociedad MULTIEMPLEOS LTDA., representada legalmente por el Dr. (…), o quien haga sus veces, que efectué la respectiva afiliación y aportes al sistema de Seguridad Social en Pensión y Salud a favor de la señora KELLY JOHANA CASTAÑEDA (…), a partir del 16 de marzo de 2010, para lo cual se le concede a la demandante el termino de 15 días, después de ejecutoriada esta sentencia, para que le indique al demandado a que entidad administradora del sistema de seguridad social en pensión y salud desea se efectúen los aportes; una vez indicada la aludida entidad la sociedad MULTIEMPLEOS LTDA., contara con el termino de treinta (30) días para efectuar la respectiva afiliación y pago de aportes.

QUINTO: CONDENAR a la sociedad MULTIEMPLEOS LTDA., representada legalmente por el Dr. (…) o quien haga sus veces, a cancelar a favor de la señora KELLY JOHANA CASTAÑEDA (…) una vez ejecutoriada esta providencia, las sumas adeudadas debidamente indexadas a partir del 16 de marzo de 2010, y hasta que se haga efectivo el pago de lo adeudado, para lo cual aplicara la fórmula del consejo de estado.

SÉPTIMO: ABSOLVER a la sociedad MULTIEMPLEOS LTDA., representada legalmente por el Dr. (…) o quien haga sus veces, las demás prensiones (sic) incoadas por la señora KELLY JOHANA CASTAÑEDA identificada con la cédula de ciudadanía Nº 29.974.999 expedida en Yumbo (V), por las razones expuestas.

OCTAVO: COSTAS a cargo de la parte demanda. Fijase la suma de $2.000.000, como agencias en derecho a favor del demandante. Liquídense por secretaria. Negrillas del original Posteriormente se dictó sentencia complementaria, el 31 de enero de 2013 (f.°165 a 167), mediante la cual se decidió: PRIMERO.- ACCEDER a la solicitud presentada por la Procuradora Judicial de la parte demandante, en el sentido de ADICIONAR numeral tercero (3) de la parte resolutiva de la Sentencia Nº 243 del 14 de Diciembre de 2012, de la siguiente manera: “Sanción por no consignación de cesantía (15/feb/2011-31/Dic/2012) $11.803.4.55.

Es de anotar que a partir del 1º de enero de 2013 hasta el 14 de febrero de la misma anualidad, la entidad demandada deberá cancelar la suma diaria de $17.853, y a partir del 15 de febrero de 2013, continuará cancelando por sanción la suma de $18.890 diarios, por concepto de cesantías correspondientes al año 2012, y hasta que se haga efectivo el pago total de lo adeudado”.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la accionada, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en sentencia dictada el 31 de julio de 2013 (f.° 14 a 34), resolvió:

PRIMERO: REVOCAR los numerales primero, segundo, cuarto y octavo de la sentencia N°. 243 del 14 de diciembre de 2012, así como en forma íntegra la sentencia complementaria N°. 010 del 31 de enero de 2013, proferidas por el Juzgado Veintitrés Laboral Adjunto al Tercero Laboral del Circuito de Cali, con base en las consideraciones expuestas en el presente proveído.

SEGUNDO. MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia N°. 243 del 14 de diciembre de 2012, proferida por el Juzgado Veintitrés Laboral Adjunto al Tercero Laboral del Circuito de Cali, en el sentido de CONDENAR a la sociedad MULTIEMPLEOS LTDA., reconocer y pagar a favor de la señora KELLY JOHANNA CASTAÑEDA, de condiciones civiles conocidas, la suma de $515.000,00, por concepto de indemnización por despido injusto, de acuerdo a las motivaciones expuestas en la presente decisión. El resto de la decisión se mantiene incólume.

