SL5123-2021 — Corte Suprema

SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL5123-2021 Radicación n.º 83562 Acta 039 Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ EDUARDO RODRÍGUEZ MARTÍNEZ frente a la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 11 de julio de 2018, dentro del proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES José Eduardo Rodríguez Martínez demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir Radicación n.° 83562 SCLAJPT-10 V.00 2 S.A.), con el fin de que se declarara la nulidad del traslado que se produjo entre una y otra entidad el 29 de marzo de 1999.

Según lo anterior, solicitó que, para todos los efectos, se entendiera vinculado sin solución de continuidad al Régimen de Prima Media, debiendo Porvenir S.A. trasladar todos los aportes, saldos y rendimientos generados en dicho fondo. Finalmente, requirió que Colpensiones recibiera todo el capital y actualizara la historia laboral con las cotizaciones efectuadas.

Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 16 de abril de 1956 y que inició su vida laboral el 22 de diciembre de 1992 al servicio de la Dian, haciendo cotizaciones a Cajanal hasta el 22 de diciembre de 1994; que, posteriormente, estuvo vinculado al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) entre el 1º de enero de 1995 y el 31 de marzo de 1999 y, finalmente, se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A. el 29 de marzo de ese mismo año. Alegó que este último cambio, se produjo como consecuencia del engaño al que fue inducido por la asesora comercial de dicho fondo, quien no le suministró la información técnica y adecuada suficiente para tomar la decisión que más se ajustara a sus intereses.

De igual forma, precisó que, la referida administradora nunca le comunicó los riesgos derivados de su traslado desde Radicación n.° 83562 SCLAJPT-10 V.00 3 Colpensiones, así como la forma en que operaban los regímenes pensionales; por el contrario, le dijeron que el ISS desaparecería y que, en ese sentido, los fondos privados le proporcionarían una pensión con mayores ingresos y a la edad que quisiera.

Expuso que le fue remitida por Porvenir S.A. una proyección de lo que sería el valor de su mesada pensional; que sería considerablemente inferior a la que le correspondería en Colpensiones, quedando así materializado el engaño que sufrió. Por tal motivo, mencionó que el 13 de octubre de 2016 solicitó la nulidad de traslado ante esta entidad que, dado que aun no ha sido resuelta, se entiende agotada la reclamación administrativa.

Al contestar la demanda, Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, únicamente aceptó los concernientes a la fecha de nacimiento y la del traslado al Régimen de Ahorro Individual. Frente a los demás, aseguró que no le constaban. Aseguró que no era posible endilgarle un incumplimiento en su deber de suministrar información, pues lo cierto es que esta se proporcionó con fundamento de las leyes que, para el momento en que se produjo el acto jurídico del traslado, se encontraban vigentes.

Radicación n.° 83562 SCLAJPT-10 V.00 4 Incluso, se refirió a la Ley 1328 de 2009 y aclaró que, con base en ella, los afiliados tenían a su vez la obligación de forjar las condiciones de tiempo y monto de la prestación, a partir de la duración y cuantía en que se realizaran las cotizaciones. Por otra parte, la afiliación fue válida, pues se hizo de manera libre y voluntaria tal y como lo prueba el respectivo formulario de vinculación. Aunado a ello, en ningún momento utilizó las prerrogativas que le brinda la ley para retornar a Colpensiones, siendo inequívoca su intención de continuar en el Régimen de Ahorro Individual.

En cuanto a la carga de la prueba, enfatizó en que la parte que alega los hechos es quien debe acreditarlos, por lo que, al aducir un vicio en el consentimiento, era el señor Rodríguez Martínez quien debía evidenciar el error, la fuerza o el dolo al que fue inducido según los lineamientos de los artículos 1741 y 1508 del Código Civil. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de la obligación, buena fe y enriquecimiento sin causa.

Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió solo los relacionados con el nacimiento del demandante, el traslado a Porvenir S.A., sus previas cotizaciones a Cajanal y el agotamiento de la reclamación administrativa. Respecto de los demás, dijo que no le constaban. Radicación n.° 83562 SCLAJPT-10 V.00 5 Expuso que, al no ser beneficiario de la transición por tiempo de servicios, estaba imposibilitado para retornar al Régimen de Prima Media en cualquier tiempo, según las reglas introducidas por la Corte Constitucional en las sentencias CC C-789 de 2002 y CC C-1024 de 2004.

Adicionalmente, aludió al fenómeno de la prescripción y precisó que la acción de nulidad del traslado no podía ser presentado después de diez años de constituido el acto jurídico que se discute. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación por pasiva, prescripción y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá D.C. mediante fallo del 22 de mayo de 2018, absolvió a las demandadas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. a través de sentencia del 11 de julio de 2018, confirmó la decisión del Juzgado. Radicación n.° 83562 SCLAJPT-10 V.00 6 Para fundamentarla, propuso como problema jurídico a resolver determinar si era procedente o no declarar la nulidad del traslado efectuado por el demandante del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual el 29 de marzo de 1999.

Sostuvo que durante el proceso no existió controversia respecto de los siguientes supuestos fácticos: (i) que José Eduardo Rodríguez Martínez se trasladó de Colpensiones a Porvenir S.A. el 29 de marzo de 1999; (ii) que no es beneficiario por edad ni por tiempo de servicios de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993;

(iii) que sometió su situación prestacional a los postulados del Régimen de Ahorro Individual y (iv) que no existía ningún impedimento que afectara el respectivo cambio, por lo que suscribió el correspondiente formulario de afiliación de manera voluntaria. Así las cosas, concluyó que, de los hechos, así como de las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en el proceso, era posible inferir que el traslado en comento cumplió con los preceptos legales que estaban vigentes a la fecha en que se produjo.

En lo atinente a los vicios del consentimiento, manifestó que no se probó que el señor Rodríguez Martínez hubiera sido inducido a error, fuerza o dolo, precisamente porque los testimonios rendidos en audiencia refirieron que en ningún momento hubo coerción de la voluntad para trasladarse. Radicación n.° 83562 SCLAJPT-10 V.00 7 Sobre la asesoría brindada, aclaró que esta primera se dio de forma general y, posteriormente, individualizada; que, la información remitida explicaba con suficiencia la manera en que se causaba el derecho bajo los cumplimientos de edad y tiempo de servicios en el Régimen de Prima Media, mientras que en el de Ahorro Individual podía ser anticipadamente y reuniendo el capital correspondiente; que dichos datos en ningún momento podían tenerse como falsos o ajenos a la realidad, pues evidenciaban las ventajas y desventajas de cada uno, al punto que uno de los testigos decidió no trasladarse.

Por último, afirmó que, si en gracia de discusión se admitiera que el demandante cometió una equivocación al vincularse a Porvenir S.A. pues no le convenían las condiciones prestacionales allí ofrecidas, lo cierto es que este debía tomarse como un error de derecho que en nada compromete la validez del acto jurídico de afiliación y que, por el contrario, las consecuencias tendrían que ser asumidas únicamente por el afiliado.

Recordó que el demandante es abogado y que, por lo tanto, tenía la capacidad suficiente para sopesar las implicaciones de su decisión; que, en ese orden de ideas, el artículo 1508 del Código Civil dispone que el error de derecho en modo alguno puede viciar el consentimiento, siendo suficiente para entender que continúa haciendo parte del Régimen de Ahorro Individual.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 83562 SCLAJPT-10 V.00 8 Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, una vez constituida en sede de instancia, revoque la del juez y, en su lugar, condene al reconocimiento de todas las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula cinco cargos por la causal primera, los cuales son oportunamente replicados y resueltos de forma conjunta, toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial, […] por la VÍA DIRECTA, en la modalidad de interpretación errónea del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, en relación con los artículos 13 y 95 de nuestra Carta Política, en relación con el artículo 271 de la nombrada Ley 100, en relación con los artículos 1502, 1508, 1509 y 1604 del Código Civil como violación de medio, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional.

