SL5121-2020 — Corte Suprema

SL5121-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 1161 de 1994Decreto 3995 de 2008Decreto 692 de 1994Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 1149 de 2007Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que del material probatorio allegado al proceso no era posible inferir que el accionante nunca realizó un cambio de régimen pensional y que la firma del documento que aportó la demandada no era la suya, o que no tuviera conocimiento de dicho cambio, por lo tanto no era procedente declarar la nulidad del traslado pretendido Tesis: «[...] bajo el direccionamiento planteado por el censor en su acusación, la Sala encuentra que las pruebas denunciadas no permiten evidenciar la nulidad en los términos alegados, por las siguientes razones: Pruebas indebidamente apreciadas a. Documento obrante a folio 35 Se trata de una copia del formulario de afiliación cuya veracidad es objeto de cuestionamiento en este proceso. Dicho documento, contiene una solicitud de afiliación al Fondo de Pensiones y Cesantías Colmena -luego ING Pensiones y Cesantías, hoy Protección S.A.- aparentemente diligenciado el 3 de marzo de 1997, por Mario Ochoa Mendoza. Luego de referir información relativa al trabajador y de su vínculo laboral, se relacionan unas firmas que dicen corresponder al representante legal del empleador y al afiliado accionante. Sin embargo, el elemento de prueba, en sí mismo considerado, no permite deducir la falta de correspondencia de la firma real del afiliado demandante y la relacionada en ese documento pues, aparte de que no existe ningún supuesto que permita cotejar dichas rúbricas, de su contenido no es posible inferir algún tipo de falsedad material o ideológica que evidencie la falta de consentimiento que se invoca como soporte de la nulidad en el traslado. En esa medida, la Sala descarta un yerro en la apreciación de este medio de convicción, sin que con ello se esté avalando la existencia de un consentimiento informado a través del simple formulario de afiliación, circunstancia ajena a la acusación del censor, simplemente, se advierte que de dicho documento no es dable derivar si la firma que allí se consigna fue impuesta por el actor o no. b. Comunicaciones de folios 36 a 39 y 41 a 42 (que fueron identificados erradamente por la censura, en los folios 53 a 56) En dichos folios, obra una solicitud elevada el 18 de mayo de 2011, por Mario Mendoza Ochoa, dirigida a la Administradora de Pensiones y Cesantías ING., hoy Protección S.A., titulada bajo el siguiente asunto: “anulación de afiliación”. En dicho escrito, el accionante pone de presente que la copia que le fue suministrada por el fondo privado, en el que consta su supuesta vinculación al régimen de prima media con prestación definida, contiene una firma que no corresponde a la suya. En consecuencia, pide que se deje sin efecto alguno la afiliación a dicho fondo. Al dar respuesta a tal petición, ING Pensiones y Cesantías advirtió que no se evidenciaba una petición formal presentada con anterioridad, en la que el accionante hubiera informado sobre la supuesta falsedad en su afiliación. Señaló que, de acuerdo con el historial de vinculaciones de esta persona, con base en el SIAFP, era posible observar la existencia de un retorno al régimen de prima media con prestación definida, ocurrido el 13 de enero de 2010, esto es, de la AFP ING al Instituto de Seguros Sociales, por lo que debía entenderse que su situación se encontraba normalizada en favor de dicho instituto. Agregó que el asunto relativo a la veracidad de la firma allí plasmada era de competencia de la Fiscalía General de la Nación y advirtió que, como su afiliación al ISS se activó en los términos de la sentencia CC SU-062 de 2010, contaba con los mismos beneficios de una vinculación sin solución de continuidad. Ni de la solicitud elevada por el actor ni de la respuesta emitida por la respectiva administradora, es posible evidenciar la supuesta falsedad en la firma contenida en el formulario de traslado de régimen pensional, por lo que se descarta un yerro en la valoración de dichos elementos de prueba, aclarando que, la simple manifestación que al respecto hiciera la parte interesada, resulta insuficiente para acreditar la veracidad de los hechos en los que pretende fundar la anulación de su afiliación. c. Interrogatorio de la parte demandante y escrito de demanda inicial Las únicas referencias que hace la censura sobre estos elementos de prueba tienen que ver con la presunta veracidad de las afirmaciones en las que el actor soportó la procedencia de sus peticiones, de modo que se trata de sus propias aseveraciones que, en estricto sentido, en sí mismas consideradas, sin fundamento probatorio alguno que las respalde, no tienen la virtualidad de configurar un yerro fáctico evidente y manifiesto en sede de casación. Para ello, resultan indiferentes las calidades que pretende invocar el apoderado del demandante para reforzar la credibilidad de las afirmaciones efectuadas por éste, como lo hace al asegurar que por su calidad de sacerdote del rito católico le otorgaría más certeza a sus aseveraciones. d. Certificación obrante a folio 22 del plenario En el expediente obra una constancia emitida el 6 de septiembre de 2014, por la Gerencia Nacional de Servicio al Ciudadano de Colpensiones, en el que se certifica que Mario Mendoza Ochoa se encuentra afiliado desde el 24 de julio de 1968 al régimen de prima media con prestación definida. En la información relacionada en la parte inferior de ese documento, se precisa que la novedad allí indicada, surge con ocasión de “cambio de estado por sentencia normal”, junto con la anotación “Multivinculación Decreto 3995/2008: No aplica”. Aparte de que no es posible derivar la supuesta falsedad que se alega en el formulario de afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad -que es el soporte de la nulidad de dicho traslado-, dicho elemento de juicio refleja la conclusión fáctica que infirió el Tribunal, concretamente, que dicha constancia mostraba su pertenencia al ISS, pero en virtud de una decisión de origen constitucional que así lo declaró, sin que se pueda inferir los supuestos que permitirían dar al traste con la decisión impugnada. e. Denuncia penal (f.º 47) El 30 de agosto de 2012, Mario Mendoza Ochoa formuló denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación, a través de la cual puso de presente que la firma contenida en el formulario de afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad contenía una firma que no correspondía a la propia, por lo que pide que se investiguen tales hechos que pudieron dar origen a la comisión de un punible. Sin embargo, esta manifestación de los acontecimientos efectuada por el actor ante una autoridad pública, si bien suponen una declaración bajo juramento, no dejan de ser aseveraciones hechas por la parte interesada que, sin otro soporte fáctico que las respalde, no tienen la entidad suficiente para configurar un yerro fáctico relevante y manifiesto que demuestre los errores que se le endilgan al juez de segundo grado, máxime si no se acompañan del eventual trámite y resultados que tuviera dicho proceso penal o de las investigaciones preliminares que evidencien que, en efecto, la firma plasmada en ese documento, no corresponde a la del denunciante, de modo que se descarta una equivocación en el ejercicio valorativo de ese elemento de prueba. Es más, a folio 287 del plenario, es posible observar que el Fiscal 116 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Fe Pública, el Patrimonio y el Orden Económico precisó que, aunque “la Fiscalía General de la Nación intentó ubicar dicho documento, ante la imposibilidad de obtenerlo, no se practicaron otros actos de investigación, procediendo a archivar las diligencias”, de donde se infiere la falta de contundencia del elemento de prueba denunciado para probar la supuesta falsedad y ausencia del consentimiento prestado y la consecuente nulidad del acto traslado entre regímenes pensionales. Así las cosas, la Sala observa que los medios de convicción denunciados por la censura, no evidencian la comisión de un yerro fáctico de parte del Tribunal, al no tener por demostrado un vicio en el consentimiento prestado por el actor al momento de afiliarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, concretamente, porque no se evidencia que la firma contenida en el formulario de vinculación no sea la de él, que es en lo que, en esencia, según el actor, soportaría la nulidad impetrada. Ahora bien, no es cierto, como lo sugiere el censor, que apenas tuvo conocimiento de su supuesta pertenencia al régimen de ahorro individual con solidaridad -lo que afirma, ocurrió en el año 2009- hubiera adelantado todos los trámites para procurar la nulidad de ese traslado. De hecho, como se vio en precedencia, la respectiva denuncia penal fue instaurada más de dos años después de la fecha mencionada y, luego de que el ISS le negara el reconocimiento de la pensión de vejez -lo que ocurrió, en el año 2011 (f.º 563)- situaciones que desdibujan la supuesta determinación de su actuar en demostrar -desde el momento en que supo que estaba afiliado al RAIS- que la firma contenida en el formulario de vinculación era apócrifa. Por lo demás, no resulta del todo creíble que el accionante, quien permaneció vinculado a la Administradora de Fondos de Pensiones ING, hoy Protección S.A., entre el 3 de marzo de 1997 y el 13 de enero de 2010, hubiera desconocido esa situación durante algo más de 12 años, esto es, que durante todo ese tiempo no hubiera advertido su pertenencia al régimen de ahorro individual con solidaridad máxime si, como se evidencia de los documentos obrantes en el plenario, se trataba de una persona obligada a declarar renta ante la DIAN (f.º 382), por lo que debía obtener todos los certificados sobre su situación laboral y de seguridad social. Aparte de lo anterior, en el plenario obra un documento de actualización de datos diligenciado por el propio afiliado Mario Mendoza Ochoa, en el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander (f.º 284), hoy Protección S.A. -lo que evidencia su conocimiento sobre el hecho del traslado - y lo cierto es que, ni al momento en el que pidió su retorno al ISS ni cuando presentó solicitud pensional, el 27 de julio de 2010, el actor puso en conocimiento la supuesta falsedad del formulario de afiliación en el régimen privado (f.º 585); circunstancias éstas que, al menos, dejan en un panorama de duda, el supuesto desconocimiento y falsedad de su traslado. Pero lo que resulta más determinante es que los elementos obrantes en el plenario sugieren todo lo contrario, esto es, que el demandante sí conocía de su pertenencia al régimen de ahorro individual con solidaridad, con lo que se descarta la tesis planteada como sustento de la nulidad. Así, por ejemplo, se advierte en el extracto de cuenta individual emitido el 18 de agosto de 1998, por el Fondo de Pensiones y Cesantías Colmena, hoy Protección S.A., el cual aparece suscrito por Mario Mendoza Ochoa, quien afirma haber recibido los extractos individuales del Fondo de Pensiones Colmena “Colegio Colombo Florida Bilingüe” y “Universidad Antonio Nariño” (f.º 170). Este documento, sobre el que el actor no desconoce la autenticidad de su firma, evidencia que desde 1998, conocía de su pertenencia al fondo de pensiones privado, de modo que no se explica por qué sólo vino a referir esta situación, 10 años después, invocando una situación tan grave como es la falsedad en el documento de afiliación. [...] En todo caso, admitiendo que, ya que el actor invocó la falta de consentimiento en el acto de traslado de régimen -relacionando para ello un formulario cuyo original no pudo ser aportado por la demandada, lo cierto es que, como se vio, los elementos de prueba obrantes en el plenario dan cuenta del conocimiento suficiente que tuvo aquél sobre su pertenencia al régimen de ahorro individual desde 1998, lo que descarta que sólo hubiera advertido dicha circunstancia en el año 2009, como lo puso de presente en la demanda inaugural. Es decir, pese a que en el proceso se logró evidenciar que las pruebas grafológicas que demostrarían la eventual falsedad de la firma contenida en el formulario de afiliación, no se pudieron practicar porque el fondo demandado no contaba con el original de dicho documento; ello no tendría ninguna incidencia en este asunto, pues es claro que las pruebas obrantes en el plenario, dejan sin piso los soportes fácticos en los que funda la nulidad de su afiliación al RAIS, esto es, que no prestó su consentimiento para trasladarse de régimen pensional, pese a que existe certeza de que conoció de esa circunstancia, al menos, desde el año 1998; que mediante acción constitucional de tutela solicitó su retorno al ISS, sin indicar esa circunstancia supuestamente grave y determinante (f.º 544 a 548) y que, sólo advirtió ese asunto y lo puso en conocimiento de las autoridades respectivas, cuando dicho Instituto se negó a concederle la respectiva pensión de vejez, pues como quedó visto, los medios de convicción analizados en conjunto muestran el consentimiento del actor de permanecer en el RAIS. Así las cosas, según los anteriores razonamientos, que son consecuentes con el cuestionamiento planteado por el censor en relación con la discusión sobre la validez de la afiliación al RAIS con sustento en que tal acto jurídico no fue consentido por el demandante al no suscribir el formulario respectivo, la Corte no advierte error alguno del colegiado». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » VALIDEZ - A las partes no les es dable crear su propia prueba PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información a quienes tienen la intención de cambiar de régimen Tesis: «[...] sin perjuicio de la senda analizada, resulta oportuno poner de presente que la parte que alega la nulidad por un vicio de su consentimiento tiene la carga de acreditarlo, lo que no ocurrió en este asunto. En esa dirección, se ha sostenido que el juez laboral no puede presumir los vicios en el consentimiento ni suponer su existencia, pues deben estar suficientemente acreditados dentro del juicio, en el entendido de que “con arreglo a los arts. 1508 a 1516 del C.C, el error, la fuerza y el dolo como vicios del consentimiento capaces de afectar las declaraciones de voluntad, no se presumen, deben acreditarse plenamente en el proceso” (CSJ SL16539-2014, CSJ SL10790-2014 y CSJ SL13202-2015)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Sin embargo, según lo considerado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ STP 9694-2020 del 3 de noviembre de 2020, que aquí se cumple, en el presente asunto ha debido atenderse el precedente de la Sala de Casación Laboral de esta corporación, en relación con el “tema de los traslados entre regímenes”, refiriéndose al criterio expuesto por la Corte en punto al deber de información por parte de las administradoras de pensiones y la carga probatoria que le incumbe a éstas últimas al respecto, como requisito para la validez del traslado al RAIS so pena de su ineficacia. En ese orden, para dar estricto cumplimiento a la orden de tutela impartida, y aunque la parte recurrente no invocó para nada la falta de información por parte de las AFP del régimen de ahorro individual sobre las implicaciones y efectos del traslado del régimen pensional de prima media al RAIS como soporte de la nulidad pretendida, se asumirá esa situación fáctica, pese a que, al tener que considerarlo comportaría un hecho nuevo no admisible en casación frente al cual las demandadas no tuvieron ocasión de defenderse, lo cual podría dar lugar a la violación del debido proceso de esa parte; no obstante, esta Sala tiene el deber de acatar las decisiones judiciales, así no las comparta, según se explicará más adelante, y, por ende, pasa a aplicar en este caso, el precedente jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral, por así haberlo decidido la sentencia de tutela CSJ STP 9694-2020, que a través de este pronunciamiento se cumple. Por tanto, acogiendo tal premisa se expondrán las consideraciones expuestas en la referida decisión constitucional, así como en el precedente al que allí se hizo referencia y que se ordena tener en cuenta. En efecto, en el fallo de tutela CSJ STP9694-2020 se señaló: “Descendiendo al caso concreto, advierte la Sala que en efecto, el accionante demostró que en la decisión emitida por la Sala de Descongestión Nro. 2 de la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, se configura uno de los defectos específicos, que estructura la denominada vía de hecho, es decir, se acreditó que la providencia reprobada -SL3053-2020- desconoció las sentencias emitidas en asuntos análogos por el órgano de cierre de la Jurisdicción Laboral, aspecto que ha sido catalogado como desconocimiento del precedente, veamos: Con fundamento en las evidencias obrantes en la actuación se evidencia que, el fondo pensional, a voces de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, tiene la obligación de suministrar a los afiliados la información necesaria para que ejerzan adecuadamente su derecho de elección del régimen pensional, de manera que distinto a lo considerado por la autoridad accionada el simple hecho de actuaciones positivas que podrían convalidar el traslado replicado como ajeno por el accionante, no puede servir de barrera para valorar la carga de las administradoras de pensiones de brindar elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión al momento del traslado. Es que precisamente, la Sala de Descongestión accionada, únicamente estimó en cuanto a la validez del traslado del actor al régimen de ahorro individual con solidaridad que: “Se trata de una copia del formulario de afiliación cuya veracidad es objeto de cuestionamiento en este proceso. Dicho documento, contiene una solicitud de afiliación al Fondo de Pensiones y Cesantías Colmena - luego ING Pensiones y Cesantías, hoy Protección S.A.