TERCERO: Las COSTAS de primera instancia, estarán a cargo de la demandada y a favor de la demandante, debiéndose fijar como agencias en derecho, una suma proporcional a la condena impuesta. Sin costas en esta instancia por no aparecer causadas. (…) Negrillas del original. El 16 de diciembre de 2013, se decidió, PRIMERO: ACLARAR el numeral primero de la sentencia proferida por esta Sala el 31 de julio de 2013 identificada con el N° 178, en el sentido de que se REVOCAN los numerales primero, segundo, cuarto, séptimo y octavo de la sentencia de primera instancia identificada con el N°243 y proferida por el Juzgado Veintitrés Laboral Adjunto al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali (V.) para en su lugar CONDENAR a la demandada MULTIEMPLEOS LTDA., al pago de la indemnización por despido injusto en cuantía de $515.000.00.

(…) En lo que interesa al recurso extraordinario, el órgano colegiado consideró como problemas jurídicos a resolver, si al momento del despido de la demandante, el empleador conocía su estado de embarazo y, establecer la clase de contrato de trabajo suscrito entre las partes. Destacó que no había discusión acerca de la existencia del contrato ni que dicha relación laboral se desarrolló entre el 12 de enero y el 16 de marzo de 2010; que el fuero de maternidad tenía como sustento la presunción legal según la cual, el despido en el periodo de embarazo o lactancia tenía como causa dicho estado y que tal presunción se desarrollaba con los artículos 42, 43 y 53 constitucionales y el 11 de la Convención de las Naciones Unidas, sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.

Acentuó que pese a lo anterior, para que tuviera lugar la protección consagrada a favor de la trabajadora despedida en estado de gravidez, hacía falta que el empleador conociese o haya podido conocer de dicho estado y manifestó que ‹‹de acuerdo al material probatorio allegado al proceso, en especial, las dos únicas declaraciones que rindieron los testigos traídos al juicio laboral, (…) todo apunta a concluir, que al momento del despido, no se sabía del estado de embarazo que pregona la señora KELLY JOHANA CASTAÑEDA››.

Estableció que el contrato de trabajo finalizó el 16 de marzo de 2010, de manera verbal, acorde con lo confesado por el representante legal de la empresa, cuando absolvió el interrogatorio de parte propuesto por la demandante e iteró, que si bien en el escrito inicial, la actora se refirió al 19 de marzo de 2010 como fecha de expiración, esta calenda era inconexa con la pretensión que se elevó respecto al pago de salarios y prestaciones sociales, desde el 15 de marzo de 2010, una vez se efectuara el reintegro deprecado; sumó como razones para el establecimiento de aquella fecha, la manifestación que hiciera la actora en la audiencia surtida ante el Ministerio de la Protección Social del 12 de agosto de 2010 ‹‹cuya acta milita en el folio 128 del informativo››.

Al concentrarse en el análisis de si el empleador conocía sobre el estado de embarazo de la accionante, al momento del despido, encontró, […] en primer lugar, un “INFORME DE ECOGRAFÍA OBSTETRICA NIVEL II”, realizado el 11 de junio de 2010 (fl.18), fecha para la cual, la demandante ya no trabajaba con la empresa demandada. En segundo lugar, tenemos un examen realizado a la demandante por el LABORATORIO CLÍNICO ESPECILIALIZADO COMFANDI, con la prueba HEMATOLÓGICA y GALLI – PRUEBA DE EMBARAZO EN SUERO, con resultado “positivo” (fl.19).

Dicho examen tiene como fecha de realizado el 12 de marzo de 2010, siendo explicativo en cuanto a la hora de elaboración de cada uno de los procedimientos, anotándose que la prueba hematológica se realizó a las 17:16 horas y, la prueba de embarazo, a las 17:27 horas, es decir, 5:16 p.m. y 5:27 p.m. respectivamente, o sea, ya en la postrimería de la jornada vespertina del citado día 12 de marzo de 2010.

Aseveró que en el escrito inicial, no se hizo mención de la fecha de comunicación del estado de embarazo a la empresa y que Paula Andrea López Castaño en su testimonio (f.° 94 a 98) señaló el 12 de marzo, sin embargo, de ‹‹lo avanzado de la hora de realización de los exámenes y su posterior entrega, resulta improbable que se haya notificado ese mismo día a la demandada››; que en la misma declaración se habría sostenido que el despido se produjo al momento de la entrega de aquel resultado y que ante una pregunta de la juez de conocimiento, la deponente habría manifestado que se le solicitó a la ex trabajadora redactar una carta ‹‹para así reintegrarla otra vez››.