Todo lo anterior, en relación con los artículos 1º, 2º, 3º, 5º, 6º, 7º, 21, 23, 29, 33, 47, 48, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º, 11, 12, 32, 33, 38, 39, 40, 43, 57, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; artículos 1º, 12, 13, 15, Radicación n.° 83562 SCLAJPT-10 V.00 9 20, 21, 41, 44 y 45 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994.

En la demostración del cargo, empieza por señalar que el formulario de afiliación, contrario a lo indicado por el Tribunal, no es una prueba suficiente para acreditar que los fondos de pensiones brindaron toda la asesoría necesaria al momento del traslado, así como que este se produjo de forma libre y voluntaria. Por el contrario, menciona que Porvenir S.A. debió aportar al expediente otros medios de convicción que validaran el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, según los presupuestos que, en materia de carga de la prueba, ha desarrollado esta Corporación. Prevé que, de haberse brindado toda la información y el buen consejo requerido, él no se habría cambiado al Régimen de Ahorro Individual, pues lo cierto es que el valor de la primera mesada es considerablemente inferior al que le correspondería en Colpensiones.

Luego de citar extensos apartes de las sentencias CSJ SL4964-2018, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL1681-2020, aclara la importancia del derecho a la pensión y la incidencia que tiene percibirlo en mayor o menor monto. A su juicio, tal omisión configura un engaño y ocurrencia de vicios del consentimiento que, de suyo, conllevan inexorablemente a que se declare la nulidad del traslado efectuado.

Radicación n.° 83562 SCLAJPT-10 V.00 10 Frente a este aspecto, desarrolla la siguiente idea: Acorde con el criterio doctrinal anterior, resulta claro el engaño del que fue víctima el actor, el cual proviene de la omisión del deber de información por parte de la administradora de pensiones, el que para el caso era de vital importancia, por tratarse de traslado de régimen pensional, lo que tiene incidencia directa en un verdadero consentimiento en la toma de esa decisión, y que condujo finalmente a que la asesoría que brindó no fuera eficaz, pues no le comunicó al solicitante sobre su real situación, ni le hizo las advertencias del caso, en el entendido de que el afiliado debe conocer los riesgos de ese cambio del sistema pensional, como era en este caso particular, que perdería los beneficios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100/93; tampoco se le dio a conocer las prerrogativas que le reportaría la afiliación al fondo privado, de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen al otro, por tanto no es dable afirmar que existió una decisión informada y consciente.

Para la Sala la escogencia de un régimen pensional, que va a significar, en últimas, la satisfacción de un derecho pensional, que tiene dimensión en la seguridad social, amerita un escrutinio riguroso sobre las condiciones de cada afiliado, y también respecto del cumplimiento de las actividades de las entidades encargadas de la administración del sistema, a las cuales si bien se les reconoce participación y lucro en este tipo de componentes sociales, por lo mismo están sujetas, con mayor intensidad, a verificar el cumplimiento de su labor, pues por su ejercicio eventualmente pueden lesionar garantías ya consolidadas, como en el caso del actor, y sobre las cuales la Ley 100 de 1993 y el alcance que a la misma le ha dado la jurisprudencia imponen aplicas sus consecuencias. […] De manera que, conforme lo discutido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código corresponde a las Administradoras de Fondos de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además sanciones pecuniarias del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, y en los que deben constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

VII. SEGUNDO CARGO Radicación n.° 83562 SCLAJPT-10 V.00 11 Atribuye a la decisión de segunda instancia la vulneración de la ley sustancial, […] por la VÍA DIRECTA, en la modalidad de INFRACCIÓN DIRECTA del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13 y 95 de nuestra Carta Política, en relación con el artículo 271 de la nombrada Ley 100, en relación con los artículos 1502, 1508, 1509 y 1604 del Código Civil como violación de medio, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional.