- aparentemente diligenciado el 3 de marzo de 1997, por Mario Ochoa Mendoza. Luego de referir información relativa al trabajador y de su vinculación laboral, se relacionan unas firmas que dicen corresponder al representante legal del empleador y afiliado accionante. Sin embargo, el elemento de prueba, en sí mismo considerado, no permite deducir la falta de correspondencia de la firma real del afiliado demandante y la relacionada en ese documento pues, aparte de que no existe ningún supuesto que permita cotejar dichas rúbricas, de su contenido no es posible inferir algún tipo de falsedad material o ideológica que evidencia la falta de consentimiento que se invoca como soporte de la nulidad en el traslado. Por ende, la Sala descarta un yerro en la apreciación de este medio de convicción.” Más, sin embargo, las precisas aseveraciones en cuanto a la falsedad en la rúbrica del formulario de afiliación, fueron incluso, llevadas a instancias penales, empero, la Fiscalía General de la Nación intentó ubicar dicho documento y, ante la imposibilidad de obtenerlo por parte la administradora de pensiones, no se practicaron otros actos de investigación, procediendo a archivar las diligencias, sin que sea dable a la Sala de Descongestión Laboral afirmar que a partir de tales eventos, se pueda inferir la falta de contundencia del elemento de prueba denunciado para probar la supuesta falsedad, la ausencia del consentimiento prestado y la consecuente nulidad del acto traslado entre regímenes pensionales. Lo anterior por cuanto, dicha carga no recae en cabeza del denunciante, sino en el propio aparato estatal, cuyo caso, corresponde a la Fiscalía General de la Nación abordar los actos de investigación referidos por el accionante, sin que sus afirmaciones “carezcan de contundencia” como mal señaló la Sala accionada. Y es que, respecto al tema de los traslados entre regímenes, es postura pacífica de la Sala de Casación Laboral, que: “ En tal orden, debe precisar la Sala, que en reiterada jurisprudencia ha dejado clara su postura al indicar, que la elección a cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes, debe estar precedida de una decisión libre y voluntaria, de suerte que las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar a sus afiliados una asesoría que les permita tener los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión tomada al momento del traslado, sin importar si la persona es o no beneficiaria del régimen de transición, si tiene o no un derecho consolidado, o si está próximo a pensionarse. De ahí, que sea importante traer a colación, la reciente sentencia CSJ SL1452-2019, en la que se realizó un análisis exhaustivo, respecto a la ineficacia de los traslados, de cara a los siguientes aspectos, los cuales se han venido replicando en diversas sentencias reiteradas de esta Sala de Casación: (1) la obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, y (2) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación. Así mismo, (3) determinará quién tiene la carga de la prueba en estos eventos, y (4) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho causado. Así, en cuanto al primer punto, es decir al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, la Sala advirtió que “desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte. De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y “formadas en la ética del servicio público” (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008)”. Para finalmente, concluir que: Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. Respecto al segundo punto, se definió que, el simple consentimiento expresado en el formulario de afiliación, resulta insuficiente, pues existe la obligatoriedad de un consentimiento informado, en tanto que “la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado (…) De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado”. Frente al punto tercero, referente a la carga de la prueba, se expuso que “el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. (…) Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento”. Finalmente, en lo que corresponde al cuarto punto, respecto de que sólo es procedente la ineficacia del traslado, cuando el afiliado tiene el derecho causado o es beneficiario del régimen de transición, se precisó que “[t]al argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información”. De ahí que, anotó que: De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4689-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.” Varios han sido los pronunciamientos del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, en los cuales se ha precisado que las afirmaciones indefinidas, como las efectuadas por MARIO MENDOZA OCHOA, al manifestar que “no fue ilustrado e informado sobre los efectos del traslado” y las implicaciones del mismo, no requieren prueba, lo que implica que la carga se invierte y quien sostiene lo contrario es quien debe demostrar su dicho, máxime como en este caso ocurrió, por cuanto el actor niega haber suscrito el citado documento. Es así como en sentencia SL2955-2019, la Corte sostuvo : Ahora, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 177 del CPC ‹‹los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba››, razón por la que al indicar el fallador que el actor centró su pretensión en la falta o en la indebida información por parte de Colfondos S.A., está aludiendo que la entidad mencionada incumplió el deber de asesorarlo, de donde se extrae que el actor acusa a la administradora de no haberle ofrecido la orientación que le impone la ley, siendo por tanto dicha negación de carácter indefinido y por ello radicaba en cabeza de Colfondos probar que sí cumplió con su deber legal, invirtiéndose de esta manera la carga de la prueba". En ese orden, en acatamiento a lo ordenado por el juez de tutela en la sentencia antes citada, la Sala advierte que si bien las pruebas a las que se alude el censor en la acusación permiten constatar que el demandante sí tenía conocimiento de su vinculación al RAIS a través de la AFP Colmena -luego ING Pensiones y Cesantías, hoy Protección S.A., al margen de que no se hubiese probado si suscribió o no el respectivo formulario de afiliación como ya se explicó; lo cierto es que tales elementos de constatación no dan cuenta del cumplimiento del deber de la administradora de pensiones de brindar la información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado, para la época en que el mismo tuvo lugar (3 de marzo de 1997), tal como se exige bajo el criterio actual de esta corporación en materia de consentimiento informado como requisito para la validez del acto de cambio de régimen pensional so pena de que opere su ineficacia. Al no evidenciarse tal circunstancia, objeto de revisión conforme al precedente jurisprudencial que el juez de tutela ordenó acatar, con independencia de que esta Sala no comparta tal decisión, surge como consecuencia la ineficacia del traslado del actor al RAIS realizado el 3 de marzo de 1997 y, por tanto, se colige que siempre estuvo vinculado al régimen de prima media. De ahí que, conforme al criterio referido sobre la materia, queda en evidencia el error del colegiado, quien consideró válido dicho acto jurídico de traslado. En ese orden, la Sala casará la sentencia impugnada. En razón a la prosperidad de esta acusación siguiendo los lineamientos ordenados por el juez de tutela, se hace innecesario el estudio de los cargos segundo y tercero, dirigidos a cuestionar igualmente la pertenencia del actor al régimen de prima media con prestación definida, a través de la demostración de la existencia de un caso de múltiple vinculación y de la condición de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respectivamente». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - En cumplimiento de la orden de tutela y tomando en cuenta que la entidad demandada no logró acreditar el cumplimiento del deber de información requerido para la validez del traslado de régimen pensional se declara que el acto jurídico de vinculación al RAIS no surtió efectos Tesis: «Lo primero que debe precisarse es que, tal como se concluyó en sede de casación por virtud de la orden de tutela que aquí se cumple, el traslado de régimen pensional realizado el 3 de marzo de 1997 es ineficaz, toda vez que la administradora del RAIS accionada no demostró haber brindado al actor la información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias de dicho cambio de régimen. Por tanto, al margen de los argumentos expuestos por el a quo para sustentar su decisión y relativos a la existencia de un conflicto de múltiple vinculación resuelto a favor del ISS y con independencia de que esta Sala los comparta, lo cierto es que le asiste razón a la juez de primer grado al concluir que el acto jurídico de vinculación al RAIS no surtió efectos». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que el afiliado cumple los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la pensión de vejez tomando en cuenta que mantuvo el régimen de transición al declararse la nulidad de traslado pensional al RAIS Tesis: «[...] debe concluirse que el señor Mendoza Ochoa siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida, y, por ende, tal como lo adujo la juez de primera instancia, no perdió el beneficio de la transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que puede acudirse al mismo para definir el derecho pensional reclamado, cuyo reconocimiento se pasa a verificar conforme a los planteamientos de la alzada y el grado de consulta a favor de Colpensiones. Requisitos para la causación de la pensión: La juez de primer grado dispuso el pago de la pensión de vejez por encontrar acreditados los requisitos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, norma que resulta aplicable en el presente asunto en virtud del régimen de transición del que es beneficiario Mario Mendoza Ochoa por contar con más de 40 años de edad al 1 de abril de 1994. Dicha disposición exige acreditar 60 años de edad y 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1.000 semanas sufragadas en cualquier tiempo. Tales exigencias fueron demostradas en el proceso, tal como lo advirtió el a quo, pues conforme el registro civil de nacimiento y la cédula de ciudadanía del demandante, éste nació el 10 de abril de 1947, por lo que cumplió 60 años de edad el 10 de abril de 2007. Además, según la historia laboral emitida por Colpensiones actualizada a marzo de 2015, se acredita que en los 20 años anteriores al cumplimiento de tal edad, es decir, entre el 10 de abril de 1987 y el 10 de abril de 2007, el actor reunió más de 500 semanas de aportes, como lo adujo la juez de conocimiento, pues para dicho periodo cuenta con 623,18 semanas cotizadas bajo los empleadores Universidad Católica de Manizales, Universidad Javeriana, Corporación Universitaria Antonio Nariño y Colegio Colombo Florida (f.° 95 a 100). En ese orden, no incurrió en error la juez de primer grado al considerar causada la prestación pensional por vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aplicable al actor por virtud del régimen de transición del que es beneficiario». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara que la causación de la prestación debe darse desde el día siguiente a la última cotización efectuada por el actor Tesis: «Fecha de disfrute: Colpensiones asegura que solamente puede ordenarse el pago de la mesada pensional “a corte de nómina” dado que no obra reporte de retiro del sistema. Sin embargo, aunque es cierto que, en la historia laboral expedida por esta entidad, no figura dicha novedad, la Sala no advierte error del juzgado al señalar como fecha de disfrute el 1 de julio de 2009, esto es, desde el día siguiente a la última cotización efectuada por el actor (f.° 95 a 100). Se afirma lo anterior, dado que si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el disfrute de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de administrar justicia, sin que ello implique una “transgresión a las reglas metodológicas de interpretación jurídica” (CSJ SL5603-2016). Así ocurre, por ejemplo, cuando de la conducta del afiliado se colige su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, pues en esos casos, se ha considerado que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación formal del mismo, ya que el trabajador no asume las consecuencias por la omisión del empleador (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605, CSJ SL4611-2015 y CSJ SL5603-2016). En efecto, en este caso, bien puede colegirse que al dejar de cotizar para el ciclo junio de 2009 y solicitar el reconocimiento de la prestación en el año 2010, el demandante tenía la intención de retirarse del sistema, por lo que es dable ordenar el disfrute de la prestación pensional de vejez, a partir del día siguiente a la última cotización, tal como lo consideró la juez de conocimiento. Por tanto, el reproche de la entidad apelante resulta infundado». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban diez años o más para adquirir la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, el IBL se establece conforme al artículo 21 de dicha ley, esto es, con el promedio de lo cotizado durante los diez últimos años o con base en todo el tiempo laborado si resulta superior al anterior, siempre que para el último caso acredite mil doscientas cincuenta semanas como mínimo Tesis: «IBL y tasa de reemplazo: En relación con el ingreso base de liquidación que tuvo en cuenta el juzgado, la Sala no encuentra reparo alguno, pues en efecto, para calcular la pensión de vejez causada en virtud del beneficio de la transición de un afiliado al que le faltaban más de 10 años al 1 de abril de 1994 para acceder a tal prestación, como ocurre en este caso, debe acudirse a las reglas para fijar el IBL previstas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Así, en este evento debe tomarse la primera hipótesis prevista en dicha norma, referida al promedio de los salarios de los últimos 10 años, dado que el demandante no logró reunir más de 1.250 semanas para poder atender igualmente el segundo parámetro allí previsto, tal como se hizo en la sentencia apelada. En efecto, tal como lo concluyó la juez de primer grado, según la historia laboral allegada a folios 95 a 100 del expediente, en toda la vida laboral el actor reunió 954,36 semanas cotizadas al ISS; de ahí que la tasa de reemplazo aplicable corresponda al 72% como también se precisó en el fallo apelado, conforme las previsiones del artículo 20 del mencionado Acuerdo 049 de 1990». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara no probada la excepción de prescripción Tesis: «Prescripción: El juzgado no incurrió en error al ordenar el pago de la pensión a partir del 1 de julio de 2009, dado que las mesadas causadas desde esta fecha no se encuentran prescritas. En efecto, debe tenerse en cuenta que la reclamación pensional se presentó el 27 de julio de 2010 según lo expuesto en Resolución 3754 de 2011 que negó tal petición y fue objeto de apelación, recurso que fue desatado a través del acto administrativo 3430 del 17 de agosto de 2011, notificado al actor el 21 de octubre de 2011 (f.° 765 a 767). En esa medida, el término prescriptivo fue interrumpido con la referida solicitud de pensión y estuvo suspendido desde ese instante hasta cuando se comunicó al actor la decisión administrativa definitiva al respecto (21 de octubre de 2011). Siendo ello así, a partir de esta última data, el actor contaba con 3 años para iniciar la correspondiente acción judicial, la cual instauró el 15 de septiembre de 2014 (f.° 74), esto es, dentro del trienio previsto en los artículos 151 del CPTSS y 488 del CST, contado desde que se reanudó dicho plazo (21 de octubre de 2011)». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - Los intereses moratorios son viables, cuando en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se reconoce la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, por pertenecer ésta al régimen de prima media Tesis: «Intereses de mora: Contrario a lo señalado por Colpensiones en su apelación, en este caso si resultan aplicables los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, se recuerda que desde la sentencia CSJ SL 20 de oct. de 2004, rad. 23159 se revalúo la tesis de no reconocer el pago de intereses moratorios de pensiones concedidas según las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 bajo régimen de transición. Así, esta Corte precisó que esta condena resulta procedente teniendo en cuenta que la pensión se concedió en los términos del citado Acuerdo, y, por ende, se entiende incorporada al sistema integral de seguridad social, concebido a partir de la Ley 100 de 1993. Así se indicó: "De ser cierto que la pensión del actor no es propia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, tendría razón la entidad recurrente en lo que argumenta en los dos cargos, porque es verdad que la Corte ha expresado, de un tiempo para acá, entre otros pronunciamientos en el que cita y transcribe en lo pertinente la del 28 de noviembre de 2002, radicación 18273, que los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sólo están previstos respecto de las pensiones gobernadas en su integridad por el Sistema de Seguridad Social en Pensiones consagradas en esa ley, dentro de las cuales no se hallan las surgidas del régimen de transición en pensiones. Por ello, si se afirma que la pensión del actor no es una de las que se encuentran totalmente reguladas por la citada ley, no tendría derecho a los intereses moratorios de su artículo 141. Sin embargo, el anterior criterio jurisprudencial debe ser ahora precisado, atendiendo la particular regulación legal de pensiones de vejez como la otorgada al actor, porque, a pesar de tener ella origen en el régimen de transición pensional, que fue lo concluido por el Tribunal, es dable entender que fue conferida con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, por virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 31 de la citada ley, que incorporó al régimen solidario de prima media con prestación definida las “disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, al preceptuar que esas disposiciones le serán aplicables a ese régimen, que, como es suficientemente sabido, es uno de los dos que componen el sistema general de pensiones. Lo anterior significa que una pensión de vejez del régimen de transición que jurídicamente encuentra sustento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, disposición que, como quedó visto, ha sido integrada al régimen de prima media con prestación definida, debe ser considerada como una pensión que origina “el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley”, como lo señala el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para sancionar la mora en el pago de dichas mesadas, por cuanto es razonable concluir que corresponde a una pensión del citado régimen solidario de prima media con prestación definida, por las razones anotadas en precedencia. Y si ello es así, la falta de pago de las mesadas debidas origina el reconocimiento de los intereses moratorios consagrados en la antedicha norma legal". Así, la expresión “en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley” contenida en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, comprende también las pensiones de los regímenes anteriores administrados por el Instituto de Seguros Sociales, y que se causaron en vigencia de la Ley 100 de 1993, en virtud de lo establecido por el inciso 2 del artículo 31 que la integró al régimen de prima media con prestación definida. En esa medida, si resulta procedente la condena por intereses de mora dispuesta por el a quo».

SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL5121-2020 Radicación n.° 79630 Acta extraordinaria 1 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., catorce (14) de diciembre de dos mil veinte (2020). La Sala procede a dar cumplimiento a la orden de tutela proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia CSJ STP9694-2020 del 3 de noviembre de 2020, de la cual se tuvo conocimiento el día 3 de diciembre de 2020 mediante notificación efectuada a través de correo electrónico.

En esta decisión, la Sala de Casación Penal resolvió conceder la tutela al derecho fundamental al debido proceso del demandante Mario Mendoza Ochoa y dejar sin efecto la sentencia CSJ SL3053-2020 del 19 de agosto de 2020, Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 2 dictada por esta Sala de Descongestión de la Sala de Casación Laboral de esta corporación, y en su lugar, ordenó proferir nueva sentencia, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de dicha providencia de tutela.

Por tanto, la Sala procede a dictar un nuevo pronunciamiento con observancia de las consideraciones expuestas en la sentencia de amparo que aquí se cumple, en el proceso ordinario laboral que instauró MARIO MENDOZA OCHOA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES y el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. I.

ANTECEDENTES Mario Mendoza Ochoa llamó a juicio a Colpensiones y a la AFP Protección S.A. con el fin de que se declare que la afiliación que realizó al régimen de ahorro individual con solidaridad es nula, ya que no suscribió el formulario de traslado; que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que tiene derecho a obtener la pensión de vejez, en los términos del Decreto 758 de 1990.

En consecuencia, pide que se condene a la accionada a reconocerle dicha prestación, a partir del 1 de julio de 2009, fecha de desafiliación del sistema; junto con los intereses moratorios; la indexación de las condenas; lo ultra o extra petita y las costas del proceso. Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 3 Para soportar sus pedimentos, informó que nació el 10 de abril de 1947, por lo que, a 1º de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad, de modo que es beneficiario del régimen de transición; que se afilió al ISS, el 24 de julio de 1968; que cuenta con 954.14 semanas de aportes y que su última cotización la efectuó en junio de 2009.

Explicó que, aunque le figura un traslado al régimen de ahorro individual, a través de la AFP Colmena -luego ING Pensiones y Cesantías, hoy Protección S.A.- esa no fue su voluntad pues, de hecho, nunca firmó un formulario de afiliación con tales fines. Indicó que, ante esa situación «al detectar que le figuraba una afiliación en un fondo privado de pensiones», el 9 de septiembre de 2009, solicitó el traslado al Instituto de Seguros Sociales, el cual fue autorizado el 11 de diciembre siguiente, sin que le fueran informadas las consecuencias jurídicas de la supuesta afiliación al RAIS (f.º 64).

Agregó que el 27 de julio de 2010, solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual le fue negada mediante Resolución 003754 del 9 de febrero de 2011, informándole que no contaba con el mínimo de semanas requerido y que había perdido el beneficio de transición debido al traslado de régimen. Adujo que, contra la anterior determinación, interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto desfavorablemente.

