SALVAMENTO DE VOTO Demandante: Rafael José del Rosario Delgado González Demandado: Siemens S.A. Radicación: 64856 Magistrado Ponente: Fernando Castillo Cadena Como lo expresé en la sesión correspondiente, me aparto de la decisión mayoritaria toda vez que la sentencia impugnada debía casarse, por los motivos que a continuación expongo. En este asunto no hubo discusión en cuanto a que el demandante es de nacionalidad venezolana; ejecutó un contrato laboral en el territorio colombiano entre el 9 de diciembre de 2005 al 8 de diciembre de 2011 para Siemens S.A. y manifestó estar cubierto por el seguro social en su país. A partir de tales supuestos, el Tribunal y la Corte coincidieron en que el actor ostentaba la calidad de afiliado voluntario del sistema pensional, conforme al numeral segundo el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, dado que se hallaba cubierto por el sistema de seguridad social de su país de origen.
Pues bien, debo decir que discrepo de la interpretación que hicieron del mentado artículo que, si bien en su numeral segundo refiere como afiliados voluntarios a «los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro» ello no significa que por esta sola circunstancia el trabajador foráneo pueda excluirse de la afiliación al sistema.
Radicación n.° 64856 2 Considero que la norma no debe interpretarse aisladamente, sino de manera sistemática y armónica con las demás disposiciones que existen en nuestro ordenamiento sobre la materia. De hecho, el mismo artículo 15 de la Ley 100 de 1993 define como afiliados obligatorios al sistema general de pensiones a «todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos», lo cual significa que todo trabajador deberá inscribirse al sistema, con independencia de su origen o nacionalidad, pues la norma no hace una distinción al respecto.
Ahora bien, aun cuando el numeral segundo del precepto en cita establece que son afiliados voluntarios los extranjeros no cubiertos por cualquier otro sistema pensional, esto no se puede aplicar de manera indiscriminada a todos los forasteros, pues no está en la misma situación aquel que se encuentra en el país ejecutando un contrato laboral conforme a las leyes colombianas que aquel que permanece en Colombia desarrollando un contrato de trabajo celebrado en el exterior y regulado por leyes de otro país. En el primer caso se trata de un afiliado obligatorio, puesto que sigue la regla prevista en el numeral 1º. del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, en tanto tiene un contrato de trabajo gobernado por leyes nacionales; mientras que el segundo será un afiliado voluntario siempre que no se encuentre afiliado a un régimen de seguridad social en otro país. Es precisamente, esta última hipótesis la que describe el numeral 2º. del artículo 15 ibidem, cuando refiere como afiliados voluntarios a «los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país».
Radicación n.° 64856 3 En este caso particular, como Rafael José del Rosario Delgado González suscribió y ejecutó un contrato de trabajo en Colombia, no hay duda de que su empleador estaba obligado a afiliarlo al sistema pensional de nuestro país. En consecuencia, su inscripción en el esquema de seguridad social venezolano resultaba intrascendente, así como su manifestación de no querer afiliarse al sistema colombiano, pues de acuerdo con los artículos 1º de la Ley 100 de 1993 y 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un derecho irrenunciable, del cual no puede disponer el trabajador.
Desde tales aristas, me aparto de la interpretación acogida por la mayoría de la Sala, la cual estimo equivocada, no solo porque desatiende el principio de favorabilidad que llama a los juzgadores a optar por la interpretación más favorable al trabajador, entre aquellas plausibles; sino que además desconoce los compromisos adquiridos a nivel internacional por nuestro país, los cuales se encuentran previstos en la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, aprobada mediante Ley 146 de 1994, la cual en su artículo 27 proclama la igualdad de trato en materia de seguridad social para el trabajador nativo y el foráneo; el Protocolo de San Salvador aprobado por la Ley 319 de 1996 y el Código Iberoamericano de Seguridad Social – Ley 516 de 1999 – instrumentos que en idénticos términos consagran la obligación de de los Estados firmantes de no discriminación y de garantizar los derechos a la igualdad y a la seguridad social.
Todo lo anterior, era suficiente para que la Sala privilegiara una interpretación más favorable al trabajador y procediera a casar la sentencia confutada. Radicación n.° 64856 4 En los anteriores términos dejo expuestas las razones de mi disidencia. Fecha ut supra. SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente Radicación n.° 64856 RAFAEL JOSÉ DEL ROSARIO DELGADO GONZÁLEZ vs. SIEMENS S. A. Como lo dejé asentado en la Sala respectiva, aun cuando estoy de acuerdo con la decisión adoptada en el presente asunto, consistente en no casar la sentencia proferida el 12 de julio de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., debo aclarar mi voto en cuanto he venido insistiendo en que las regulaciones que sobre seguridad social han sido expedidas, desde tiempos pretéritos han previsto normas atinentes a la obligatoriedad de la afiliación, como regla general, y las excepciones que de dicha imposición son predicables, en lo que tiene que ver con quienes carecen de la nacionalidad colombiana.
