Radicación n.° 62045 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL5123-2018 Radicación n.° 62045 Acta 041 Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 16 de noviembre de 2012, en el proceso que instauró LUZ MARY OCAMPO RUIZ, en nombre propio y en representación de sus hijos JAIME ANDRÉS y MARÍA DE LOS ÁNGELES TANGARIFE OCAMPO, contra el ISS ARP, hoy POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. y contra LUCÍA TANGARIFE DE DUQUE.

I.

ANTECEDENTES Luz Mary Ocampo Ruiz, en nombre propio y en representación de sus hijos Jaime Andrés y María de los Ángeles Tangarife Ocampo, llamó a juicio a la Administradora de Riesgos Profesionales del ISS, hoy Positiva Compañía de Seguros S.A., y a Lucía Tangarife de Duque, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, ocasionada por el fallecimiento de su esposo y padre de los menores, Jaime Tangarife Giraldo, a partir del 3 de agosto de 2004; la indexación de las condenas y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, en que contrajo matrimonio el día 30 de marzo de 1992, con Jaime Tangarife Giraldo, quien estuvo vinculado laboralmente en el cargo de vendedor de frutas y verduras, al servicio de Lucía Tangarife de Duque, en el establecimiento de comercio Supermercado los Paisas. Expuso que, en el desarrollo de su actividad laboral, su esposo estuvo afiliado al Sistema de Seguridad Social, en salud, pensión y riesgos profesionales, en el ISS, Seccional Valle del Cauca; que el día 3 de agosto de 2004, sufrió un accidente de trabajo, que le produjo la muerte, al ser impactado por un proyectil, al percatarse de un atraco al establecimiento donde laboraba.

Afirmó, que ella y sus hijos menores dependían económicamente del causante; que solicitaron la prestación de sobrevivientes ante la ARP del ISS, Seccional Valle del Cauca, la cual les fue resuelta desfavorablemente mediante la Resolución n.° 003599 del 27 de noviembre de 2005, confirmada a través de la Resoluciones n.° 3960 del 27 de mayo de 2006 y 5216 del 26 de octubre de 2007.

Al dar respuesta a la demanda, Lucía Tangarife de Duque, admitió los hechos relacionados con el parentesco de los demandantes con el fallecido; aceptó que ella era su empleadora y a la vez su hermana; expuso, que lo retiró del sistema de pensiones cuando acaeció su muerte, ya que el pago de los aportes se efectuaba mes anticipado. Sostuvo, que era errada la argumentación de la ARP del ISS, para negar la pensión, supuestamente porque el causante había sido retirado del sistema antes de su fallecimiento; que ello no era cierto, ya que esa novedad se realizó en el mes de septiembre de 2004, y por error en el formulario se diligenció un mes equivocado, que luego fue corregido al pagar los meses de julio y agosto de esa anualidad.

En su defensa expuso el cumplimiento de las obligaciones de la seguridad social, en calidad de empleadora. Positiva Compañía de Seguros S.A., se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó los que se hallaban soportados documentalmente; dijo que era cierta la afiliación al Sistema de Riesgos Profesionales ante el ISS, ahora Positiva, pero aclaró que, si bien el afiliado tenía cobertura, se había registrado una inconsistencia en los pagos de los meses de julio y agosto de 2004, pues el de julio se hizo 8 meses después y para agosto figuraban dos pagos, también realizados extemporáneamente.

Los demás los sometió a debate probatorio. En su defensa propuso la excepción previa de prescripción, la cual fue resuelta desfavorablemente en la audiencia del artículo 77 del CPTSS (f.° 78), y las de mérito de inexistencia de la obligación y del derecho. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 26 de septiembre de 2011, condenó a Positiva Compañía de Seguros S.A., a pagar a favor de los demandantes, la suma de $44.266.140, de los cuales el 50% le correspondía a Luz Marina Ocampo, y el resto en partes iguales a los hijos Andrés y María de los Ángeles Tangarife Ocampo; ordenó el reconocimiento a favor de los hijos, hasta los 18 años o hasta los 25 por razones de estudio, momento en el cual se acrecería en un 100% a la cónyuge supérstite. «CONDENÓ a POSITIVA a repetir contra la empleadora LUCÍA TANGARIFE DE DUQUE como propietaria del establecimiento de comercio».