Indicó que el formulario de traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad contiene una firma que no Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 4 corresponde a la suya, hecho que puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación y agregó que, aunque ha solicitado varias veces al fondo privado, la declaratoria de nulidad de su vinculación, no se ha accedido a dicha petición. Por último, añadió que agotó reclamación administrativa.

La Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, al dar contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones en ella referidas. Frente a los hechos, los admitió, salvo aquellos en los que el actor manifestó que su voluntad no era la de trasladarse de régimen pensional y que el formulario de afiliación no contenía su firma, los cuales denegó. Precisó que el afiliado no reúne los presupuestos necesarios para recuperar el régimen de transición, ya que no cuenta con los 15 años de servicios al 1º de abril de 1994, por lo que su pensión debió analizarse a la luz de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, normativa bajo la cual no acredita el tiempo mínimo de servicios para obtener la prestación de vejez.

Puntualizó que, aunque el demandante presentó ante dicho Instituto, solicitud de traslado con el fin de retornar al régimen de prima media con prestación definida, en esa petición no puso de presente la nulidad de la vinculación al RAIS por la supuesta falsedad del formulario de afiliación «por lo que se entendería que hubo una aceptación tácita», aunado a que la denuncia interpuesta ante la Fiscalía Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 5 General de la Nación por tales hechos, sólo la presentó el 30 de agosto de 2012 «fecha posterior a la radicación de varias solicitudes que pretendían el reconocimiento y pago de la pensión de vejez» (f.º 92).

Invocó las excepciones de pleito pendiente, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y la genérica. El Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., no se opuso a las pretensiones de la demanda pues precisó que estaban dirigidas contra una tercera persona, por lo que se atendría a lo demostrado en el proceso.

Frente a los hechos, dijo que no le constaban o que no eran ciertos, aclaró que el actor sí se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y que en el formulario de afiliación sí obraba su firma, por lo que la vinculación debía considerarse válida. Al respecto, aclaró que el 3 de marzo de 1997, el demandante solicitó el cambio de régimen, manifestando que se trataba de una decisión libre y voluntaria.

Además, aseguró que durante el tiempo en que perteneció a dicho fondo, efectuó 543.43 semanas de aportes, esto es, casi por 11 años, a través de los empleadores Colegio Colombo Florida y la Universidad Antonio Nariño. Por último, añadió que no existe ningún pronunciamiento de parte de la justicia penal que haya declarado la falsedad del formulario de afiliación y que los aportes del demandante fueron trasladados al ISS, desde el 18 de enero de 2010, con ocasión de su retorno al régimen Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 6 que administra dicho instituto.

Formuló las excepciones de buena fe, cobro de lo no debido, prescripción y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá mediante fallo del 9 de febrero de 2017, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que MARIO MENDOZA OCHOA es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

SEGUNDO: DECLARAR que MARIO MENDOZA OCHOA tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez con base en el Acuerdo 049 de 1990 y su Decreto Reglamentario 758 del mismo año, a partir del 1 de julio de 2009, en suma equivalente a $1.390.287,34 junto con los incrementos anuales posteriores y la mesada adicional 13.

TERCERO: CONDENAR a la demandada a pagar a MARIO MENDOZA OCHOA la pensión de vejez a partir del 1 de julio de 2009 en cuantía inicial de $1.390.287,34 y por 13 mesadas anuales.

CUARTO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones a pagar a MARIO MENDOZA OCHOA la suma de $161.626.796,57 por concepto de retroactivo causado entre el 1 de julio de 2009 y el 30 de junio de 2017.

QUINTO: ORDENAR a COLPENSIONES a incluir en nómina de pensionados al demandante, a partir del mes de julio de 2017, con una mesada pensional equivalente a $1.854.887,48 para esta anualidad, junto con los incrementos anuales y posteriores y la mesada adicional 13.

SEXTO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones a pagar a MARIO MENDOZA OCHOA los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las mesadas causadas y no pagadas, a partir del 27 de noviembre de 2010 hasta que se verifique su pago.

SÉPTIMO: AUTORIZAR a la demandada para que efectúe los descuentos correspondientes por salud del retroactivo condenado.

OCTAVO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas. Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 7 NOVENO: ABSOLVER a Colpensiones de las demás pretensiones.

DÉCIMO: ABSOLVER a PROTECCIÓN S.A. de todas las pretensiones elevadas en su contra. ONCE: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones al pago 2 SMLMV, valor que se estiman las agencias en derecho. DOCE: CONSULTAR la sentencia con el superior, en favor de COLPENSIONES, en caso de no ser apelada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada Colpensiones y en virtud del grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de esta entidad, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 23 de agosto de 2017, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió a las accionadas de las pretensiones incoadas en su contra.

Condenó en costas a la parte actora y se abstuvo de imponerlas en la alzada. En primer lugar, recordó que, si bien el juez de primer grado había descartado la configuración de alguna de las causales que dan lugar a la nulidad del traslado de régimen pensional, en ejercicio de sus facultades ultra y extra petita, entendió que el demandante estaba incurso en un conflicto de múltiple vinculación que se había resuelto en favor del régimen de prima media con prestación definida, lo que permitía concluir que esta persona no se había trasladado al de ahorro individual y, por ende, nunca había perdido el beneficio de la transición. Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 8 Sin embargo, contrario a dicha conclusión, explicó que las pruebas obrantes en el plenario, concretamente, los folios 194 y 461 permitían inferir que el 3 de marzo de 1997, el actor sí solicitó el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, el cual se hizo efectivo a partir del 1º de mayo siguiente.

Luego, el 1º de marzo de 2010, retornó al ISS, precisando que en dicho documento constaba que en ese asunto no aplicaba el decreto relativo a la multivinculación. En ese orden de ideas, consideró que la decisión del demandante de trasladarse de régimen había sido una determinación libre y voluntaria pues no existía prueba que evidenciara lo contrario, lo que se corrobora con el tiempo en el que esta persona permaneció en el RAIS, esto es, entre febrero de 1997 y junio de 2009, tal como lo mostraba el documento obrante a folios 150 a 153.

Explicó que el supuesto problema de multivinculación nunca existió, sino que lo que ocurrió fue que esta persona obtuvo su retorno al régimen de prima media con prestación definida, con ocasión de un fallo de tutela emitido en su favor, pero en el que, en todo caso, sólo se dispuso su traslado, pero no la recuperación del beneficio de transición (f.º 486 a 490).

Al respecto, puntualizó que no había constancia en el expediente de que el caso del demandante se hubiera sometido al comité de multiafiliación, por lo que dicha conclusión del a quo resultaba desacertada. Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 9 Agregó que, en todo caso, de haberse presentado un conflicto de esa naturaleza, el mismo debió haberse resuelto en favor de Colfondos pues allí era donde el demandante había efectuado sus aportes en el año 2007.

Así las cosas, concluyó que, como esta persona no contaba con 15 años de servicios cotizados al 1º de abril de 1994, no recuperó el régimen de transición, al margen de que se hubiera logrado su retorno al ISS. Por ende, no era posible analizar la pensión de vejez a la luz del Acuerdo 049 de 1990, de modo que lo procedente era revocar el fallo apelado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El actor pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme en su integridad el fallo de primer grado. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por ambas demandadas.

Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 10 VI. PRIMER CARGO Denuncia el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 17 del Decreto 692 de 1994; 16 y 36 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 3995 de 2008; 10 del Decreto 1161 de 1994; 12 y 13 del Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

Estima que el Tribunal cometió los siguientes yerros fácticos: No dar por demostrado, estándolo, que a 1º de abril de 1994, el demandante tenía 40 años de edad. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante era beneficiario del régimen de transición, pues a 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad. No dar por demostrado, estándolo, que entre el 10 de abril de 1987 y el 10 de abril de 2007, el demandante acreditaba 656.33 semanas cotizadas.

No dar por demostrado, siéndolo, que a 10 de abril del año 2007, el demandante reunía los requisitos para acceder a la pensión de vejez, con apoyo en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990. No dar por acreditado, estándolo, que el actor era beneficiario de la pensión de vejez por haber pagado 500 semanas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima legal -60 años de edad-.

No dar por demostrado, siéndolo, que el presunto traslado al Fondo de Ahorro Individual Colmena ING, hoy Protección, el 3 de marzo de 1997, no lo realizó o lo ejecutó el aquí demandante, de manera libre y espontánea. No dar por acreditado, estándolo, que al no haber realizado personalmente el demandante el traslado de régimen pensional el 3 de marzo de 1997, aquél siempre estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida.

Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 11 No dar por acreditado, estándolo, que el formulario original del presunto traslado del actor a la administradora del fondo de pensiones, hoy Protección, no se encontraba en poder de dicho fondo. Refiere que los anteriores errores se originaron en la indebida apreciación de los siguientes elementos de prueba: i) el documento obrante a folio 35; ii) el interrogatorio de parte del actor; iii) la demanda inicial (f.º 62 y ss.); iv) las comunicaciones del 18 de mayo y 28 de junio de 2011 (f.º 36 y 39); v) la cédula de ciudadanía (f.º 2); vi) el registro civil de nacimiento (f.º 3); vii) la denuncia penal (f.º 47); viii) la certificación expedida por Colpensiones (f.º 22) y; ix) la comunicación de junio de 2014 (f.º 53 a 56).

Para fundamentar su acusación, indica que, una vez se enteró que, a nombre suyo registraba una afiliación al Fondo de Pensiones y Cesantías ING, hoy Protección S.A., adelantó las gestiones necesarias para demostrar que ese traslado no había provenido de una decisión libre y voluntaria de su parte, concretamente, porque la firma contenida en el formulario de afiliación no era la suya.

Lo anterior lo llevó a formular denuncia penal por el presunto delito de falsedad, el cual obra a folio 47 del plenario, pues era consciente de que nunca se trasladó de régimen; denuncia que hizo bajo la gravedad de juramento «manifestación que, proviniendo de un sacerdote del rito católico, es totalmente creíble» (f.º 21). Por ese motivo, estima que el Tribunal, al no darle credibilidad al hecho relativo a que la firma del formulario no fuese suya, también incurrió en una valoración errada del Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 12 escrito de demanda inaugural, específicamente, de los hechos 2, 6 y 8, en los cuales afirmó que su voluntad siempre fue la de permanecer en el ISS y que nunca había suscrito un documento para cambiar de régimen pensional.

Así mismo, indica que se apreció erradamente el documento obrante a folio 22 del plenario, en el que consta que desde el 24 de julio de 1968, estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida. Añade que, en el interrogatorio rendido al interior del proceso, insistió en que su traslado a un fondo privado no fue una determinación libre y voluntaria «pues no suscribió el formulario con el que presuntamente se realizó el traslado (…)» (f.º 22).

Así mismo, aduce que se valoraron equivocadamente los documentos de folios 36 y 39, en los cuales constan afirmaciones hechas por él, manifestando que la firma contenida en el formulario de traslado no corresponde a la suya. Agrega que, tanto el registro civil de nacimiento como la copia de la cédula de ciudadanía, prueban que, para el 1º de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad, por lo que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En esa medida, el Tribunal se equivocó al negar esa circunstancia «cuando los documentos analizados demuestran que a 1º de abril de 1994, el demandante contaba con más de 40 años de edad» (f.º 22). De otra parte, puntualiza que, en el reporte de semanas emitido por Colpensiones se evidencia que cotizó un total de Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 13 656.33 semanas, entre el 10 de abril de 1987 y el 10 de abril de 2007 y que en folios 53 a 56 se acredita que su situación de múltiple vinculación fue resuelta por un comité conformado por Colpensiones y Protección S.A., estableciendo que la afiliación válida y definitiva era la efectuada al ISS, lo que acreditaría que nunca perdió el beneficio de transición. Por último, afirma que, si el Tribunal hubiera apreciado debidamente los medios de prueba denunciados, su conclusión no sería otra que admitir que el actor sí era beneficiario del régimen de transición y, por ende, acreedor de la pensión establecida en el Acuerdo 049 de 1990, toda vez que cotizó más de 500 semanas, entre el 10 de abril de 1987 y el 10 de abril de 2007.