Todo lo anterior, en relación con los artículos 1º, 2º, 3º, 5º, 6º, 7º, 21, 23, 29, 33, 47, 48, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º, 11, 12, 32, 33, 38, 39, 40, 43, 57, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; artículos 1º, 12, 13, 15, 20, 21, 41, 44 y 45 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994.

En la demostración del cargo, de la mano de los argumentos presentados en el primer ataque, advierte de los efectos y las implicaciones que tiene la declaratoria de nulidad de traslado. Por una parte, hace mención de que la pretensión principal es desaparecer de la vida jurídica la vinculación al Régimen de Ahorro Individual y, en consecuencia, entender que siempre quiso hacer parte de Colpensiones.

A su juicio, dicha posibilidad garantiza de manera cierta e indiscutible el acceso digno de los afiliados a la seguridad social, lo cual fue cercenado por el Tribunal al no atender sus súplicas. Finalmente, plantea que la decisión impugnada propende por perpetrar la desinformación, en lugar de proteger la capacidad de decidir libre y voluntariamente en que régimen quiere estar.

Lo anterior, pues actúa en Radicación n.° 83562 SCLAJPT-10 V.00 12 contraposición de la ley y la jurisprudencia que se ha desarrollado sobre la materia. VIII. TERCER CARGO Sostiene que el Tribunal violó, […] por la VÍA DIRECTA en la modalidad de INFRACCIÓN DIRECTA del artículo 1604 y 1603 del C.C. como violación de medio, en relación con los artículos 1502, 1508 y 1509 ibídem, en relación con los artículos 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 y 271 de la misma, en relación con lo señalado en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, en relación con los artículos 13 y 95 de nuestra Carta Política, en relación con el artículo 271 de la nombrada Ley 100, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional.

Todo lo anterior, en relación con el artículo 83 de la Constitución Nacional; los artículos 1º, 2º, 3º, 5º, 6º, 7º, 21, 23, 29, 33, 47, 48, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º, 11, 12, 32, 33, 38, 39, 40, 43, 57, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; artículos 1º, 12, 13, 15, 20, 21, 41, 44 y 45 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994.

En la demostración del cargo, trae a colación distintos pronunciamientos que ha hecho la Corte sobre este tema, en aras de recordar que la interpretación hecha por el Tribunal valida la ausencia de asesoría y debida diligencia que deben tener las administradoras de pensiones para con los afiliados, produciendo un alcance equivocado a la ley y generando perjuicios en el acceso a la pensión. Con lo cual, concluye: Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad.

Radicación n.° 83562 SCLAJPT-10 V.00 13 Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

IX. CUARTO CARGO Manifiesta que el Tribunal vulneró, […] por la VÍA DIRECTA en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del artículo 230 de la Constitución Nacional, en relación con los artículos 234, 237 y 241 ibídem, en relación con los artículos 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 y 271 de la misma, en relación con lo señalado en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, en relación con los artículos 13 y 95 de nuestra Carta Política, en relación con el artículo 271 de la nombrada Ley 100, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional.

En la demostración del cargo, se refiere al presunto desconocimiento que tuvo el fallo atacado del precedente elaborado por esta Corporación, el cual funge como criterio auxiliar e interpretativo de la ley. Así las cosas, sugiere que la línea de criterio de la Sala para este tipo de conflictos invita a declarar la nulidad del Radicación n.° 83562 SCLAJPT-10 V.00 14 traslado y garantizar el retorno de los afiliados a Colpensiones para preservar todas las prerrogativas que ofrece el Régimen de Prima Media.

Asegura que apartarse de dichos fallos atenta contra las fuentes formales del derecho y la función que tiene la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en la especialidad laboral. X. QUINTO CARGO Señala que la providencia atacada afectó, […] por la VÍA INDIRECTA, en la modalidad de aplicación indebida del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, en relación con los artículos 13 y 95 de nuestra Carta Política, en relación con el artículo 271 de la nombrada Ley 100, en relación con los artículos 1502, 1508, 1509 y 1604 del Código Civil como violación medio, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional.

