Radicación n.° 61403 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL5124-2018 Radicación n.° 61403 Acta 041 Bogotá D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OLGA MARÍA LENIS DE LEDESMA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de noviembre de 2012, en el proceso que interpuso contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Olga María Lenis de Ledesma demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez; el retroactivo de las mesadas pensionales causadas; la indexación y los intereses moratorios. Fundamentó sus peticiones en que nació el 9 de diciembre de 1945, cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes del año 2000, por lo que es beneficiaria del régimen de transición; que solicitó la pensión de vejez, la cual fue negada, aduciendo el ISS que sólo tenía 851 semanas de las cuales 491 correspondían a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, esa Resolución fue apelada y confirmada; que en el reporte de semanas cotizadas, emitido por la vicepresidencia de esa entidad, le certificó en los últimos 20 años 509 semanas, razón por la que tiene derecho a la prestación en aplicación del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, la solicitud de la pensión y su negativa, advirtiendo que las cotizaciones corresponden a 491 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, además, que el único documento válido para acciones judiciales es la historia laboral expedida por la gerencia nacional de historia laboral y nómina de pensionados.

Propuso como excepciones las que denominó inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 27 de agosto de 2012, declaró probada la excepción de inexistencia de las obligaciones demandadas y cobro de lo no debido y absolvió a la entidad.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 28 de noviembre de 2012, por apelación de la parte demandante, confirmó la decisión proferida por el a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal encontró que la actora era beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tener al 1 de abril de 1994 más de 40 años de edad.

Consideró que la norma aplicable al caso era el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, que establece como requisitos para que una mujer acceda a la pensión de vejez, haber alcanzado 55 años de edad y tener cotizadas 1000 semanas en cualquier tiempo o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional.

Del estudio de las pruebas, concluyó que, la señora Lenis de Ledesma, cotizó un total de 491 semanas, durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para pensionarse; y 871 durante toda su vida laboral. Concluyó que, no cumplió con el requisito de las semanas mínimas de cotización para ser beneficiaria de la pensión de vejez.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo, y condene al Instituto de Seguros Sociales a pagarle la pensión de vejez, a partir del 9 de diciembre de 2000, la indexación y los intereses moratorios.

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía indirecta, por aplicación indebida del «[…] artículo 16 del Código Sustantivo de Trabajo, en relación con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, artículo 1, 29, 48 y 53 de la Constitución Nacional.» Señaló que el Tribunal incurrió en varios errores de hecho evidentes que enunció así: 1.- No da por demostrado, estándolo, que la señora OLGA MARÍA LENIS DE LEDESMA, tiene más de 500 semanas anteriores al cumplimiento de la edad, comprendidas entre (sic) 9 de diciembre de 1980 y el 9 de diciembre de 2000. 2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante no cotizó 500 semanas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años. 3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora OLGA MARÍA LENIS DE LEDESMA cotizó 491,26 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que por haber aportado la demandante documento sin estar suscrito por la Vicepresidencia (sic) de Pensionados (sic) del ISS, se descarta, toda vez que no fue aceptado por el demandado. 5.- Dar por demostrado sin estarlo, que no obra documento indicativo del derecho reclamado por la demandante.

Como pruebas apreciadas indebidamente, indicó los documentos que obran a f.° 8, 12 a 18, 20 a 24, tales como la copia de la historia laboral, la contestación de la demanda y las Resoluciones n°. 014557 de 2009 y 10930 de 2010 del ISS. Para la demostración del cargo, como primer aspecto manifestó que en la instancia correspondiente no se practicó la prueba relacionada con la obtención de la historia laboral solicitada por las partes, en razón a que la entidad demandada arguyó que no tenía en su poder la carpeta de afiliación, pero que no fue decretada por el fallador ni agregada al plenario, tomando como base para la decisión solamente la resolución que negó la pensión. Dijo que el Tribunal incurrió en error al no apreciar la historia laboral, en la cual se puede observar que existen períodos durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad que no fueron pagados por el empleador, pero cotizados, dejando de ser sumadas esas semanas, no siendo culpa del trabajador los pagos en mora.

Solicitó a la Corte, oficiar a Colpensiones para que remitiera la historia laboral, para corroborar la información. RÉPLICA Expresó que la censura no logró demostrar que el Tribunal hubiera incurrido en la falencia probatoria que se le imputa, y tampoco que la valoración de la prueba le hubiera dado por probado que, dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, tenía cotizadas 500 semanas, pues de acuerdo con el contenido de los documentos aportados, no se probó el resultado de semanas que alega la recurrente.

Adujo que no podía haber inconformidad sobre sobre un documento que no estaba en el expediente, y que, de la historia laboral, el ad quem leyó correctamente la cifra 0, que en ella aparece. Finalmente dijo que la recurrente alegó jurídicamente algo no pertinente en la seda indirecta. CONSIDERACIONES El ad quem fundamentó su decisión, en que no procedía el reconocimiento de la pensión de vejez consagrada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, habida cuenta de que, a pesar de encontrar acreditado que la señora Lenis de Ledesma cumplió el requisito de la edad, durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la misma, solo cotizó 491 semanas.