VII. RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. presenta réplica conjunta a todos los cargos. Indica que, como en el alcance de la impugnación, se pidió que la Corte, en sede de instancia, confirmara en su integridad el fallo de primer grado, eso supondría absolver a dicha entidad de todas las pretensiones incoadas en la demanda inicial, pues en ese sentido se emitió la sentencia del a quo.

Con todo, explica que los cargos planteados no logran derruir los soportes en los que se fundó el fallo impugnado, concretamente, que el regreso del actor al régimen de prima Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 14 media con prestación definida había obedecido a un fallo de tutela en el que no se dispuso la recuperación del régimen de transición y que, en cualquier caso, en el evento de haberse presentado un problema de múltiple vinculación, debió ser resuelto en favor del fondo privado.

Estas conclusiones, al no haber sido debatidas, dejarían indemne la decisión cuestionada, al margen de su corrección jurídica. Agrega que no es posible endilgarle al juez de segundo grado, la indebida intelección de unas normas sobre las cuales no hizo interpretación alguna y señala que el fallo se soportó en la jurisprudencia actual de la Sala de Casación Laboral, de acuerdo con la cual, la transición se pierde en aquellos casos en los que el afiliado cambia de régimen pensional y no cuenta con 15 años de servicios, para el 1º de abril de 1994, tal como ocurrió con el actor.

Por su parte, Colpensiones también presenta una oposición que resulta común a todos los cargos, mediante la cual pone de presente que el censor no explicó en qué habría consistido la indebida interpretación de las normas denunciadas; no advierte cuál ha debido ser la intelección correcta y es claro que, en este caso, el demandante perdió el régimen de transición al haberse trasladado a un fondo privado, sin que reúna los requisitos para recuperarlo.

VIII. CONSIDERACIONES En primer lugar, resulta oportuno advertir que, en el trámite de casación, el accionante aportó al plenario, copia Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 15 de la sentencia CC- T-376 de 2018, mediante la cual, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional revocó los fallos de tutela proferidos por los jueces constitucionales de instancia –Salas de Casación Penal y Laboral de la Corte Suprema de Justicia- y, en su lugar, concedió de manera transitoria la protección de los derechos fundamentales a la vida, la seguridad social, el mínimo vital, la salud, el debido proceso y protección de las personas de la tercera edad, invocados por Mario Mendoza Ochoa.

En consecuencia, ordenó a Colpensiones que, en el término de 48 horas, procediera a cumplir el fallo emitido en primera instancia por el Juzgado 34 Laboral del Circuito, hasta tanto esta Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia definiera de fondo el asunto y de manera definitiva en sede de casación, momento a partir de cual debía darse cumplimiento a lo decidido por esta corporación y dicha providencia de tutela quedaría sin efectos.

En síntesis, la Corte Constitucional, quien tuvo la oportunidad de estudiar los mismos supuestos fácticos y pretensiones formuladas en este proceso, estimó que, como el fondo accionado reconoció que no tenía en sus archivos el documento original de afiliación –lo cual debió entenderse como una presunción en favor del ciudadano que propuso la falsedad de ese documento-; dado que los jueces no habían logrado esclarecer tal situación, pese a las pruebas que se decretaron para ese fin y, además, estaba evidenciada la existencia de una múltiple vinculación, era posible Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 16 desacreditar la vinculación del accionante al régimen de ahorro individual con solidaridad «porque no existía prueba continente acerca de que dicho cambio de régimen hubiera operado» (f.º 21, cuaderno de la Corte).

Agregó que, si en gracia de discusión, se entendiera que sí había ocurrido ese traslado, también debió constatarse que estuviera precedido del consentimiento informado, libre y voluntario. Precisado lo anterior, observa la Sala que en el primer cargo el accionante persigue un propósito concreto: demostrar la nulidad del acto de afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, con fundamento en que nunca prestó consentimiento para ello dado que la firma contenida en el formulario que registraría ese traslado, no corresponde a su rúbrica, para lo cual denuncia la errada valoración de varios elementos de prueba.

Según informa el accionante, nunca prestó su consentimiento para trasladarse de régimen pensional y, en su lugar, alega que el formulario de afiliación en el que consta esa circunstancia no fue suscrito por él. Además, manifiesta que, desde el momento en que se enteró que pertenecía a la AFP demandada, solicitó la nulidad de ese traslado.

Así las cosas, conforme los planteamientos del mismo recurrente, queda en evidencia que la causa petendi de la pretendida nulidad del traslado de régimen se hace consistir en que nunca manifestó su voluntad para su supuesta vinculación al RAIS, dado que la firma que obra en el mencionado formulario de afiliación no fue impuesta por él. Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 17 Sin que se refiera a la ausencia de un consentimiento informado, pues, de hecho, se reitera, su cuestionamiento apunta a señalar que nunca realizó el aludido cambio de régimen pensional.

En ese orden, bajo el direccionamiento planteado por el censor en su acusación, la Sala encuentra que las pruebas denunciadas no permiten evidenciar la nulidad en los términos alegados, por las siguientes razones: Pruebas indebidamente apreciadas a. Documento obrante a folio 35 Se trata de una copia del formulario de afiliación cuya veracidad es objeto de cuestionamiento en este proceso.

Dicho documento, contiene una solicitud de afiliación al Fondo de Pensiones y Cesantías Colmena –luego ING Pensiones y Cesantías, hoy Protección S.A.- aparentemente diligenciado el 3 de marzo de 1997, por Mario Ochoa Mendoza. Luego de referir información relativa al trabajador y de su vínculo laboral, se relacionan unas firmas que dicen corresponder al representante legal del empleador y al afiliado accionante.

Sin embargo, el elemento de prueba, en sí mismo considerado, no permite deducir la falta de correspondencia de la firma real del afiliado demandante y la relacionada en ese documento pues, aparte de que no existe ningún supuesto que permita cotejar dichas rúbricas, de su Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 18 contenido no es posible inferir algún tipo de falsedad material o ideológica que evidencie la falta de consentimiento que se invoca como soporte de la nulidad en el traslado.

En esa medida, la Sala descarta un yerro en la apreciación de este medio de convicción, sin que con ello se esté avalando la existencia de un consentimiento informado a través del simple formulario de afiliación, circunstancia ajena a la acusación del censor, simplemente, se advierte que de dicho documento no es dable derivar si la firma que allí se consigna fue impuesta por el actor o no. b. Comunicaciones de folios 36 a 39 y 41 a 42 (que fueron identificados erradamente por la censura, en los folios 53 a 56) En dichos folios, obra una solicitud elevada el 18 de mayo de 2011, por Mario Mendoza Ochoa, dirigida a la Administradora de Pensiones y Cesantías ING., hoy Protección S.A., titulada bajo el siguiente asunto: «anulación de afiliación».

En dicho escrito, el accionante pone de presente que la copia que le fue suministrada por el fondo privado, en el que consta su supuesta vinculación al régimen de prima media con prestación definida, contiene una firma que no corresponde a la suya. En consecuencia, pide que se deje sin efecto alguno la afiliación a dicho fondo. Al dar respuesta a tal petición, ING Pensiones y Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 19 Cesantías advirtió que no se evidenciaba una petición formal presentada con anterioridad, en la que el accionante hubiera informado sobre la supuesta falsedad en su afiliación. Señaló que, de acuerdo con el historial de vinculaciones de esta persona, con base en el SIAFP, era posible observar la existencia de un retorno al régimen de prima media con prestación definida, ocurrido el 13 de enero de 2010, esto es, de la AFP ING al Instituto de Seguros Sociales, por lo que debía entenderse que su situación se encontraba normalizada en favor de dicho instituto.

Agregó que el asunto relativo a la veracidad de la firma allí plasmada era de competencia de la Fiscalía General de la Nación y advirtió que, como su afiliación al ISS se activó en los términos de la sentencia CC SU-062 de 2010, contaba con los mismos beneficios de una vinculación sin solución de continuidad. Ni de la solicitud elevada por el actor ni de la respuesta emitida por la respectiva administradora, es posible evidenciar la supuesta falsedad en la firma contenida en el formulario de traslado de régimen pensional, por lo que se descarta un yerro en la valoración de dichos elementos de prueba, aclarando que, la simple manifestación que al respecto hiciera la parte interesada, resulta insuficiente para acreditar la veracidad de los hechos en los que pretende fundar la anulación de su afiliación. c. Interrogatorio de la parte demandante y escrito Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 20 de demanda inicial Las únicas referencias que hace la censura sobre estos elementos de prueba tienen que ver con la presunta veracidad de las afirmaciones en las que el actor soportó la procedencia de sus peticiones, de modo que se trata de sus propias aseveraciones que, en estricto sentido, en sí mismas consideradas, sin fundamento probatorio alguno que las respalde, no tienen la virtualidad de configurar un yerro fáctico evidente y manifiesto en sede de casación. Para ello, resultan indiferentes las calidades que pretende invocar el apoderado del demandante para reforzar la credibilidad de las afirmaciones efectuadas por éste, como lo hace al asegurar que por su calidad de sacerdote del rito católico le otorgaría más certeza a sus aseveraciones. d. Certificación obrante a folio 22 del plenario En el expediente obra una constancia emitida el 6 de septiembre de 2014, por la Gerencia Nacional de Servicio al Ciudadano de Colpensiones, en el que se certifica que Mario Mendoza Ochoa se encuentra afiliado desde el 24 de julio de 1968 al régimen de prima media con prestación definida.

En la información relacionada en la parte inferior de ese documento, se precisa que la novedad allí indicada, surge con ocasión de «cambio de estado por sentencia normal», junto con la anotación «Multivinculación Decreto 3995/2008: No Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 21 aplica». Aparte de que no es posible derivar la supuesta falsedad que se alega en el formulario de afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad –que es el soporte de la nulidad de dicho traslado-, dicho elemento de juicio refleja la conclusión fáctica que infirió el Tribunal, concretamente, que dicha constancia mostraba su pertenencia al ISS, pero en virtud de una decisión de origen constitucional que así lo declaró, sin que se pueda inferir los supuestos que permitirían dar al traste con la decisión impugnada. e. Denuncia penal (f.º 47) El 30 de agosto de 2012, Mario Mendoza Ochoa formuló denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación, a través de la cual puso de presente que la firma contenida en el formulario de afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad contenía una firma que no correspondía a la propia, por lo que pide que se investiguen tales hechos que pudieron dar origen a la comisión de un punible.

Sin embargo, esta manifestación de los acontecimientos efectuada por el actor ante una autoridad pública, si bien suponen una declaración bajo juramento, no dejan de ser aseveraciones hechas por la parte interesada que, sin otro soporte fáctico que las respalde, no tienen la entidad suficiente para configurar un yerro fáctico relevante y manifiesto que demuestre los errores que se le endilgan al juez de segundo grado, máxime si no se acompañan del Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 22 eventual trámite y resultados que tuviera dicho proceso penal o de las investigaciones preliminares que evidencien que, en efecto, la firma plasmada en ese documento, no corresponde a la del denunciante, de modo que se descarta una equivocación en el ejercicio valorativo de ese elemento de prueba.

Es más, a folio 287 del plenario, es posible observar que el Fiscal 116 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Fe Pública, el Patrimonio y el Orden Económico precisó que, aunque «la Fiscalía General de la Nación intentó ubicar dicho documento, ante la imposibilidad de obtenerlo, no se practicaron otros actos de investigación, procediendo a archivar las diligencias», de donde se infiere la falta de contundencia del elemento de prueba denunciado para probar la supuesta falsedad y ausencia del consentimiento prestado y la consecuente nulidad del acto traslado entre regímenes pensionales.

Así las cosas, la Sala observa que los medios de convicción denunciados por la censura, no evidencian la comisión de un yerro fáctico de parte del Tribunal, al no tener por demostrado un vicio en el consentimiento prestado por el actor al momento de afiliarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, concretamente, porque no se evidencia que la firma contenida en el formulario de vinculación no sea la de él, que es en lo que, en esencia, según el actor, soportaría la nulidad impetrada.

Ahora bien, no es cierto, como lo sugiere el censor, que Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 23 apenas tuvo conocimiento de su supuesta pertenencia al régimen de ahorro individual con solidaridad -lo que afirma, ocurrió en el año 2009- hubiera adelantado todos los trámites para procurar la nulidad de ese traslado. De hecho, como se vio en precedencia, la respectiva denuncia penal fue instaurada más de dos años después de la fecha mencionada y, luego de que el ISS le negara el reconocimiento de la pensión de vejez –lo que ocurrió, en el año 2011 (f.º 563)- situaciones que desdibujan la supuesta determinación de su actuar en demostrar -desde el momento en que supo que estaba afiliado al RAIS- que la firma contenida en el formulario de vinculación era apócrifa.

Por lo demás, no resulta del todo creíble que el accionante, quien permaneció vinculado a la Administradora de Fondos de Pensiones ING, hoy Protección S.A., entre el 3 de marzo de 1997 y el 13 de enero de 2010, hubiera desconocido esa situación durante algo más de 12 años, esto es, que durante todo ese tiempo no hubiera advertido su pertenencia al régimen de ahorro individual con solidaridad máxime si, como se evidencia de los documentos obrantes en el plenario, se trataba de una persona obligada a declarar renta ante la DIAN (f.º 382), por lo que debía obtener todos los certificados sobre su situación laboral y de seguridad social.

Aparte de lo anterior, en el plenario obra un documento de actualización de datos diligenciado por el propio afiliado Mario Mendoza Ochoa, en el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander (f.º 284), hoy Protección S.A. –lo que evidencia su Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 24 conocimiento sobre el hecho del traslado – y lo cierto es que, ni al momento en el que pidió su retorno al ISS ni cuando presentó solicitud pensional, el 27 de julio de 2010, el actor puso en conocimiento la supuesta falsedad del formulario de afiliación en el régimen privado (f.º 585); circunstancias éstas que, al menos, dejan en un panorama de duda, el supuesto desconocimiento y falsedad de su traslado.

Pero lo que resulta más determinante es que los elementos obrantes en el plenario sugieren todo lo contrario, esto es, que el demandante sí conocía de su pertenencia al régimen de ahorro individual con solidaridad, con lo que se descarta la tesis planteada como sustento de la nulidad. Así, por ejemplo, se advierte en el extracto de cuenta individual emitido el 18 de agosto de 1998, por el Fondo de Pensiones y Cesantías Colmena, hoy Protección S.A., el cual aparece suscrito por Mario Mendoza Ochoa, quien afirma haber recibido los extractos individuales del Fondo de Pensiones Colmena «Colegio Colombo Florida Bilingüe» y «Universidad Antonio Nariño» (f.º 170).

Este documento, sobre el que el actor no desconoce la autenticidad de su firma, evidencia que desde 1998, conocía de su pertenencia al fondo de pensiones privado, de modo que no se explica por qué sólo vino a referir esta situación, 10 años después, invocando una situación tan grave como es la falsedad en el documento de afiliación. Ahora, sin perjuicio de la senda analizada, resulta oportuno poner de presente que la parte que alega la nulidad por un vicio de su consentimiento tiene la carga de acreditarlo, lo que no ocurrió en este asunto.

En esa Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 25 dirección, se ha sostenido que el juez laboral no puede presumir los vicios en el consentimiento ni suponer su existencia, pues deben estar suficientemente acreditados dentro del juicio, en el entendido de que «con arreglo a los arts. 1508 a 1516 del C.C, el error, la fuerza y el dolo como vicios del consentimiento capaces de afectar las declaraciones de voluntad, no se presumen, deben acreditarse plenamente en el proceso» (CSJ SL16539-2014, CSJ SL10790-2014 y CSJ SL13202-2015).

En todo caso, admitiendo que, ya que el actor invocó la falta de consentimiento en el acto de traslado de régimen - relacionando para ello un formulario cuyo original no pudo ser aportado por la demandada, lo cierto es que, como se vio, los elementos de prueba obrantes en el plenario dan cuenta del conocimiento suficiente que tuvo aquél sobre su pertenencia al régimen de ahorro individual desde 1998, lo que descarta que sólo hubiera advertido dicha circunstancia en el año 2009, como lo puso de presente en la demanda inaugural.

Es decir, pese a que en el proceso se logró evidenciar que las pruebas grafológicas que demostrarían la eventual falsedad de la firma contenida en el formulario de afiliación, no se pudieron practicar porque el fondo demandado no contaba con el original de dicho documento; ello no tendría ninguna incidencia en este asunto, pues es claro que las pruebas obrantes en el plenario, dejan sin piso los soportes fácticos en los que funda la nulidad de su afiliación al RAIS, esto es, que no prestó su consentimiento para trasladarse de Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 26 régimen pensional, pese a que existe certeza de que conoció de esa circunstancia, al menos, desde el año 1998; que mediante acción constitucional de tutela solicitó su retorno al ISS, sin indicar esa circunstancia supuestamente grave y determinante (f.º 544 a 548) y que, sólo advirtió ese asunto y lo puso en conocimiento de las autoridades respectivas, cuando dicho Instituto se negó a concederle la respectiva pensión de vejez, pues como quedó visto, los medios de convicción analizados en conjunto muestran el consentimiento del actor de permanecer en el RAIS.

Así las cosas, según los anteriores razonamientos, que son consecuentes con el cuestionamiento planteado por el censor en relación con la discusión sobre la validez de la afiliación al RAIS con sustento en que tal acto jurídico no fue consentido por el demandante al no suscribir el formulario respectivo, la Corte no advierte error alguno del colegiado.

Sin embargo, según lo considerado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ STP 9694-2020 del 3 de noviembre de 2020, que aquí se cumple, en el presente asunto ha debido atenderse el precedente de la Sala de Casación Laboral de esta corporación, en relación con el «tema de los traslados entre regímenes», refiriéndose al criterio expuesto por la Corte en punto al deber de información por parte de las administradoras de pensiones y la carga probatoria que le incumbe a éstas últimas al respecto, como requisito para la validez del traslado al RAIS so pena de su ineficacia. Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 27 En ese orden, para dar estricto cumplimiento a la orden de tutela impartida, y aunque la parte recurrente no invocó para nada la falta de información por parte de las AFP del régimen de ahorro individual sobre las implicaciones y efectos del traslado del régimen pensional de prima media al RAIS como soporte de la nulidad pretendida, se asumirá esa situación fáctica, pese a que, al tener que considerarlo comportaría un hecho nuevo no admisible en casación frente al cual las demandadas no tuvieron ocasión de defenderse, lo cual podría dar lugar a la violación del debido proceso de esa parte; no obstante, esta Sala tiene el deber de acatar las decisiones judiciales, así no las comparta, según se explicará más adelante, y, por ende, pasa a aplicar en este caso, el precedente jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral, por así haberlo decidido la sentencia de tutela CSJ STP 9694- 2020, que a través de este pronunciamiento se cumple.

Por tanto, acogiendo tal premisa se expondrán las consideraciones expuestas en la referida decisión constitucional, así como en el precedente al que allí se hizo referencia y que se ordena tener en cuenta. En efecto, en el fallo de tutela CSJ STP9694-2020 se señaló: Descendiendo al caso concreto, advierte la Sala que en efecto, el accionante demostró que en la decisión emitida por la Sala de Descongestión Nro. 2 de la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, se configura uno de los defectos específicos, que estructura la denominada vía de hecho, es decir, se acreditó que la providencia reprobada –SL3053-2020- desconoció las sentencias emitidas en asuntos análogos por el órgano de cierre de la Jurisdicción Laboral, aspecto que ha sido catalogado como desconocimiento del precedente, veamos: Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 28 Con fundamento en las evidencias obrantes en la actuación se evidencia que, el fondo pensional, a voces de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, tiene la obligación de suministrar a los afiliados la información necesaria para que ejerzan adecuadamente su derecho de elección del régimen pensional, de manera que distinto a lo considerado por la autoridad accionada el simple hecho de actuaciones positivas que podrían convalidar el traslado replicado como ajeno por el accionante, no puede servir de barrera para valorar la carga de las administradoras de pensiones de brindar elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión al momento del traslado.

Es que precisamente, la Sala de Descongestión accionada, únicamente estimó en cuanto a la validez del traslado del actor al régimen de ahorro individual con solidaridad que: «Se trata de una copia del formulario de afiliación cuya veracidad es objeto de cuestionamiento en este proceso. Dicho documento, contiene una solicitud de afiliación al Fondo de Pensiones y Cesantías Colmena – luego ING Pensiones y Cesantías, hoy Protección S.A.- aparentemente diligenciado el 3 de marzo de 1997, por Mario Ochoa Mendoza.

Luego de referir información relativa al trabajador y de su vinculación laboral, se relacionan unas firmas que dicen corresponder al representante legal del empleador y afiliado accionante. Sin embargo, el elemento de prueba, en sí mismo considerado, no permite deducir la falta de correspondencia de la firma real del afiliado demandante y la relacionada en ese documento pues, aparte de que no existe ningún supuesto que permita cotejar dichas rúbricas, de su contenido no es posible inferir algún tipo de falsedad material o ideológica que evidencia la falta de consentimiento que se invoca como soporte de la nulidad en el traslado.

Por ende, la Sala descarta un yerro en la apreciación de este medio de convicción.» Más, sin embargo, las precisas aseveraciones en cuanto a la falsedad en la rúbrica del formulario de afiliación, fueron incluso, llevadas a instancias penales, empero, la Fiscalía General de la Nación intentó ubicar dicho documento y, ante la imposibilidad de obtenerlo por parte la administradora de pensiones, no se practicaron otros actos de investigación, procediendo a archivar las diligencias, sin que sea dable a la Sala de Descongestión Laboral afirmar que a partir de tales eventos, se pueda inferir la falta de contundencia del elemento de prueba denunciado para probar la supuesta falsedad, la ausencia del consentimiento prestado y la consecuente nulidad del acto traslado entre regímenes pensionales.

Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 29 Lo anterior por cuanto, dicha carga no recae en cabeza del denunciante, sino en el propio aparato estatal, cuyo caso, corresponde a la Fiscalía General de la Nación abordar los actos de investigación referidos por el accionante, sin que sus afirmaciones “carezcan de contundencia” como mal señaló la Sala accionada.

Y es que, respecto al tema de los traslados entre regímenes, es postura pacífica de la Sala de Casación Laboral, que: « En tal orden, debe precisar la Sala, que en reiterada jurisprudencia ha dejado clara su postura al indicar, que la elección a cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes, debe estar precedida de una decisión libre y voluntaria, de suerte que las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar a sus afiliados una asesoría que les permita tener los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión tomada al momento del traslado, sin importar si la persona es o no beneficiaria del régimen de transición, si tiene o no un derecho consolidado, o si está próximo a pensionarse.

De ahí, que sea importante traer a colación, la reciente sentencia CSJ SL1452-2019, en la que se realizó un análisis exhaustivo, respecto a la ineficacia de los traslados, de cara a los siguientes aspectos, los cuales se han venido replicando en diversas sentencias reiteradas de esta Sala de Casación: (1) la obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, y (2) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación. Así mismo, (3) determinará quién tiene la carga de la prueba en estos eventos, y (4) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho causado.

Así, en cuanto al primer punto, es decir al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, la Sala advirtió que «desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 30 transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008)». Para finalmente, concluir que: Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.