(resaltado del original). De esto último, coligió el fallador que la notificación del estado de gravidez, se hizo, cuando ya se encontraba desvinculada, pues de otro modo no se habría mencionado la opción de reintegro. Acto seguido, se refirió a la declaración de María Ximena Moncayo (fs.° 104 a 108) de quien afirmó: […] cobra fuerza la declaración de la Directora de la empresa accionada, señora MARÍA XIMENA MONCAYO (f 1 s. 104 a 108), quien dice que para el 12 de marzo no se encontraba vinculada con MULTI EMPLEOS LTDA. además [la] demandante se presentó a la oficina en la semana del 21 a 25 marzo de 2010, cuando ya no trabajaba en la empresa, afirmando categóricamente que la prueba de embarazo la entregó con posterioridad a la terminación del evento, refiriéndose a la labor objeto del contrato de trabajo.

En esta misma diligencia, también manifestó que para el 12 de marzo de 2010, la demandante no se encontraba vinculada a la empresa y que esta última se habría presentado a las instalaciones de la sociedad, en la semana del 21 al 25 de marzo de aquella calenda. Adicionalmente afirmó: No está de más recordar, que si bien la declarante MARÍA XIMENA MONCAYO, dice que entró a trabajar a MULTI EMPLEOS LTDA el 17 de marzo de 2010, la Sala no puede apoyarse en el contrato de trabajo por ella suscrito y aportado con la contestación de la demanda, ni en los formularios de afiliación al sistema de seguridad social y a la Caja de Compensación Familiar, por cuanto se tuvo por no contestada la demanda, lo que implica a su vez, no tener como pruebas las aportadas con ella ni se puede ordenar la práctica de las solicitadas Concluyó que por lo anterior, no había lugar al reintegro solicitado, al pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, a la indemnización establecida en el artículo 239 del CST, al pago de aportes a seguridad social, ni a la indexación. Abordó el estudio de la pretensión subsidiaria de indemnización por despido injustificado y aseveró que pese a la naturaleza de la demandada, constituida como empresa de servicios temporales, al no haberse definido con precisión la temporalidad de la labor o señalado la labor específica a agotarse, debía entenderse que el contrato celebrado lo era a término indefinido ‹‹puesto que es jurídica y fácticamente imposible, limitar temporalmente de alguna forma, su duración››.

Consideró que la razón aducida por la empresa para la desvinculación, relativa a que ‹‹había concluido la labor u obra determinada por la empresa usuaria LEVAPAN S.A›› no se podía asimilar a una justa causa, en la medida que el contrato ‹‹degeneró en uno a término indefinido, en consecuencia, ante tal argumento fáctico, alegado como justa causa para el despido considera la Sala que no le es dable a un empleador alegar circunstancias o situaciones relacionados con terceros››.

Concluyó que el despido era injusto y, por tanto, procedía la liquidación de conformidad con el artículo 64 del CST. III. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que se case la sentencia de segunda instancia, que absolvió a la parte demandada ‹‹al reintegro laboral sin solución de continuidad por la ilegalidad del despido de la trabajadora embarazada›› y, en sede de instancia se confirme la providencia de primer grado.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados, los cuales se estudian de manera conjunta, al denunciar similar elenco normativo y perseguir idéntico objetivo. V. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la, CAUSAL PRIMERA: violación de la ley sustancial por la vía indirecta.

Error de hecho, conforme al inciso segundo del numeral 1º del artículo 87 del código procesal del trabajo, al artículo 7 de la ley 16 de 1969. Apreciación errónea que se predica de las pruebas de embarazo, documentos que [se] avistan a (folio 18 -19) del cuaderno principal. Negrillas del original. En desarrollo de la acusación, refiere que el Tribunal incurrió en una errónea apreciación de la prueba documental adosada en los folios 18 y 19, así como de la confesión, prueba calificada de folio 93, derivada del interrogatorio de parte practicado al representante legal de la empresa y, que al haber incurrido en dichos yerros con relación a la prueba calificada, apreció indebidamente los testimonios obrantes en los folios 95 a 98 del informativo.