Todo lo anterior, en relación con los artículos 1º, 2º, 3º, 5º, 6º, 7º, 21, 23, 29, 33, 47, 48, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º, 11, 12, 32, 33, 38, 39, 40, 43, 57, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; artículos 1º, 12, 13, 15, 20, 21, 41, 44 y 45 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994.

Se refiere a la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. No tener por probado estándolo que la Sociedad Demandada no obró como a ella correspondía, en el entendido de que era su deber y su obligación proceder en un todo a facilitar la información requerida y necesaria encaminada a que el trabajador asegurado contara con los suficientes elementos de juicio que le permitieran discernir sobre su traslado a la AFP: 2.

No tener por acreditado y sin embargo lo está, que al actor, nunca se le informó suficientemente sobre las desventajas que le Radicación n.° 83562 SCLAJPT-10 V.00 15 significaba el traslado al momento en que propendiera por su pensión respecto de que la que pudiese corresponder ante el ISS hoy COLPENSIONES; 3. No tener por acreditado a pesar de estarlo que, al Trabajador Asegurado nunca se le permitió discutir sobre su traslado y por el contrario, se le indicó para procurar el mismo, razones que no correspondían a la verdad; y, 4.

No tener por probado y sin embargo lo está, que el hoy Demandante se limitó únicamente a suscribir el formulario que se le puso de presente sin que ello por sí solo signifique haber recibido la información requerida “libertad informada”, por parte de la AFP Demandada. Lo anterior, producto de la equivocada apreciación de: a) La demanda instaurada por el demandante (fls. 46 a 58 Cuaderno Principal); y, b) su contestación por parte de Porvenir S.A. (fls. 101 a 108 del Cuaderno Principal).

En la demostración del cargo, explica que, desde el ámbito probatorio, el Tribunal no debió soportar su decisión en el formulario de afiliación. Por el contrario, debió determinar si hubo o no cumplimiento en el deber de información a cargo de las administradoras, a partir de otros medios de convicción que ellas deben aportar al proceso. Sin embargo, aclara que estas últimas brillan por su ausencia y, en consecuencia, no podía atribuírseles la garantía de los deberes que tienen a su cargo.

En ese orden de ideas, luego de insistir en que son los fondos quienes tienen la carga de la prueba para demostrar que sí brindaron información, estima que, Radicación n.° 83562 SCLAJPT-10 V.00 16 […] si bien el actor a través de su Demanda señaló aspectos sustanciales que fueron denegados por la encartada AFP, no menos cierto resulta que, dicha Sociedad única y exclusivamente se remitió a ello sin que haya aportado documental adicional en aras de acreditar que en efecto actuó como era su deber y obligación, y por ende informó el actor sobre todos los pormenores que correspondían, amén de que al plenario no obra prueba alguna que así lo demuestre; por el contrario, brilla por su ausencia caudal probatorio arrimado al plenario y que pruebe con suficiente claridad y veracidad que la AFP procedió como era su deber y obligación. XI.

RÉPLICAS Asegura Porvenir S.A. que no se incurrió en ninguno de los errores que se atribuyen y, por el contrario, la decisión estuvo ajustada a las leyes vigentes y a los medios de prueba. Por una parte, aduce que el casacionista no demostró la comisión de los vicios del consentimiento a los que presuntamente se vio inducido, siendo que debía hacerlo con base en las cargas de la prueba contenidas en el artículo 167 del Código General del Proceso.

De otro lado, prevé que, la información brindada por los asesores no fue desacertada, comoquiera que el Régimen de Ahorro Individual sí ofrece mejores prerrogativas que las del de Prima Media como, por ejemplo, la devolución de saldos en contraposición a la indemnización sustitutiva, al igual que la posibilidad de incluir el capital de la cuenta individual en la masa sucesoral en caso de muerte del afiliado.