Respecto al segundo punto, se definió que, el simple consentimiento expresado en el formulario de afiliación, resulta insuficiente, pues existe la obligatoriedad de un consentimiento informado, en tanto que «la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado (…) De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado».

Frente al punto tercero, referente a la carga de la prueba, se expuso que «el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 31 conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

(…) Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento».

Finalmente, en lo que corresponde al cuarto punto, respecto de que sólo es procedente la ineficacia del traslado, cuando el afiliado tiene el derecho causado o es beneficiario del régimen de transición, se precisó que «[t]al argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información».

De ahí que, anotó que: De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447- 2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4689-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.» Varios han sido los pronunciamientos del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, en los cuales se ha precisado que Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 32 las afirmaciones indefinidas, como las efectuadas por MARIO MENDOZA OCHOA, al manifestar que “no fue ilustrado e informado sobre los efectos del traslado” y las implicaciones del mismo, no requieren prueba, lo que implica que la carga se invierte y quien sostiene lo contrario es quien debe demostrar su dicho, máxime como en este caso ocurrió, por cuanto el actor niega haber suscrito el citado documento.

Es así como en sentencia SL2955-2019, la Corte sostuvo1: Ahora, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 177 del CPC ‹‹los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba››, razón por la que al indicar el fallador que el actor centró su pretensión en la falta o en la indebida información por parte de Colfondos S.A., está aludiendo que la entidad mencionada incumplió el deber de asesorarlo, de donde se extrae que el actor acusa a la administradora de no haberle ofrecido la orientación que le impone la ley, siendo por tanto dicha negación de carácter indefinido y por ello radicaba en cabeza de Colfondos probar que sí cumplió con su deber legal, invirtiéndose de esta manera la carga de la prueba.

Además, la argumentación otorgada, en este aspecto, por la autoridad accionada, incluso, ya había sido abordada por la Corte Constitucional, al sostener: «… la apreciación probatoria realizada por los jueces accionados al resolver las quejas formuladas por el actor en relación con el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, desconoció de manera arbitraria las reglas constitucionales y legales de necesaria aplicación en casos en los cuales un afiliado al sistema de seguridad social en salud asegura que nunca ofreció su consentimiento para afiliarse al régimen de ahorro individual, (…)» De acuerdo a lo anteriormente dicho, la Sala de Descongestión Laboral de la Corte Suprema de Justicia, incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, el que se configura «cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidas por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia».

Lo anterior, como quiera que la autoridad accionada, centró su negativa, al dar probado que el consentimiento del actor fue informado, con la simple suscripción del formulario de afiliación- 1 También se pueden consultar SL2605-2018, SL13324-2017, SL5832-2014, entre otras. Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 33 el que se itera el accionante niega haber suscrito y ser producto de una falsedad-, desconociendo que las afirmaciones indefinidas, como las efectuadas por MARIO MENDOZA OCHOA, y las implicaciones del mismo, no requieren prueba, lo que implica que la carga se invierte, es decir quien debe probar el consentimiento es la Administradora de Pensiones, por lo que la decisión censurada, tal como se evidencia, desconoce la línea jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral.

En ese orden, en acatamiento a lo ordenado por el juez de tutela en la sentencia antes citada, la Sala advierte que si bien las pruebas a las que se alude el censor en la acusación permiten constatar que el demandante sí tenía conocimiento de su vinculación al RAIS a través de la AFP Colmena -luego ING Pensiones y Cesantías, hoy Protección S.A., al margen de que no se hubiese probado si suscribió o no el respectivo formulario de afiliación como ya se explicó; lo cierto es que tales elementos de constatación no dan cuenta del cumplimiento del deber de la administradora de pensiones de brindar la información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado, para la época en que el mismo tuvo lugar (3 de marzo de 1997), tal como se exige bajo el criterio actual de esta corporación en materia de consentimiento informado como requisito para la validez del acto de cambio de régimen pensional so pena de que opere su ineficacia. Al no evidenciarse tal circunstancia, objeto de revisión conforme al precedente jurisprudencial que el juez de tutela ordenó acatar, con independencia de que esta Sala no comparta tal decisión, surge como consecuencia la ineficacia del traslado del actor al RAIS realizado el 3 de marzo de 1997 y, por tanto, se colige que siempre estuvo vinculado al Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 34 régimen de prima media.

De ahí que, conforme al criterio referido sobre la materia, queda en evidencia el error del colegiado, quien consideró válido dicho acto jurídico de traslado. En ese orden, la Sala casará la sentencia impugnada. En razón a la prosperidad de esta acusación siguiendo los lineamientos ordenados por el juez de tutela, se hace innecesario el estudio de los cargos segundo y tercero, dirigidos a cuestionar igualmente la pertenencia del actor al régimen de prima media con prestación definida, a través de la demostración de la existencia de un caso de múltiple vinculación y de la condición de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respectivamente.

Sin costas en sede extraordinaria, dado que el primer cargo prospera en los términos ordenados por el juez de tutela. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En la decisión de primer grado, se consideró procedente el reconocimiento de la pensión de vejez al actor bajo el Acuerdo 049 de 1990 y en virtud del régimen de transición. Lo anterior, como quiera que encontró que, aunque no se demostró una causal de nulidad del traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, si estaba probada la existencia de un conflicto de múltiple vinculación que se había resuelto en favor del ISS; de ahí que consideró que la Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 35 vinculación del demandante al RAIS no surtió efectos jurídicos.

En esa medida, concluyó que el demandante siempre permaneció en el régimen de prima media y, por tanto, nunca perdió las prerrogativas que éste prevé, entre ellas, el beneficio de la transición pensional en virtud del cual se reclama el reconocimiento de la prestación por vejez. Por esta razón, encontró desacertado que Colpensiones hubiese exigido el cumplimiento de 15 años de servicios al 1 de abril de 1994 para recuperar dicha transición. Colpensiones cuestionó esta decisión, pues a su juicio, si no se logró demostrar la nulidad del traslado de régimen, el mismo existió y ello conlleva la imposibilidad de considerar la presencia de una múltiple vinculación. En ese orden, adujo que el actor sí perdió el beneficio contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que debía cumplir el tiempo de servicios o de aportes antes señalado para recuperar la transición. Adicionalmente, discutió la decisión de otorgar el reconocimiento pensional a partir del 1 de julio de 2009, pues aunque el señor Mendoza Ochoa dejó de cotizar en esa data, en la historia laboral no obra la novedad de retiro «R»; y advirtió que resultan improcedentes las condenas por intereses de mora, dado que la pensión no se otorgó conforme a la Ley 100 de 1993, y por costas procesales, porque el derecho se negó en razón a que el demandante había perdido la transición por virtud del traslado de régimen.

Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 36 Dado que la decisión de primer grado impuso una condena en contra de Colpensiones, además de conocer los recursos de alzada, la Sala estudiará el grado jurisdiccional de consulta, en los términos de la Ley 1149 de 2007 vigente en el distrito de Bogotá para el momento en que se radicó este proceso (15 septiembre de 2014).

Lo primero que debe precisarse es que, tal como se concluyó en sede de casación por virtud de la orden de tutela que aquí se cumple, el traslado de régimen pensional realizado el 3 de marzo de 1997 es ineficaz, toda vez que la administradora del RAIS accionada no demostró haber brindado al actor la información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias de dicho cambio de régimen.

Por tanto, al margen de los argumentos expuestos por el a quo para sustentar su decisión y relativos a la existencia de un conflicto de múltiple vinculación resuelto a favor del ISS y con independencia de que esta Sala los comparta, lo cierto es que le asiste razón a la juez de primer grado al concluir que el acto jurídico de vinculación al RAIS no surtió efectos.

En esa medida, debe concluirse que el señor Mendoza Ochoa siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida, y, por ende, tal como lo adujo la juez de primera instancia, no perdió el beneficio de la transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que puede acudirse al mismo para definir el derecho pensional reclamado, cuyo reconocimiento se pasa a verificar conforme Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 37 a los planteamientos de la alzada y el grado de consulta a favor de Colpensiones.

Requisitos para la causación de la pensión: La juez de primer grado dispuso el pago de la pensión de vejez por encontrar acreditados los requisitos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, norma que resulta aplicable en el presente asunto en virtud del régimen de transición del que es beneficiario Mario Mendoza Ochoa por contar con más de 40 años de edad al 1 de abril de 1994.

Dicha disposición exige acreditar 60 años de edad y 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1.000 semanas sufragadas en cualquier tiempo. Tales exigencias fueron demostradas en el proceso, tal como lo advirtió el a quo, pues conforme el registro civil de nacimiento y la cédula de ciudadanía del demandante, éste nació el 10 de abril de 1947, por lo que cumplió 60 años de edad el 10 de abril de 2007.

Además, según la historia laboral emitida por Colpensiones actualizada a marzo de 2015, se acredita que en los 20 años anteriores al cumplimiento de tal edad, es decir, entre el 10 de abril de 1987 y el 10 de abril de 2007, el actor reunió más de 500 semanas de aportes, como lo adujo la juez de conocimiento, pues para dicho periodo cuenta con 623,18 semanas cotizadas bajo los empleadores Universidad Católica de Manizales, Universidad Javeriana, Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 38 Corporación Universitaria Antonio Nariño y Colegio Colombo Florida (f.° 95 a 100).

En ese orden, no incurrió en error la juez de primer grado al considerar causada la prestación pensional por vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aplicable al actor por virtud del régimen de transición del que es beneficiario. Fecha de disfrute: Colpensiones asegura que solamente puede ordenarse el pago de la mesada pensional «a corte de nómina» dado que no obra reporte de retiro del sistema.

Sin embargo, aunque es cierto que, en la historia laboral expedida por esta entidad, no figura dicha novedad, la Sala no advierte error del juzgado al señalar como fecha de disfrute el 1 de julio de 2009, esto es, desde el día siguiente a la última cotización efectuada por el actor (f.° 95 a 100). Se afirma lo anterior, dado que si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el disfrute de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de administrar justicia, sin que ello implique una «transgresión a las reglas metodológicas de interpretación jurídica» (CSJ SL5603-2016).

Así ocurre, por ejemplo, cuando de la conducta del afiliado se colige su intención de cesar definitivamente las Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 39 cotizaciones al sistema, pues en esos casos, se ha considerado que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación formal del mismo, ya que el trabajador no asume las consecuencias por la omisión del empleador (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605, CSJ SL4611- 2015 y CSJ SL5603-2016).

En efecto, en este caso, bien puede colegirse que al dejar de cotizar para el ciclo junio de 2009 y solicitar el reconocimiento de la prestación en el año 2010, el demandante tenía la intención de retirarse del sistema, por lo que es dable ordenar el disfrute de la prestación pensional de vejez, a partir del día siguiente a la última cotización, tal como lo consideró la juez de conocimiento.

Por tanto, el reproche de la entidad apelante resulta infundado. IBL y tasa de reemplazo: En relación con el ingreso base de liquidación que tuvo en cuenta el juzgado, la Sala no encuentra reparo alguno, pues en efecto, para calcular la pensión de vejez causada en virtud del beneficio de la transición de un afiliado al que le faltaban más de 10 años al 1 de abril de 1994 para acceder a tal prestación, como ocurre en este caso, debe acudirse a las reglas para fijar el IBL previstas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Así, en este evento debe tomarse la primera hipótesis prevista en dicha norma, referida al promedio de los salarios de los últimos 10 años, dado que el demandante no logró reunir más de 1.250 semanas para poder atender Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 40 igualmente el segundo parámetro allí previsto, tal como se hizo en la sentencia apelada.

En efecto, tal como lo concluyó la juez de primer grado, según la historia laboral allegada a folios 95 a 100 del expediente, en toda la vida laboral el actor reunió 954,36 semanas cotizadas al ISS; de ahí que la tasa de reemplazo aplicable corresponda al 72% como también se precisó en el fallo apelado, conforme las previsiones del artículo 20 del mencionado Acuerdo 049 de 1990.