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de los demandados, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 16 de noviembre de 2012, revocó parcialmente la decisión, en cuanto autorizó a la entidad de seguridad social, repetir contra la señora Lucía Tangarife de Duque, a la que absolvió de las pretensiones formuladas.

Confirmó el fallo condenatorio, frente a Positiva Compañía de Seguros S.A. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el reparo de Positiva Compañía de Seguros S.A., estribaba en que la afiliación del causante presentaba mora en el pago de los aportes obligatorios al Sistema General de Pensiones, por los meses de julio y agosto de 2004.

Señaló, que ya la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, había trazado la hermenéutica correspondiente sobre el tema de la mora en el pago de los aportes a la seguridad social (citó apartes de la sentencia CSJ SL 29497, 21 nov. 2007). Argumentó que no le asistía razón al recurrente, puesto que según los documentos que militaban a folios 52 y 56, aportados por la ARP con la contestación de la demanda, aun para el mes de septiembre de 2004, registraba el señor Jaime Tangarife Giraldo afiliación a dicha ARP por cuenta de la empleadora Lucía Tangarife, «[…] y del reporte de pagos de cotizaciones para los riesgos de ATEP, surge que la referida empleadora sufragó los aportes de los meses de julio y agosto, aunque fuera en forma tardía, los cuales fueron recibidos sin reparo por la Administradora del riesgo, contabilizándolos en los ciclos correspondientes».

Complementó, que en el evento en que la empleadora de marras presentara mora en sus pagos, era en todo caso obligación de la entidad procurar el cobro coactivo de los mismos, sin que pudiera negar en modo alguno el reconocimiento de las prestaciones por causa de muerte en accidente de trabajo. Concluyó, adicionalmente que, «De la misma manera, no es procedente ahora en el marco del presente juicio, endilgar responsabilidad solidaria ni subsidiaria a la ex empleadora, sobre el pago de mesadas».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Positiva Compañía de Seguros S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo del juzgado y absuelva a la sociedad Positiva Compañía de Seguros S.A., de todas y cada una de las pretensiones planteadas en su contra.

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13 y 21 del Decreto 1295 de 1994, 1°, 11 y 12 de la Ley 776 de 2002 y 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 51, 60, 61 y 145 del CPTSS; 195 y 197 (modificado por el artículo 1°, numeral 94, del Decreto 2282 de 1989) del CPC.

Enlistó, como errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor Jaime Tangarife Giraldo estaba afiliado a la entonces A.R.P., del Seguro Social para el momento del mortal accidente de trabajo, que sufrió el 3 de agosto de 2004. 2. No dar por establecido, a pesar de estarlo, que el mencionado señor había sido retirado del Sistema por parte de su empleadora a partir del mes de julio de 2004.

Tuvo, por no valorada, «[…] la demanda inicial (fls. 2 al 7 y 21 al 22 del primer cuaderno)», y como evidencias erróneamente estimadas, «1. La certificación de Positiva Compañía de Seguros S.A. (fls. 52) y, 2. La constancia de Positiva Compañía de Seguros S.A. (fls. 53 a 56)». En la demostración del cargo, arguyó que si el Juez Colegiado hubiera valorado la demanda inicial, la cual constituía una confesión judicial espontánea y una prueba calificada, habría concluido en forma diáfana que la empleadora del señor Tangarife Giraldo, lo desvinculó del Sistema de Seguridad Social Integral a partir del mes de julio de 2004, a través de la respectiva novedad (f.° 21).