Expone que al haberse considerado que el estado de embarazo no pudo haber sido comunicado a la demandada el día 12 de marzo de 2010, debido a que las pruebas científicas indicaban que fueron realizadas después de las 5:00 pm, desconoció la confesión realizada por el representante legal, según la cual la ruptura se produjo el 16 de marzo de 2010, es decir 4 días después de ‹‹practicada la prueba científica››.

Manifiesta que, Si el adquem (sic), hubiera apreciado idóneamente el contenido de la prueba documental, le hubiere correspondido entender que la trabajadora quedó embarazada durante la vigencia del contrato de trabajo, que durante los cuatro (4) cuatro días subsiguientes a la práctica de la prueba de embarazo, el empleador alcanzó ampliamente a tener conocimiento del estado de embarazo.

En ese sentido, de la errónea apreciación del documento, supuso una situación no consolidada fácticamente, efectuó en su juicio una significancia de demostrativa que la prueba no ostenta, consistente en que el empleador no tenía conocimiento del estado de embarazo al momento del despido, solo por la poca probabilidad de ser enterado del estado gestante de la trabajadora, el mismo día que se efectuó la prueba.

Agrega que el sentenciador incurrió en errónea apreciación del testimonio de Paula Andrea López (fs.° 95 a 98) y que dio por demostrado sin estarlo, que la demandante dio aviso a la demandada de su estado de embarazo ‹‹después de haber sido despedida››. Alega que eso era lo que se dejaba entrever de la declaración, pues de la misma se deducía que que el empleador instó a la trabajadora para que redactara una carta ‹‹para así reintegrarla otra vez, luego al hablar de reintegro, era porque la trabajadora ya había sido despedida para el día en que avisó de su estado››.

Arguye que, La indebida apreciación de la prueba testifical condujo al tribunal a que se dejara de analizar en su completitud, que al empleador instar a la trabajadora a que se redactara una carta de renuncia, que fue lo que en efecto depuso la testigo, no que una carta, como lo entendió el tribunal y donde se configuró el yerro. Afirma que lo depuesto, no podía inferirse que el contrato estaba ya extinto al momento de la comunicación del estado ‹‹más aun si lo que habían entendido las partes sobre la duración contractual, era la postrimería de la labor››.

VI. RÉPLICA La opositora se opone al recurso para lo cual, señala que no existe interés jurídico para recurrir en casación ya que, las pretensiones no concedidas, ascienden a $73.552.733. Con relación a los cargos manifiesta que no hubo error de apreciación en la medida que la declaración de Paula Andrea López no es clara, pues por un lado tiene presente algunos hechos, pero por otro, ni siquiera recuerda el 12 de marzo a qué año correspondía; tampoco sabía en donde quedaba la empresa y menos aún a qué horas se presentaron para informar esta situación. Dice que la inferencia del Tribunal, sobre el retiro de la trabajadora, con anterioridad al conocimiento sobre el estado de embarazo, había sido acertada.

Destaca que la prueba de embarazo fue practicada a las 5:27 pm del 12 de marzo de 2010, en un lugar alejado de la compañía, lo que hacía imposible que hubiese sido presentado dicho documento en el mismo día. Alega que la testigo María Ximena Moncayo, inició labores en la empresa, en la sede de Bogotá, el 17 de mayo de 2010, ‹‹ lo que evidencia la congruencia, sustento y soporte del fallo de segunda instancia››.