Aclaración de voto n.° 64856 SCLAJPT-10 V.00 2 Nótese que el deber patronal de afiliar a los trabajadores al ISS nace desde la expedición de la Ley 90 de 1946 y, obligatoriamente, a partir del 1.° de enero de 1967, por cuenta del Acuerdo 244 de 1966, con el propósito de cobijar los riesgos por invalidez, vejez y muerte y que, por la misma senda, el Decreto Ley 433 de 1971 delineó la seguridad social como un servicio público orientado y dirigido por el Estado.
Así por ejemplo, el art. 5° del Decreto 433 de 1971 dispuso: Artículo 5°. No quedan sometidos al régimen del Seguro Social Obligatorio: 1. Únicamente en relación con los seguros de invalidez, vejez y muerte, los extranjeros que vengan o hayan venido al país en virtud de contratos de trabajo de duración fija no mayor de un (1) año, mientras esté vigente el contrato original y los que, por depender de empresas subsidiarias o filiales de organizaciones extranjeras que cubran varios países, puedan ser trasladados al Exterior en cualquier tiempo, siempre que, además, la respectiva organización extranjera tenga previsto para ellos algún régimen de seguro contra los mismos riesgos.
Corresponde al Instituto determinar la excepción en cada caso. 2o. Las personas que sean excluidas expresamente de este régimen por los reglamentos generales del Instituto, en razón de circunstancias especiales que esos mismos reglamentos determinen, con sometimiento estricto a las finalidades y propósitos de este Decreto. Es importante recordar, igualmente, que el art. 3° de la Ley 100 de 1993 determina la seguridad social como un derecho irrenunciable y que el art. 15 de la misma disposición, tanto en la versión primigenia, como en la modificación introducida por la Ley 797 de 2003, señaló que serán afiliados obligatorios al Sistema General de Aclaración de voto n.° 64856 SCLAJPT-10 V.00 3 Pensiones todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo, y que podrán hacerlo en forma voluntaria «Los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro (subrayas propias)».
De las normas parcialmente transcritas se pueden obtener varias conclusiones interesantes para el caso sub examine: i) la noción de obligatoriedad de la afiliación no está atada, en principio, a las de nacionalidad o ciudadanía, pues se refiere en un concepto amplio a personas; ii) en el caso de la afiliación voluntaria, opera para las personas naturales residentes en el país y para los colombianos domiciliados en el exterior, pero bajo dos condiciones: que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la propia ley 100.
Significa lo anterior que la obligatoriedad de la afiliación sigue siendo la regla general, que en principio cobija a todas las personas y que, para lo que interesa al caso particular, la hipótesis de afiliación voluntaria, de quienes en virtud de contrato de trabajo permanecen en el país y no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro (se entiende que cualquier otro país) opera únicamente para quien no es nacional colombiano, es decir, el extranjero, y ya está visto que quien tiene la calidad de nacional, ya sea por nacimiento o por adopción, goza de los mismos derechos, deberes y prerrogativas, salvo que la misma Constitución o la Ley Aclaración de voto n.° 64856 SCLAJPT-10 V.00 4 dispongan algún tipo de limitación, por ejemplo, para ejercer ciertos cargos públicos, que no es el caso.
Así las cosas, el hecho de que se haya demostrado en el plenario que el actor no gozaba de la nacionalidad colombiana no es un tema secundario y, por ello, cobra renovado vigor la afirmación de la providencia en cuanto sostiene que, Como el trabajador de manera expresa advirtió que se encontraba cubierto por el régimen de pensiones de su país de origen y libremente le solicitó a Siemens S.A. se abstuviera de afiliarlo a régimen alguno, para efectos de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, provocó en su empleador el convencimiento de estar actuando ajustado a tal normativa. […] En el caso bajo estudio lo que quedó sentado es que el actor en su calidad de extranjero tenía cobertura en su país de origen, razón por la cual optó, tal como lo permite la norma, por no incorporarse como afiliado voluntario dentro del SGP en Colombia, lo que lleva como consecuencia que no haya afectación al derecho irrenunciable a la seguridad social en materia pensional, pues teniendo la opción de afiliación voluntaria, prefirió continuar bajo la cobertura exclusivamente del sistema pensional de su país de origen.