La censura radicó su inconformidad en que, el colegiado incurrió en varios errores fácticos al no dar por demostrado que la recurrente cotizó 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida para la prestación y que, contrariamente, dio por probado que no existieron las 500 semanas cotizadas en ese lapso de tiempo, como quiera que se deben tener en cuenta, del acervo probatorio, para tomar la decisión, los periodos que aparecen en 0, por corresponder a mora del empleador.

Precisa la Sala inicialmente que, los siguientes supuestos fácticos quedaron incólumes, por no discutirse en sede de casación y estar acreditados en las instancias: (i) que la recurrente es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (ii) que el régimen anterior aplicable es el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; y, (iii) que cumplió el requisito de edad exigido en la norma, los 55 años, el día 9 de diciembre de 2000.

El problema que le corresponde dilucidar a la Sala consiste en determinar si el ad quem incurrió en error de hecho al dar por acreditado que la actora no demostró el número de semanas mínimo requerido para acceder a la pensión de vejez. El Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en su artículo 12 literal b) señala: « Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. » Así las cosas, la discusión se centra en el cumplimiento de las 500 semanas de cotización, dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional de la recurrente, que corresponden al lapso comprendido entre el 9 de diciembre de 1980 y los mismos día y mes de 2000, y si existe la posibilidad de contemplar las semanas en mora aducidas por ella.

De las pruebas denunciadas por la recurrente como mal apreciadas por el Tribunal, se tiene que a folios 12 a 18 del expediente, no existe documento del que se pueda desprender prueba del error del tribunal, y, mucho menos que hubiera sido mal apreciada ya que corresponde a documentos propios del trámite procesal. A folios 20 a 24, obra la contestación de la demanda, donde se señala que no se acepta el documento aportado como historia laboral bajada por internet o información adicional que no corresponda a la historia laboral expedida por la gerencia nacional de historia laboral y nómina de pensionados, quien es la encargada de suministrar las novedades sin inconsistencias.

Refiriéndose al mismo documento del que el Tribunal aseguró que no estaba suscrito por la Vicepresidencia de pensiones del ISS, descartándose en principio el mismo por no haber sido aportado por el demandado; además de que, carecer de firma. Por consiguiente, como lo dijo el ad quem, no hay historia laboral con la cual corroborar la información. Ese documento es el mismo que obra a folio 8 que denuncia el recurrente como mal apreciado, pues, sin embargo, el Tribunal expresó que si se tuviera en cuenta serían 491,26 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

La Sala, frente al mismo, visible en el expediente, vislumbra que aparecen cotizadas 624,65 semanas en toda la vida laboral de la señora Lenis de Ledesma, y en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, esto es del 9 de diciembre de 1980 al 9 de diciembre de 2000, tan sólo se relacionan 491,26, tal como lo concluyó el ad quem, no incurriendo en error en su apreciación, toda vez que la entidad nunca declaró la existencia de mora, y si se acogiera el argumento de que el empleador se encontraba en mora y por ello las semanas aparecen en 0, cabe decir que no hay prueba dentro del expediente, igual no se denunció, que diera pie para afirmar que desde marzo de 1995 y por los años 1996, 1997, 1998 y 1999 la recurrente laboró al servicio de Redeco Cali Ltda., que se hayan realizado las cotizaciones, que se hayan dado los pagos, para poder afirmar sin dilación que el empleador se encontraba en mora en el pago de cotizaciones.

El sistema general de pensiones es de carácter contributivo, es decir, que su fuente radica en las cotizaciones que efectúan quienes están obligados a ello, siempre y cuando atiendan los postulados de la buena fe y correspondan a la realidad, para que de esta manera sean válidas y puedan ser tenidas en cuenta para el reconocimiento de las prestaciones a que haya lugar, lo cual se logra cuando se realizan atendiendo los postulados previamente consagrados en la ley.

Al respecto la sentencia CSJ SL1701-2016, que dice: […] olvida el juzgador que el sistema general de pensiones se caracteriza por ser contributivo, lo que quiere decir que su principal fuente de financiación está en las cotizaciones de quienes están obligados a sufragarlas, carga que desde luego no puede ser ajena a los postulados de la buena fe, y por ende ungidas de los principios del sistema general de pensiones.

Por esa razón, no puede quedar a merced del afiliado al sistema general de pensiones, realizar las cotizaciones sin tener en cuenta la calidad con la que se afilia, pues las prestaciones económicas que ofrece ese sistema penden de la validez de su afiliación y de las cotizaciones, es decir, que tanto una como otra deben hacerse con sujeción al cuerpo normativo que las regula.

Como se dijo, este ha sido el criterio de la Corte, y así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 28 abr. 2009, rad.32135, se adoctrinó: “…Traduce lo expresado que para el ad quem es totalmente indiferente la inexistencia de vinculación contractual laboral del afiliado al sistema de seguridad social, pues lo verdaderamente relevante, se repite, es la afiliación y el cubrimiento de los aportes.