Reiteró, que a folio 52 aparecía una certificación en el sentido de que dicha afiliación solo se realizó a partir del 19 de septiembre de 2004, más de mes y medio después de ocurrida la muerte del trabajador, y no como lo entendió el Tribunal. Dijo, que el retiro del sub sistema, antes del accidente de trabajo, implicó que la empleadora evasora, no se subrogara en los riesgos de invalidez ni de muerte de origen profesional, quedando en su cabeza la asunción de los mismos.

Afirmó, que fue notorio y determinante el yerro fáctico del Juez Plural, al dar por demostrada, sin estarlo, la afiliación al sub sistema de riesgos laborales para el momento de la muerte del trabajador; cuando lo cierto era que había sido retirado por la empleadora a partir de julio de 2004. Enfatizó, que el documento obrante a folio 56, fue erróneamente estimado, puesto que solo demostraba el pago de unas cotizaciones en forma tardía por parte del empleador, pero sin que existiera una afiliación válida y vigente; es decir, que no podía aceptarse una afiliación retroactiva, una vez ocurrido el siniestro.

CONSIDERACIONES La Sala comienza por advertir, que acorde con las normas procesales y a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas de técnica que su planteamiento y demostración requieren, que de no acatarse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Además, debe recordarse, como en numerosas ocasiones lo ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor se contrae a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto.

Examinado el registro de audio (f.° 78, CD) que contiene la sentencia de primera instancia, se tiene que el recurso de apelación interpuesto por Positiva Compañía de Seguros S.A., expresa: « No estamos de acuerdo con la decisión, porque en la Resolución n.° 3960 (no dice la fecha), que no se aportó al proceso, pero aportaremos para que sea examinada por el Tribunal, el causante registra novedad de retiro en julio de 2009 y al mes siguiente falleció. Nosotros insistimos en que hubo desafiliación automática».

Por su parte, el Tribunal, al inicio de las consideraciones de la sentencia admitió que el recurso de alzada interpuesto por Positiva Compañía de Seguros S.A., estaba dirigido a determinar si la empleadora diligenció la novedad de retiro del sistema, en el caso de su trabajador Jaime Tangarife, con efectos a partir del 30 de julio de 2004.

Analizada la decisión de segunda instancia, pareciera que el Tribunal omitió, siendo su deber, pronunciarse sobre el problema jurídico planteado – la vigencia de la afiliación -, como lo puso de presente la recurrente, puesto que, al momento de dilucidar los argumentos expuestos en la alzada, se concentró en un tema diferente, es decir, aquel dirigido a determinar si la afiliación del causante presentaba mora en el pago de los aportes obligatorios al Sistema General de Pensiones, por los meses de julio y agosto de 2004.

Pero recabando la sentencia de la Colegiatura, es cierto que, aludió al tema de la vigencia de la filiación, habida cuenta que explicó que no le asistía razón al recurrente, puesto que según los documentos que militaban a folios 52 y 56, aportados por la ARP con la contestación de la demanda, aun para el mes de septiembre de 2004, registraba el señor Jaime Tangarife Giraldo afiliación a dicha ARP por cuenta de la empleadora Lucía Tangarife Ahora, en el supuesto de que se concluyera que el ad quem no se pronunció expresamente sobre el problema jurídico de la vigencia de la afiliación al sistema, al momento de fallecer el trabajador; la Sala también avizora un error en la técnica del recurso extraordinario de casación, consistente en que la ARP apelante debió solicitar una complementación o adición de la sentencia del ad quem, respecto del problema jurídico que el Tribunal omitió resolver, a través de las facultades establecidas en el artículo 311 del CPC (hoy 287 CGP), norma de reenvió en los términos del artículo 145 del CPTSS; ya que esa falencia no podía suplirse en sede extraordinaria.