Prescripción: El juzgado no incurrió en error al ordenar el pago de la pensión a partir del 1 de julio de 2009, dado que las mesadas causadas desde esta fecha no se encuentran prescritas. En efecto, debe tenerse en cuenta que la reclamación pensional se presentó el 27 de julio de 2010 según lo expuesto en Resolución 3754 de 2011 que negó tal petición y fue objeto de apelación, recurso que fue desatado a través del acto administrativo 3430 del 17 de agosto de 2011, notificado al actor el 21 de octubre de 2011 (f.° 765 a 767).

En esa medida, el término prescriptivo fue interrumpido con la referida solicitud de pensión y estuvo suspendido desde ese instante hasta cuando se comunicó al actor la decisión administrativa definitiva al respecto (21 de octubre de 2011). Siendo ello así, a partir de esta última data, el actor contaba con 3 años para iniciar la correspondiente acción Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 41 judicial, la cual instauró el 15 de septiembre de 2014 (f.° 74), esto es, dentro del trienio previsto en los artículos 151 del CPTSS y 488 del CST, contado desde que se reanudó dicho plazo (21 de octubre de 2011).

Intereses de mora: Contrario a lo señalado por Colpensiones en su apelación, en este caso si resultan aplicables los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, se recuerda que desde la sentencia CSJ SL 20 de oct. de 2004, rad. 23159 se revalúo la tesis de no reconocer el pago de intereses moratorios de pensiones concedidas según las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 bajo régimen de transición. Así, esta Corte precisó que esta condena resulta procedente teniendo en cuenta que la pensión se concedió en los términos del citado Acuerdo, y, por ende, se entiende incorporada al sistema integral de seguridad social, concebido a partir de la Ley 100 de 1993.

Así se indicó: De ser cierto que la pensión del actor no es propia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, tendría razón la entidad recurrente en lo que argumenta en los dos cargos, porque es verdad que la Corte ha expresado, de un tiempo para acá, entre otros pronunciamientos en el que cita y transcribe en lo pertinente la del 28 de noviembre de 2002, radicación 18273, que los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sólo están previstos respecto de las pensiones gobernadas en su integridad por el Sistema de Seguridad Social en Pensiones consagradas en esa ley, dentro de las cuales no se hallan las surgidas del régimen de transición en pensiones.

Por ello, si se afirma que la pensión del actor no es una de las que se encuentran totalmente reguladas por la citada ley, no tendría derecho a los intereses moratorios de su artículo 141. Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 42 Sin embargo, el anterior criterio jurisprudencial debe ser ahora precisado, atendiendo la particular regulación legal de pensiones de vejez como la otorgada al actor, porque, a pesar de tener ella origen en el régimen de transición pensional, que fue lo concluido por el Tribunal, es dable entender que fue conferida con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, por virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 31 de la citada ley, que incorporó al régimen solidario de prima media con prestación definida las “disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, al preceptuar que esas disposiciones le serán aplicables a ese régimen, que, como es suficientemente sabido, es uno de los dos que componen el sistema general de pensiones.

Lo anterior significa que una pensión de vejez del régimen de transición que jurídicamente encuentra sustento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, disposición que, como quedó visto, ha sido integrada al régimen de prima media con prestación definida, debe ser considerada como una pensión que origina “el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley”, como lo señala el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para sancionar la mora en el pago de dichas mesadas, por cuanto es razonable concluir que corresponde a una pensión del citado régimen solidario de prima media con prestación definida, por las razones anotadas en precedencia. Y si ello es así, la falta de pago de las mesadas debidas origina el reconocimiento de los intereses moratorios consagrados en la antedicha norma legal.

Así, la expresión «en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley» contenida en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, comprende también las pensiones de los regímenes anteriores administrados por el Instituto de Seguros Sociales, y que se causaron en vigencia de la Ley 100 de 1993, en virtud de lo establecido por el inciso 2 del artículo 31 que la integró al régimen de prima media con prestación definida.

En esa medida, si resulta procedente la condena por intereses de mora dispuesta por el a quo. Costas: Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 43 En materia de costas la disposición que corresponde aplicar es el artículo 392 del CPC hoy 365 del Código General del Proceso, que consagra la condena en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto.

Así las cosas, como Colpensiones fue vencida en primera instancia, la decisión del juzgado de condenarla en costas, se ajusta a derecho. Sin que para ello sea relevante el hecho de que dicha entidad hubiese negado el reconocimiento pensional bajo el entendido de que el actor había perdido el beneficio de la transición por su traslado de régimen, pues lo que la norma dispone tener en cuenta es si la parte fue vencida en juicio.

Lo anterior, como quiera que se trata de un imperativo legal o causa objetiva, lo que implica que se impone tal condena en costas a quien pierda el juicio, sin que sea necesario entrar a analizar la razón de ello (CSJ SL1292- 2019). En esa medida no hay lugar a revocar la decisión del a quo, ya que al imponerla el juzgador simplemente acató lo ordenado en la ley.

Así las cosas, la Sala confirmará íntegramente la decisión de primer grado, bajo las consideraciones antes expuestas y teniendo en cuenta la siguiente reflexión adicional. Aclaración final Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 44 Como pudo advertirse a lo largo de esta decisión, el presupuesto fáctico que el demandante invocó para solicitar la ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, no fue la falta o insuficiencia de información por parte del fondo privado de pensiones, en cuyo caso se produce una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado y en contra de la administradora, asistiéndole a esta última el deber de demostrar que sí brindó la asesoría suficiente y lo ilustró acerca de las consecuencias que implicaría cambiarse del sistema de prima media al de ahorro individual con solidaridad.

En el presente asunto, el hecho que se alegó y motivó la solicitud de nulidad del traslado fue la supuesta falsedad en el formulario de afiliación del actor al RAIS, dicho en otras palabras, que el actor nunca tuvo la voluntad de trasladarse a este régimen pensional. La Sala no desconoce la existencia del precedente judicial ni de las reglas probatorias que operan cuando el demandante invoca una omisión o falta de información de parte de los fondos pensionales; lo que no comparte es que el juez de tutela hubiera entendido que los supuestos de hecho de este caso se asimilaban o eran idénticos a los de las decisiones supuestamente desconocidas por esta Sala de Descongestión pues, como se verá, se estaba ante circunstancias totalmente diferentes que no encuadran en esa regla fijada por la jurisprudencia y que, por ende, descartaban el desconocimiento que endilgó el juez constitucional a esta Sala de Descongestión en la orden de tutela que aquí se acató. Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 45 En efecto, lo primero que debe resaltarse es que el accionante jamás solicitó la nulidad o ineficacia del cambio de régimen, invocando la falta o insuficiencia de información de parte de Protección S.A., sino que su sustento fáctico consistió en afirmar que la afiliación a ese fondo era nula, porque se le había falsificado su firma en el formulario en el que constaba su presunto traslado, insistiendo en que desconoció esa situación y que, sólo hasta el año 2008 se enteró de que ya no pertenecía al ISS, sino al sistema de ahorro individual con solidaridad.

La anterior circunstancia evidencia que no era posible aplicar en este caso en particular la regla jurisprudencial relativa a la inversión de la carga probatoria en contra de los fondos de pensiones -cuando se trata de falta de información a los afiliados- ya que, como se explicó, esa no fue la causa litigiosa, pues el demandante no invocó esa situación en el escrito de demanda inaugural ni en el curso del proceso, menos en casación sino una supuesta falsedad documental que lo llevó a ignorar, según afirmó, durante casi 12 años, que estaba afiliado a Protección S.A. desde el año 1998, hecho totalmente diferente al considerado en la sentencia de tutela que se ordenó cumplir, según la cual esta corporación desconoció el mencionado precedente.

De modo que, el caso analizado no encaja dentro de las hipótesis tratadas en los fallos supuestamente inadvertidos de la Sala de Casación Laboral. Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 46 Por el contrario, dado que el demandante alegó, como supuesto de sus pretensiones, la presunta falsedad documental en el formulario de afiliación -que suponía una ausencia en el consentimiento prestado al momento de cambiarse de régimen- le correspondía a él demostrar esa circunstancia, de acuerdo con las reglas generales en materia probatoria, concretamente, que a la parte interesada incumbe acreditar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen pues, se insiste, las reglas jurisprudenciales de las que se valió el juez de tutela para conceder el amparo en este caso, sólo operan cuando lo que se denuncia es un defecto en la información suministrada por los fondos al momento en que los afiliados toman la decisión de trasladarse, lo que no acontece en este asunto.

Es más, el juez laboral no puede presumir los vicios en el consentimiento ni suponer su existencia, pues deben estar suficientemente acreditados dentro del juicio, en el entendido de que «con arreglo a los arts. 1508 a 1516 del C.C, el error, la fuerza y el dolo como vicios del consentimiento capaces de afectar las declaraciones de voluntad, no se presumen, deben acreditarse plenamente en el proceso» (CSJ SL16539-2014, CSJ SL10790-2014 y CSJ SL13202-2015).

Si bien es cierto, como lo advirtió el juez de tutela en la sentencia que aquí se cumplió, que el demandante presentó la respectiva denuncia ante la Fiscalía General de la Nación, en la que puso en conocimiento la supuesta falsedad del formulario de afiliación, se tiene que esta circunstancia no fue suficiente para tener por demostrado en el proceso los hechos con los que soportaba su petición de nulidad de Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 47 traslado.

Se afirma lo anterior porque, como quedó precisado en la sentencia, la Corte encontró varias circunstancias puntuales que desvirtuaban la tesis del actor, de acuerdo con la cual, aunque el traslado ocurrió en el año 1998, sólo se enteró de esa situación en 2009, circunstancias que fueron omitidas en la sentencia de tutela y que, sin duda, corroboraban la corrección de la decisión judicial inicial adoptada por esta Sala que se dejó sin efectos.

Así, del análisis probatorio expuesto en sede de casación se corroboró la existencia de un documento de actualización de datos diligenciado por el propio afiliado Mario Mendoza Ochoa ante el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander, hoy Protección S.A. –lo que evidenciaba su conocimiento sobre el hecho del traslado y no como afirmó, que nunca supo de ello – y lo cierto es que, ni al momento en el que pidió su retorno al ISS ni cuando presentó solicitud pensional, el 27 de julio de 2010, puso en conocimiento la supuesta falsedad del formulario de afiliación en el régimen privado.

Igualmente, con la valoración probatoria se concluyó que no resultaba creíble que el accionante, quien permaneció vinculado a la Administradora de Fondos de Pensiones ING, hoy Protección S.A., entre el 3 de marzo de 1997 y el 13 de enero de 2010, hubiera desconocido esa situación durante algo más de 12 años, esto es, que durante todo ese tiempo no hubiera advertido su pertenencia al régimen de ahorro individual con solidaridad máxime si, como se evidenció de los documentos obrantes en el plenario, se trataba de una Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 48 persona obligada a declarar renta ante la DIAN, por lo que debía obtener todos los certificados sobre su situación laboral y de seguridad social.

Por todas las anteriores razones la Sala a través de esta decisión se ha limitado a cumplir la orden de tutela sin que ello signifique que comparta lo ahora resuelto. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá, el 23 de agosto de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró MARIO MENDOZA OCHOA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES y el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR íntegramente la decisión condenatoria proferida el 9 de febrero de 2017 por el Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá.

SEGUNDO: COSTAS como se dijo en la parte motiva. Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 49 TERCERO: ORDENAR que por Secretaría se envíe copia de esta decisión a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para los fines pertinentes y adicionalmente, al Juez Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, para que por su intermedio se sirva notificarles a las partes lo aquí dispuesto por el medio más expedito.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Con ausencia justificada