Expuesto con otro giro: el hecho de que (…) no hubiese estado atado por contrato de trabajo con la patronal que lo afilió al sistema de seguridad social no es razón valedera para negar la pensión de sobrevivientes a su cónyuge supérstite, como que la afiliación y la satisfacción de las cotizaciones le permiten a ésta acceder a tal beneficio.

En suma, el Tribunal dio plena validez a las cotizaciones efectuadas por (…), en su calidad de empleado de la sociedad (…), así no hubiese existido en realidad esa relación contractual de linaje laboral, en tanto que, conforme a su criterio, lo que importa es la afiliación y el pago de los aportes, ya que la afiliación del trabajador subordinado como la del independiente le permite a ambos acceder a la cobertura del sistema de seguridad social.

Así no lo hubiera proclamado abiertamente, para el juez de la alzada la circunstancia de que el causante no hubiese sido en verdad trabajador subordinado no priva de eficacia jurídica su afiliación y las cotizaciones pagadas, desde luego que habría que tenerlas como correspondientes a un trabajador independiente, y, en consecuencia, con vocación legal para originar los beneficios de la seguridad social.

Esta posición jurídica no es compartida por la Corte, desde luego que olvida que en Colombia el sistema general de pensiones es eminentemente contributivo, cuya fuente de financiación lo constituyen las cotizaciones a cargo de los sujetos obligados a su sostenimiento. Pero es absolutamente claro que las obligaciones de tales sujetos deben ceñirse a los postulados de la buena fe, de suerte que se correspondan con la condición que, real y verdaderamente, tengan dentro de la trama estructural y coherente del sistema.

Ello significa que la afiliación debe ser consonante con la realidad, de modo que no puede quedar librada al talante de las personas escoger la calidad en que se vinculan, para a partir de esa elección sufragar sus cotizaciones. En ese sentido, las prestaciones o beneficios que ofrece el sistema de pensiones parten de un supuesto inmodificable: la validez de la afiliación y de los aportes.

Es decir, el sistema sólo está obligado a reconocer y pagar tales prestaciones o beneficios a condición de que la inscripción y las cotizaciones sean jurídicamente válidas, en cuanto que se realizaron de conformidad con los reglamentos previamente consagrados en la ley. Definitivamente, la inscripción al sistema y las obligaciones que se derivan para los afiliados y para las entidades gestoras o administradoras han de estar acompasadas con la verdadera calidad jurídica que el afiliado tenga.

No resulta de recibo, en tanto desdice del rasgo esencialmente contributivo del sistema colombiano de pensiones y desconoce los dictados de la buena fe, la afiliación simulada o fraudulenta, esto es, aquella que se no compagina con la realidad y con la condición jurídica cierta que ostenta el afiliado. De tal suerte que no es para nada indiferente que la afiliación no se corresponda con la realidad, como que una conducta engañosa o signada por la simulación y el fraude no puede atraer la protección legal a su autor, quien, por tanto, no puede hacerse merecedor de las prebendas que el sistema otorga.

Es precisamente por ello por lo que se han dictado normas como el Decreto 2665 de 1988, que es dable considerarlo vigente respecto del instituto demandado por razón de lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, que sancionan conductas como la aquí adelantada por el causante que pueden afectar al sistema de seguridad social y que permiten tomar decisiones como la asumida por el convocado al pleito, de negar validez a las cotizaciones efectuadas en una condición que no se correspondía con la realidad.

Providencia en la que se reiteró lo dicho en ese mismo sentido por la Corte en las sentencias CSJ SL, 15 Feb. 2007, rad. 27958 y 17 Oct. 2008, rad. 30582. Conforme lo anterior, para que las cotizaciones sean válidas se requiere que ellas correspondan a la existencia de una verdadera relación laboral o de una cotización como independiente, lo que no ocurre en el sub lite, por lo menos ello no se demostró, no siendo posible predicar que el empleador estaba en mora en el pago de las cotizaciones para pensión y, por tanto, no pueden contabilizarse para tales efectos los períodos aducidos como error.

Es de advertir que no es de recibo la actuación de la representación judicial de la recurrente al anexar presuntas pruebas para apuntalar o demostrar el cargo, y menos solicitar pruebas dentro de la demanda de casación pues el recurso de casación no es el ámbito propio para ello sino las instancias, previa regularidad en la solicitud, decreto, adjunción y práctica de la respectiva prueba, también irregulares por demás, al ser adjuntados dentro del impropio actuar de la apoderada judicial de la actora, en la segunda instancia. En consecuencia, como la actora durante su vida laboral cotizó al Instituto para los riesgos de vejez, invalidez y muerte apenas un total de 624,65 semanas, de la cuales 491,26 corresponden a los 20 años anteriores al momento en que arribó a la edad de 55 años, lo que aconteció el 9 de diciembre de 2000, no hay lugar al reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobada por el Decreto 758 del mismo año, por consiguiente, la sentencia del Tribunal se mantiene dotada de acierto y legalidad.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. No se imponen costas en casación por cuanto no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012), dentro del proceso ordinario laboral seguido por OLGA MARÍA LENIS DE LEDESMA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00