VII. CARGO SEGUNDO Indica que el fallo acusado es violatorio de la ley sustancial, […]por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida respecto del artículo 45 del código sustantivo del trabajo, numeral primero y segundo del artículo 47 del código sustantivo del trabajo, en relación con los artículos 13, 43, 53 de la carta política, artículo 00350 del decreto reglamentario 2351 de 1965, artículos 42, 51, 52, 55, 60, 61 y 145 del código de procedimiento laboral. 175, 213, 217, 218, 220 251, 252 del código de procedimiento civil. […] Argumenta que la violación de la ley se habría suscitado a causa de los siguientes errores evidentes de hecho: (i) No dar por demostrado estándolo, que la señora MARIA XIMENA MONCAYO como representante del empleador, luego de enterada del estado de embarazo de la trabajadora embarazada, solicitó a esta que redactara una carta de renuncia. (ii) No dar por demostrado estándolo, que al momento en que la señora MARÍA XIMENA MONCAYO, representante del empleador solicitó a la trabajadora embarazada que redactara una carta de renuncia, el contrato de trabajo mutado a indefinido por el ad quem se encontraba vigente.

(iii) No dar por demostrado estándolo, que el empleador tenía conocimiento del estado de embarazo de la trabajadora en el momento que se produce el despido. (IV) Dar por probado no estándolo, que la trabajadora embarazada se presentó a la oficina avisando sobre su embarazo, cuando ya no se encontraba en la empresa con posterioridad a la finalización objeto del contrato.

Asevera que los yerros mencionados son producto de la errónea valoración de los documentos visibles de folios 18 a 19, consistentes en prueba de embarazo, así como la deficiente valoración de los testimonios (f.° 95 a 98); que el juzgador no habría tenido en cuenta que la empresa la conminó a presentar carta de renuncia y agrega: […] no podía entonces estar el contrato sino vigente, pues si ya el contrato había culminado primero, no tenía razón de ser, renunciar por parte de la trabajadora más allá de toda duda razonable, más aun si lo que habían entendido las partes sobre la duración contractual, era la postrimería de la labor.

VIII. RÉPLICA Indica que no se demuestra la violación de las normas invocadas. IX. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violación al ordenamiento sustantivo […]por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida respecto del artículo 239 del código sustantivo del trabajo, del numeral segundo del artículo 35 de la ley 50 de 1990 del código sustantivo del trabajo, articulo 240 del código sustantivo del trabajo en relación del artículo 42, 51, 52, 55 60, 61, 145 del código procesal del trabajo, artículos 175, 176, 187, 251, 213, 217, 218, 220, 252 del código de procedimiento civil, artículo 176 de la ley 1564 de 2012 […] Manifiesta que el juez plural incurrió en los errores de hecho: (i) dar por demostrado sin estarlo que al momento del despido, el empleador no tenía conocimiento sobre el estado de embarazo de trabajadora.

(ii) dar por demostrado sin estarlo, que la trabajadora ya estaba fuera de la empresa cuando dio aviso sobre su estado gestante. Dice que, El error evidente de hecho se presentó por la errónea apreciación de la prueba calificada, ecografía obstétrica de nivel TT practicada por la unidad de medicina materno fetal militante a (folio 18—19) que conllevó a que el tribunal realizara una errónea apreciación de las declaraciones testificales de PAULA ANDREA LOPEZ (FOLIO 95-98) y MARÍA XIMENA MONCAYO (folio 104-108) Discute que la prueba ecografía obstétrica nivel 11 practicada por la unidad de medicina materno fetal (f.° 18 a 19) muestra que al día 11 de junio de 2010, se encontraba con 17 semanas de embarazo, de lo que infiere que el día 12 de marzo del 2010, fecha en que fue practicada la prueba hematológica, contaba ‹‹por lo menos con 3 o 4 semanas de embarazo››.

Razona que el fallador debió presumir que el despido se produjo a causa del estado de gravidez de la trabajadora e insistió en que, Si el tribunal hubiera sentado su análisis fáctico sobre la entidad probatoria que desvirtuaba el hecho presumido, hubiera encontrado que no pudo haber terminado el contrato de trabajo antes que la trabajadora diera aviso sobre su estado de embarazo como lo afirmó la señora Moncayo, pues al indicarle esta a aquella que redactara una carta de renuncia, no dejaba más que entender que el contrato de trabajo se encontraba en vigor.