En suma, es mi opinión que, si bien la redacción de las normas no es la más afortunada, en especial en el inciso relacionado con las afiliaciones voluntarias, una interpretación integral y lógica de las mismas (Art. 15 Ley 100, con la modificación del art. 3.° de la Ley 797 de 2003 y el Decreto 692 de 2004) conduce a la conclusión a la que arribó la sentencia, vale decir, que si la persona extranjera se encuentra afiliada al sistema de seguridad de su país o a otro (o como en el presente caso afirma encontrarse afiliada y solicita expresamente que no se le afilie en Colombia), no puede ser afiliado obligatorio en Colombia, pues para esos Aclaración de voto n.° 64856 SCLAJPT-10 V.00 5 propósitos la calidad de nacional marca una diferencia de cara a cómo se aborda la seguridad social en pensiones, con las consecuencias jurídicas que de allí se derivan.
Por la brevedad debida, dejó así consignada mi posición frente a la decisión adoptada. Fecha ut supra, SALVAMENTO DE VOTO Demandante: Rafael José del Rosario Delgado González Demandado: Siemens S.A. Radicación: 64856 Magistrado Ponente: Fernando Castillo Cadena Con el acostumbrado respeto a mis compañeros de Sala, tal como lo expresé en la sesión en la que se debatió el asunto, salvo mi voto en la presente decisión, por las siguientes razones: No hubo discusión en sede casacional que: (i) Rafael José del Rosario Delgado González es de nacionalidad venezolana y con residencia legal en Colombia;
(ii) suscribió contrato laboral con Siemens S.A. para prestar sus servicios en el país desde el 9 de diciembre de 2005 al 8 de diciembre de 2011, y (iii) manifestó estar cubierto por el seguro social en su país. A partir de tales supuestos, la mayoría de la Sala consideró que el accionante tenía la calidad de afiliado voluntario del sistema general de pensiones colombiano, conforme a lo previsto en el numeral segundo del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, pues «la declaración que el actor expidió en el sentido de hallarse Radicación n.° 64856 2 protegido por el sistema pensional de su país permitía a su empleador considerarlo como afiliado voluntario, no obligatorio».
Considero que la norma en mención no se debe interpretar de manera aislada, sino sistemática y armónica con las demás disposiciones que existen en nuestro ordenamiento sobre la materia. Es así como el artículo 2.º del Código Sustantivo del Trabajo señala que «el presente Código rige en todo el territorio de la República para todos sus habitantes, sin consideración a su nacionalidad», es decir, que con independencia de la nacionalidad, el trabajador que se contrate en Colombia para trabajar en nuestro país es destinatario de las normas laborales y de la seguridad social.
En el sub lite, el accionante quien es ciudadano venezolano, era residente legal en el país cuando suscribió el contrato de trabajo con la demandada, es decir, su permanencia en Colombia no obedeció a la suscripción de dicho convenio laboral. Además, el contrato de trabajo se desarrolló entre el 9 de diciembre de 2005 y el 8 de diciembre de 2011, en vigencia de la Ley 100 de 1993.
En ese orden, la afiliación del demandante al sistema general de pensiones era obligatoria. En efecto, el artículo 11 de la Ley 100 en comento, dispone: Radicación n.° 64856 3 CAMPO DE APLICACIÓN. El Sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general.
(…) Ahora, el numeral 1.º del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 3.º de la Ley 797 de 2003 dispone que son afiliados obligatorios «todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos», es decir aquellas personas nacionales o extranjeros que celebren su contrato en nuestro territorio; y son afiliados voluntarios, según el inciso 2.º del numeral 2.º ibídem, «los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro».
Así, Rafael José del Rosario Delgado González al suscribir y ejecutar un contrato de trabajo en Colombia y no ser esa vinculación la razón de su permanencia aquí, en cuanto ya era residente en el país, lo ubica en el rango de afiliados obligatorios, con independencia de su inscripción en el esquema de seguridad social venezolano, lo cual era intrascendente, así como su manifestación de no querer afiliarse al sistema colombiano, pues de acuerdo con los artículos 1.º de la Ley 100 de 1993 y 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un derecho http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0100_1993_pr005.html#279 Radicación n.° 64856 4 irrenunciable del que no pueden disponer el trabajador ni el empleador.
Por lo anterior, estimo que la interpretación que acogió la mayoría de la Sala, desatiende el principio de favorabilidad que implica para los jueces optar por la interpretación más favorable al trabajador, entre aquellas plausibles; además, que desconoce los compromisos adquiridos a nivel internacional por nuestro país, los cuales se encuentran previstos en la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, aprobada mediante Ley 146 de 1994, el Protocolo de San Salvador aprobado por la Ley 319 de 1996 y el Código Iberoamericano de Seguridad Social aprobado por la Ley 516 de 1999 que consagran la obligación de los Estados firmantes de no discriminación y de garantizar los derechos a la igualdad y a la seguridad social.
Dejo así expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra. Magistrado