El anterior es el criterio que insistentemente ha mantenido la Corporación, en las sentencias CSJ SL 40114, 27 feb. 2013, CSJ SL 48875, 20 feb. 2013, y CSJ SL 39980, 13 feb. 2013, entre otras tantas, en las que se ha dicho: Importa recordar que la adición o complementación de la sentencia es el correctivo procesal previsto para la hipótesis en que el juez omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que, de conformidad con la ley, debía ser objeto de pronunciamiento.

Tal correctivo aparece contemplado en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil. De manera que la parte demandada debió acudir a esa herramienta legal y pedir la adición de la sentencia de segundo grado, a los efectos de que el Tribunal resolviera sobre esas dos excepciones. No lo hizo así, de modo que su descuido no puede ser suplido con el recurso de casación, desde luego que este medio extraordinario de impugnación no se concibió para enmendar irregularidades cuyo escenario apropiado de subsanación lo constituyen las instancias.

Siendo evidente, que el Tribunal sí se pronunció sobre la vigencia de la afiliación; la Corte tampoco encuentra ningún yerro fáctico de los atribuidos por la censura, si se observa que la prueba calificada invocada, antes que serle útil, la perjudica: en efecto a folio 52 se certificó, por Positiva Compañía de Seguros S.A., que «[…] el señor Jaime Tangarife identificado con C.C. 4.567.394, registra afiliación a esa Administradora de Riesgos Profesionales, a través del empleador SUPERMERCADO LOS PAISAS Y/O LUCÍA TANGARIFE identificada con C.C. 25.126.693, para el 19 de septiembre de 2004, y no reporta novedad de retiro » (Subrayas intencionales).

Y en la historia laboral anexa, a folios 53 a 56, no se registra ninguna novedad de retiro del Sistema de Riesgos Profesionales. Tampoco se evidencia confesión judicial en los hechos de la demanda, acusada como pieza procesal, a la luz del artículo 195 del CPC (hoy 191 CGP), ya que no se afirmó que el causante estuviera desafiliado del Sistema, al momento del fallecimiento.

Contrario sensu, Positiva Compañía de Seguros S.A., sí confesó, por conducto de su apoderado judicial, al pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (f.° 39): […] Antes que nada es necesario mencionar que si bien a la fecha de la contingencia (muerte del señor Tangarife), fue negada cualquier prestación argumentándose la mora en el pago de aportes, lo cual resulta improcedente teniendo en cuenta que la sentencia C-250 de 2004 declaró inexequible el aparte del artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, que contemplaba la ‘desafiliación automática’; no es menos cierto que posteriormente, como en el presente caso, la entidad que represento ‘revaluó’ sus argumentos y una vez verificado el sistema de pagos, se determinó que el afiliado fallecido sí tenía cobertura al momento de la ocurrencia del accidente, sin embargo, tal como consta en la certificación que se allega, se registra una inconsistencia en los pagos del mes de julio y agosto […].

(Subraya la Sala). Lo anterior implica, que desde la respuesta de la demanda Positiva Compañía de Seguros S.A., admitió el hecho adverso central de la demanda y a su vez favoreció a la parte contraria; vale decir, que la afiliación del señor Tangarife Giraldo, al Sistema de Riesgos Profesionales administrado por esa compañía, se hallaba vigente al momento de su deceso.

En consecuencia, la sentencia confutada permanece incólume en su doble connotación de validez y legalidad; además, porque no fueron atacados los demás pilares relacionados con la ausencia de las acciones de cobro coactivo, de parte de la Administradora de Riesgos Profesionales accionada y la validez del pago extemporáneo de los aportes correspondientes a los meses de julio y agosto de 2004.

El cargo no prospera. Sin costas, en sede extraordinaria, porque no hubo oposición. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el dieciséis (16) de noviembre de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró LUZ MARY OCAMPO RUIZ, en nombre propio y en representación de sus hijos JAIME ANDRÉS y MARÍA DE LOS ÁNGELES TANGARIFE OCAMPO, contra el ISS ARP, hoy POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., y contra LUCÍA TANGARIFE DE DUQUE.

Sin costas, en sede extraordinaria. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00