Ahora bien, consagra que el precedente de esta Corporación no le es aplicable al presente asunto, dado que Radicación n.° 83562 SCLAJPT-10 V.00 17 el señor Rodríguez Martínez no era beneficiario de la transición y, en esa medida, su expectativa legítima no se vio condicionada a causa de la afiliación al fondo privado. Colpensiones argumenta que la carga dinámica de la prueba no puede ser absoluta y que, por el contrario, es responsabilidad de cada una de las partes hacer valer los hechos que exhiben, los cuales en este caso son la presencia de un eventual vicio del consentimiento al que presuntamente fue sometido el accionante, así como el incumplimiento en el deber de información que está a cargo de las administradoras.

En lo concerniente al mecanismo idóneo para demostrar el suministro de información, explica que solo podía ser el formulario de afiliación toda vez que es a partir del 2016 que se empezaron a exigir documentos adicionales, entre ellos, las proyecciones ausentes en el expediente a las que se refiere el recurrente. Ahora bien, hace mención del artículo 1604 del Código Civil y sostiene que este solo endilga una responsabilidad objetiva a los fondos de pensiones; que dicha interpretación por parte de la Corte es ilógica pues atenta contra la obligación mínima de los afiliados de asesorarse.

Adicionalmente, consagra que con el traslado entre regímenes no se vulneró ninguna expectativa legítima o derecho consolidado, por lo que no hay lugar a declarar la nulidad ni mucho menos aplicar el precedente que está Radicación n.° 83562 SCLAJPT-10 V.00 18 vigente en esta Corporación. Incluso, señala que la solicitud de declaratoria vulnera el principio de sostenibilidad financiera y la garantía de protección del derecho fundamental a la seguridad social de los afiliados.

XII. CONSIDERACIONES Se tiene que fueron varios los argumentos utilizados por el Tribunal para confirmar la sentencia del juzgado y no declarar la nulidad del traslado. Por una parte, sostuvo que no era viable aducir que hubo un engaño por parte de Porvenir S.A. para persuadir al demandante de que se trasladara al Régimen de Ahorro Individual, pues lo cierto es que no se habían comprometido expectativas legítimas para acceder a la pensión en Colpensiones.

De otro lado, si bien aceptó que las administradoras de fondos de pensiones tienen a su cargo demostrar que brindaron la debida asesoría, lo cual en el presente caso no se tuvo por probado, lo cierto es que en el formulario de afiliación quedó consignada la voluntad libre y sin presiones del señor Rodríguez Martínez de pertenecer al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a través de su firma.

Finalmente, dispuso que la asesoría prestada estuvo acorde con los lineamientos legales que para la fecha estaban vigentes, siendo la decisión un posible error de derecho que en modo alguno puede viciar el consentimiento ni desvirtuar la validez del acto jurídico de traslado, de conformidad con Radicación n.° 83562 SCLAJPT-10 V.00 19 los postulados del Código Civil.

Al respecto, el recurrente se opone a tales manifestaciones y a partir de la enunciación de pruebas y argumentos en cada uno de los cargos presentados, insistió en que no existía evidencia física de la asesoría hecha por Porvenir S.A., siendo que era dicha sociedad quien tenía la correspondiente carga probatoria. Hizo énfasis en el formulario de afiliación y dijo que dicha prueba, en sí misma, no probaba que hubiera existido la información requerida.

Además, sostuvo que la nulidad del traslado era un tema relacionado con la asimetría de la información que no solo dependía de la afectación de expectativas legítimas. Con lo cual, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si ha de declararse la nulidad del traslado realizado por el demandante desde el Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A., con ocasión de una falta en el deber de información atribuible al fondo privado.

Sea esta la oportunidad nuevamente para recoger la postura que, sobre lo planteado, ha consolidado esta Corporación a través de su reiterada jurisprudencia. Así, el tema concerniente a la nulidad de traslado entre regímenes pensionales ha sido abordado con suficiencia y, a través del desarrollo de distintas aristas que giran en torno a esta Radicación n.° 83562 SCLAJPT-10 V.00 20 problemática, a saber: I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho del afiliado en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social.

Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que cada una tiene a su cargo. Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos.

Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones Radicación n.° 83562 SCLAJPT-10 V.00 21 en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan.

Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media (administrado por el ISS – hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudieran satisfacer las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2º de la Ley 100 de 1993.

De ahí que, inexorablemente, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, comprometen la escogencia libre y consciente de los afiliados. En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] […] Radicación n.° 83562 SCLAJPT-10 V.00 22 Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.

Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto).

II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es su deber suplir de la mejor manera posible todas las Radicación n.° 83562 SCLAJPT-10 V.00 23 contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte.

Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. Radicación n.° 83562 SCLAJPT-10 V.00 24 Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso de traslado, como de los beneficios o inconvenientes que se puedan recaer sobre el afiliado, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales.

Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;

(iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica.

Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no debe ser superficial ni abstracta, sino que Radicación n.° 83562 SCLAJPT-10 V.00 25 tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados. III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).

Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información al afiliado, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

IV. Efectos de la nulidad de traslado Sobre las consecuencias de declarar la nulidad del traslado entre regímenes pensionales, con ocasión del Radicación n.° 83562 SCLAJPT-10 V.00 26 incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales Radicación n.° 83562 SCLAJPT-10 V.00 27 serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

V. Caso concreto Del análisis de los cargos presentados, teniendo en cuenta además que fueron dirigidos por vías de ataque disímiles, se encuentra que no fueron objeto de discusión dentro de las instancias los siguientes supuestos fácticos: (i) que José Eduardo Rodríguez Martínez nació el 16 de abril de 1956, por lo que al 1º de abril de 1994 no contaba con 40 años de edad o 15 de servicios para ser beneficiario del régimen de transición;

(ii) que inició su vida laboral el 22 de diciembre de 1992 al servicio de la Dian, haciendo cotizaciones a Cajanal hasta el 22 de diciembre de 1994. Posteriormente, estuvo vinculado en el ISS entre el 1º de enero de 1995 y el 31 de marzo de 1999 y (iii) que el 29 de marzo de 1999 se afilió al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A. Pues bien, a partir de los hechos, las conclusiones emitidas por el Tribunal, el criterio jurisprudencial reseñado y las pruebas acusadas como mal valoradas o inapreciadas por el casacionista, es posible llegar a las siguientes conclusiones: Radicación n.° 83562 SCLAJPT-10 V.00 28 1.

Contrario a lo expuesto por el Tribunal, la nulidad del traslado no debe ser únicamente focalizada a los casos en que el afiliado, con ocasión de su vinculación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pierda el beneficio de la transición. Por el contrario, la línea de criterio de la Sala ha sido mucho más extensa, en el sentido de buscar que exista simetría de la información, es decir, que la persona cuente con todos los elementos necesarios y suficientes para que, en su caso concreto, tome la decisión que considere más beneficiosa.

Sobre este aspecto, la sentencia CSJ SL1452-2019 afirmó: […] 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado. Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional.

Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información Radicación n.° 83562 SCLAJPT-10 V.00 29 clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Dicho lo anterior, no se busca crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que siempre hubo engaño por no mediar documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada.

En su lugar, por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados. No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario.

Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita a que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del Sistema contribuyan de manera directa Radicación n.° 83562 SCLAJPT-10 V.00 30 a la decisión de las personas y, finalmente, a que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de ningún tipo. 2.

En ese orden de ideas, se advierte que, las conclusiones del Tribunal fueron desacertadas no solo por delimitar el estudio de la nulidad de traslado a los afiliados que tuvieran una expectativa legítima en el Régimen de Prima Media, sino también al advertir que la decisión tomada por el demandante fue suficiente solo con suscribir el formulario de vinculación a Porvenir S.A. Ciertamente, las pruebas documentales contenidas en el expediente y que resultan hábiles para su estudio en casación, no dan cuenta de que él tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo que siguió existiendo una evidente asimetría de la información que da lugar a evidenciar los errores del Tribunal en el modo en que fueron acusados.