Mucho menos pudo haberse derruido la presunción de despido, si el mismo tribunal expresó, que no podía apoyarse en el contrato de trabajo suscrito por la señora Moncayo, ni en formularios de afiliación al sistema de seguridad social y a la caja de compensación familiar, por cuanto se tuvo por no contestada la demanda. Así las cosas, la dinámica probatoria empleada por el tribunal, no consultó con la observancia de la correcta disciplina legal en el ámbito de la evaluación de la prueba con la consecuente interpretación errónea de pruebas enrostrada con una total incidencia en el fallo del cual se pide su quiebre.

X. RÉPLICA Expresa que ‹‹no se evidencia la razón de la acusación, pues no hay ninguna explicación real de la violación endilgada y menos aún de la relación de todas las normas señaladas en la proposición››. Reitera los argumentos expuestos frente a las restantes acusaciones y arguye que ‹‹intenta el recurrente es tergiversar la declaración de la testigo MARIA XIMENA MONCAYO, quien bajo la gravedad del juramento señaló no haber tenido relación alguna con la empresa MULTIEMPLEOS antes del 17 de marzo de 2010››; de modo que era imposible, que se hubiere entrevistado con la demandante el 12 de marzo de 2010.

XI. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró que de los elementos de prueba, no se deducía el conocimiento que pudo haber tenido la empresa del estado de gravidez de Kelly Johana Castañeda. Se acusa la sentencia de dar por demostrado, sin estarlo, que al momento del despido, el empleador no tenía conocimiento sobre el estado de embarazo de la trabajadora; alega la apreciación deficiente de la prueba de embarazo del 12 de marzo de 2010 (f.° 19), documento del cual dedujo que al ser practicado a las 5:16 pm, no alcanzó a que se comunicara aquel día a la empresa, tal como se afirmó. También se cuestiona la defectuosa apreciación de los documentos visibles de folios 18 y 19 del plenario.

El primero de ellos, consiste en una ecografía obstétrica del 11 de junio de 2010, posterior a la desvinculación, en el que se informa que la accionante contaba con 17 semanas de embarazo y que el ‹‹nasciturus›› gozaba de óptimas condiciones de salud. El segundo, una prueba de laboratorio clínico de fecha el 12 de marzo de 2010, donde se establece el estado de embarazo de Kelly Johana Castañeda, examen realizado en data anterior a la que ocurrió la desvinculación de la trabajadora.

No obstante, de estas probanzas técnico científicas, solo se dilucida el estado de gravidez de la demandante, más no, que lo puso en conocimiento del empleador. Es palmario que si bien el fallador cercenó el contenido de la prueba de folio 19, al señalar que al no haber sido presentada a la demandada el mismo día de haberse practicado, no pudo tenerse conocimiento de la misma, dada la hora consignada en el documento, el alcance dado a tal hecho es equivocado, pues aunque no lo hubiese radicado durante la jornada, la trabajadora mantuvo su vinculación por cuatro días más, tiempo en el que de acuerdo con las pruebas analizadas no se observa constancia del cumplimiento de informar a Multiempleos Ltda, dicha circunstancia, requisito sine qua non para que se active la protección por fuero de maternidad que se pretende.

Así las cosas, a pesar del dislate del sentenciador, no aparece demostrado el yerro enrostrado, en la medida en que no se evidencia el conocimiento que el empleador haya podido tener antes del 16 de marzo de 2010, fecha de la desvinculación, acerca del estado de embarazo de la trabajadora, del cual pueda presumirse que el mismo haya sido la causa del finiquito.

Sobre la necesidad del conocimiento del empleador como exigencia legal para efectos de la protección al empleo, esto es, la información que oportunamente suministra la trabajadora de su estado gravidez, esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL7270-2015 recordó lo adoctrinado en la providencia CSJ SL, 28 sep. 1998, rad. 10993, reiterada en decisiones CSJ SL, 28 oct. 2002, rad. 18493, CSJ SL, 22 feb. 2007, rad. 29016 y CSJ SL, 30 ago. 2011, rad. 40283, en las que se sostuvo: (….) La Corte Suprema en esta ocasión precisa igualmente que en verdad para esos exclusivos fines atinentes a la protección en el empleo es indispensable el conocimiento del empleador, por cualquier medio, porque la Ley no exige tarifa legal al respecto, o incluso presumirse de un embarazo realmente notorio, sin que sea menester que la empleada esté obligada a acompañar una certificación médica sobre su estado de gravidez.

Si el conocimiento patronal deriva de la información que suministra la propia trabajadora de encontrarse encinta, respaldada desde luego con el hecho cierto del embarazo acreditable posteriormente con cualquier medio probatorio, ciertamente tal noticia está revestida de la presunción de buena fe y satisface el propósito normativo de asegurar el conocimiento del obligado a cumplir la protección. Dicha necesidad de conocimiento del empleador en manera alguna puede estimarse como atentatoria de la dignidad personal o como algo excesivo, sino, por el contrario, como una carga lógica y mínima, porque tiende a preservar la eficacia de la protección, la transparencia, el derecho de defensa, y halla su fundamento en la necesidad de que el empleador obligado, conociendo los hechos, tenga el deber de respetar la especial protección en el empleo que el Estado brinda a las mujeres embarazadas, ya que solamente desde el instante en que queda advertido puede operar en sana lógica la protección estatuida en los artículos 35 de la Ley 50 de 1990 y 8º del Decreto 13 de 1967.

Por tanto, pugnaría contra esos principios y contra los textos legales que los desarrollan que se imponga el pago de una indemnización, o de los demás efectos pertinentes, a alguien que terminó por justa causa un contrato que en principio debía ser calificada previamente por el Inspector de Trabajo dado un estado de embarazo que el obligado a cumplir los trámites gubernamentales ignoraba.

En síntesis, si la protección legal apoyada en la censurable discriminación en el empleo consiste en la presunción de despido por motivo de embarazo, es lógico que no puede predicarse tal propósito de quien termina el nexo jurídico con ignorancia del soporte del hecho presumido. Subraya la Sala. Así las cosas, tampoco resultaba viable presumir que el motivo de la finalización del contrato de trabajo obedeció al embarazo de la accionante, en tanto de las probanzas revisadas, no se desprende el conocimiento de la gestación previo al despido y, en consecuencia, el juez de alzada tampoco incurrió en los yerros jurídicos que se le enrostran.

Tampoco podía tenerse como notorio el embarazo, ya que como se reconoce en la demanda que sustenta el recurso extraordinario, para la fecha de desvinculación la accionante no tenía más de cuatro (4) semanas de gestación y no se aportan elementos adicionales con los cuales se muestre que para dicho momento pudiera ser de público conocimiento.

En esas condiciones, no obra en el plenario prueba del conocimiento que pudo tener la pasiva del estado de gravidez, por lo que se descartan los yerros fácticos endilgados a la sentencia y no, se establece la violación a la ley sustancial alegada a la censura. En lo que interesa al interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada, el mismo no contiene confesión, en tanto no se admitió que la demandante hubiera notificado a la demandada de su estado de gravidez antes de la terminación de su contrato de trabajo, tal como lo exigía el artículo 195 del CPC, actual 191 del CGP.

Respecto de la prueba testimonial acusada, por disposición expresa del artículo 7 de la Ley 16 de 1969, no se desciende a su estudio por cuanto, no se probó un desatino ostensible, proveniente de la errónea apreciación o falta de valoración de una prueba calificada para valorar en la casación del trabajo. Por lo expuesto, los cargos no prosperan.

Las costas del recurso extraordinario, en virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica son a cargo de la recurrente. Se fija como agencias en derecho, la suma de $3.750.000.oo que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispone el art. 366 del CGP. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 31 de julio de 2013, aclarada mediante providencia el 16 de diciembre de 2013, en el proceso que instauró KELLY JOHANA CASTAÑEDA contra MULTIEMPLEOS LTDA. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00