Los cargos prosperan en los términos en que fueron presentados. Sin costas en el recurso extraordinario. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia Radicación n.° 83562 SCLAJPT-10 V.00 31 corresponde, reiterando que debe declararse la nulidad de la afiliación del señor Rodríguez Martínez al Régimen de Ahorro Individual y que, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de éste, dando lugar a que se considere que sigue vinculado a Colpensiones sin solución de continuidad.

Por otro lado, se ordenará a Porvenir S.A. que traslade a Colpensiones los aportes que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017). Ahora bien, en lo concerniente a la prescripción de la acción para solicitar la nulidad de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social.

Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia Radicación n.° 83562 SCLAJPT-10 V.00 32 propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. Las costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por JOSÉ EDUARDO RODRÍGUEZ MARTÍNEZ en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En sede de instancia,

RESUELVE

REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá D.C. el 22 de mayo de 2018, para en su lugar, disponer:

PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD de la afiliación de JOSÉ EDUARDO RODRÍGUEZ MARTÍNEZ a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., suscrita el 29 de marzo de 1999, por los motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales el afiliado Radicación n.° 83562 SCLAJPT-10 V.00 33 nunca se trasladó y por lo mismo siempre permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, los aportes que le fueron consignados, las sumas de dinero percibidas por concepto de gastos de administración, debidamente indexados, por el periodo en que el demandante permaneció afiliado a esa administradora.

TERCERO: DESESTIMAR las excepciones propuestas por las demandadas.

CUARTO: Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 1 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SALVAMENTO DE VOTO SL5123-2021 Radicación n.° 83562 Acta 039 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por JOSÉ EDUARDO RODRÍGUEZ MARTÍNEZ frente a la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 11 de julio de 2018, dentro del proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En mi sentir la sentencia aprobada por la mayoría de la Corporación resulta insuficiente para resolver el caso concreto, pues se limitó a la transcripción de un precedente jurisprudencial que, si bien ha sido mayoritario en el tema de ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, no es Radicación n.° 83562 SCLAJPT-10 V.00 2 aplicable de manera indiscriminada a todos los casos en los que se plantea este conflicto, por repetitivos que sean.

De otra parte, a mi juicio, queda claro que las piezas procesales y pruebas indicadas como mal valoradas por el Tribunal no tienen relación directa con un tema tan puntual como la demostración del supuesto vicio del consentimiento que se le achacó a la accionada sociedad administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Por contera, no se podía derruir el argumento central de la sentencia recurrida, que consiste en que no se demostró que la decisión de traslado al Régimen de Ahorro Individual hubiese quedado afectada por unos supuestos engaños que no fueron concretados en pruebas, según el análisis que hizo el ad quem, en cuyo desarrollo se advierte cabal aplicación de las facultades de libre apreciación que le otorga el artículo 61 del CPTSS.

A tal grado es genérica la respuesta al problema jurídico, que luego de copiar extensamente la base jurisprudencial adoptada, se limita a deducir la comisión de un yerro en la sentencia de segundo grado, pero sin realizar un estudio a profundidad del recurso, que por muy evidente que sea, merecía al menos una descripción de su contenido. En efecto, no se tiene en cuenta la demostrada calidad de abogado de José Eduardo Rodríguez Martínez, lo que le otorga mayor capacidad de discernimiento y comprensión de las ventajas y desventajas del cambio de régimen, sumado a Radicación n.° 83562 SCLAJPT-10 V.00 3 la versión rendida por Dagoberto Villamil quien explicó que, el fondo pensional les dio información al respecto y, a pesar de ello, vio que el ISS tenía más garantías y, de su parte, decidió no trasladarse descartando con ello no sólo la supuesta falta de información sino también el engaño. Lo anterior indica que los cargos no debían prosperar y que debió mantenerse incólume la sentencia del Tribunal, razón por la cual, me aparto de la decisión de la mayoría. Fecha ut supra.

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA