Radicación n.°65695 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL5120-2019 Radicación n.° 65695 Acta 42 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AGRÍCOLA EL RETIRO S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el dos (2) de octubre de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que le instauró HERMÓGENES SANTOS a la recurrente, a CITICOLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS -COLFONDOS- y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES HERMÓGENES SANTOS llamó a juicio a CITICOLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS -COLFONDOS-, AGRÍCOLA EL RETIRO S. A. y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS- hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- con el fin de que, con previa anulación de la afiliación a COLFONDOS, se dispusiera válida la vinculación al ISS.

Como consecuencia, se ordenara a COLFONDOS devolver al régimen de prima media con prestación definida todos los valores percibidos, es decir, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, los intereses del artículo 1746 del CC y que se condenara a AGRÍCOLA EL RETIRO S. A. a pagar el bono pensional al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL por el tiempo laborado desde el 7 de abril de 1983 hasta el 26 de septiembre de 1994; adicionalmente, pretendió el pago de la pensión de vejez por parte del ISS, desde que cumplió 60 años, esto es, el 12 de abril de 2008, de igual forma, intereses, indexación y perjuicios hasta por 1000 salarios mínimos legales mensuales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 12 de abril de 1948 y cumplió 60 años de edad en 2008; que tenía 45 de edad el 1° de abril de 1994; que trabajó en la finca Rancho Amelia desde el 7 de abril de 1983 y su empleador era AGRÍCOLA EL RETIRO S. A.; que fue afiliado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES el 26 de septiembre de 1994 pero, el 20 de mayo de 1997, fue trasladado a COLFONDOS, no siendo informado de las implicaciones que acarreaba el mismo, ello en relación de la edad de pensión y semanas de cotización. Relató haber solicitado el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a COLFONDOS y ésta, el 14 de julio de 2011, lo objetó; posteriormente, el 10 de octubre de 2011, solicitó al ISS la prestación, petición que no tuvo respuesta.

Narró, que se desempeñó como obrero de finca productora de banano de exportación, cuyas funciones eran las de surtir base, entorcue - colocar banda de caucho, paletizado en la empacadora y en amarre, deshoje, chapeo, corte de maleza en el campo, actividades en que se desarrollaban movimientos repetitivos y posturas de pie prolongadas, que le originaron una lesión crónica de manguito rotador y que, además, fue calificado por Positiva S. A. como enfermedad de origen profesional, que implicó una serie de restricciones laborales; que tiene dos hijas menores de edad que dependían económicamente de él (f.° 155 a 177 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó no constarle. En su defensa, propuso las excepciones de mérito, de inexistencia de la causa legal para pedir, compensación, prescripción, buena fe del Seguro Social, imposibilidad de condena en costas, inescindibilidad de la norma, de intereses moratorios, improcedencia de la indexación de las condenas y falta de legitimación en la causa por pasiva (f.° 195 a 200 ibídem ).

A su vez, COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó no ser ciertos o no constarle, a excepción de los relacionados con la edad del demandante y la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez. En su defensa, propuso las excepciones perentorias, de inexistencia de la obligación, falta de causa, prescripción, buena fe, validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, inexistencia de nulidad, imposibilidad de que COLFONDOS S. A. pueda aplicar el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, inexistencia del cumplimiento de los requisitos exigidos por ley para ser beneficiario de una pensión de vejez dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad y compensación (f.° 204 a 216 ibídem ).

También AGRÍCOLA EL RETIRO S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó no ser ciertos o no constarle, a excepción de los relacionados con la edad del demandante, la vinculación como trabajador a la finca Rancho Amelia, desde el 7° de abril de 1983, bajo la subordinación de la entidad; que fue afiliado al ISS el 26 de septiembre de 1994 y la falta de asesoramiento por parte de COLFONDOS.

En su defensa, propuso las excepciones de fondo, de existencia jurídica de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte y/o al sistema general del pensiones y pago de lo no debido; existencia de imposibilidad y/o fuerza mayor de empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez, vejez y/o al sistema general de pensiones, buena fe y prescripción (f.° 227 a 235 ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Único Laboral del Circuito de Apartadó, a través de sentencia del 30 de julio de 2013 (f.° 358 a 359 del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR NULO el traslado que el señor HERMÓGENES SANTOS hizo del INSTITUTO SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN al COLFONDOS S. A.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior SE DECLARA que la afiliación válida del señor HERMÓGENES SANTOS es la que tuvo en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, conservando el derecho a que se le reconozca el régimen de transición.

TERCERO: SE CONDENA a COLFONDOS S. A. a restituir al ISS todos los valores que hubiera recibido por la afiliación del señor HERMÓGENES SANTOS, como cotizaciones completas, bonos pensionales, sumas adicionales de las aseguradoras, con todos sus rendimientos e intereses, sin que el valor que entregue sea menor al que pudo haber cotizado el demandante durante el período que permaneció afiliado y cotizó a COLFONDOS S. A.; además debe asumir los deterioros sufridos por el bien administrado, es decir las disminuciones o mermas sufridas por el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, de su propio peculio, conforme al artículo 963 del Código Civil.

CUARTO: SE DECLARA que la sociedad AGRÍCOLA EL RETIRO S. A., debe reconocer y pagar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, la suma resultante de CÁLCULO ACTUARIAL o CONSTITUIR EL TÍTULO PENSIONAL por el período de 07 de abril de 1983 hasta el 26 de septiembre de 1994, laborado por el señor HERMÓGENES SANTOS, a su servicios sin haber cotizado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, suma que deberá ser pagada a satisfacción del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, en un término de dos (2) meses contados a partir de la liquidación que haga el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de dicho calculo actuarial, sin perjuicio que después de vencido este, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, pueda iniciar válidamente el cobro de estas sumas resultantes.

QUINTO: SE DECLARA que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, debe proceder a liquidar, cobrar y recibir la suma de dinero que resulte del Cálculo actuarial de la empresa AGRÍCOLA EL RETIRO S. A. por el periodo del 07 de abril de 1983 hasta el 25 de septiembre de 1994.

SEXTO: SE DECLARA que el señor HERMÓGENES SANTOS tiene derecho a que el INSTITUTO SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, le reconozca y pague la pensión de Vejez, desde el 12 de abril del año 2008 hasta el futuro, en una cuantía igual al salario mínimo legal mensual vigente, con las mesadas adicionales de junio y diciembre, más los incrementos anuales y la afiliación a una EPS.

SEPTIMO: SE CONDENA al INSTITUTO SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, a reconocer como retroactivo pensional desde el 10 de octubre de año 2008, hasta el 31 de julio de 2013 la suma de TREINTA Y SEIS MILLONES VEINTIDÓS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA PESOS ($36.022.350.00).

OCTAVO: SE CONDENA al INSTITUTO SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN a pagar al señor HERMÓGENES SANTOS, los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993, desde el 11 de febrero de 2012, los cuales se liquidarán en la forma indicada en el artículo el día de su pago.

NOVENO: SE CONDENA al INSTITUTO SEGUROS SOCIALES en liquidación a pagar al señor HERMÓGENES SANTOS, la INDEXACIÓN de las mesadas pensionales por la suma de UN MILLÓN DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS PESOS ($1.253.156.00) desde octubre del año 2008, hasta enero de 2012.

DECIMO: EXCEPCIONES prospera parcialmente la de prescripción a favor del INSTITUTO SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. ONCE: SE DECLARA que todas las declaraciones y/o condenas impuestas a nombre del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, queda a cargo de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES. DOCE: CONDENAR en costas y agencias en derecho a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES sucesora del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, en un 80 %.

CONDENAR en costas y agencias en derecho a COLFONDOS S. A., en un 100 %. CONDENAR en costas y agencias en derecho a AGRÍCOLA EL RETIRO S. A., en un 100 %. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante fallo del 2 de octubre de 2013 (f.° 376 a 385 del cuaderno principal), resolvió: Se MODIFICA PARACIALMENTE la sentencia proferida por […], el día […], en cuanto a los valores condenados por retroactivo pensional, mesada pensional e indexación y, en su lugar, se condena al ISS en liquidación, al reconocimiento y pago de dichas pretensiones en los siguientes términos: Por RETROACTIVO PENSIONAL, desde el 10 de octubre de 2008 hasta el 31 de octubre de 2013, se debe pagar la suma de $59.449.665,60.

En relación con la MESADA PENSIONAL se condena al Instituto accionado que a partir del 1° de noviembre de la presente anualidad (2013) y en lo sucesivo, deberá pagar la pensión de vejez al demandante, en cuantía mensual equivalente a $899.092, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, y sin perjuicio de los incrementos anuales que para las pensiones decrete el Gobierno Nacional.

Y por INDEXACIÓN se condena a la suma de $3.595.505. Así mismo se MODIFICA la mencionada sentencia, en lo referente al valor fijado como agencias en derecho a cargo de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES para, en su lugar, condenar a esta entidad a la suma de $12.609.034. En lo demás se CONFIRMA la aludida sentencia. Sin COSTAS en esta instancia En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión sobre la expedición del título pensional, que no existía controversia sobre la relación de trabajo que unió al demandante y la empresa AGRÍCOLA EL RETIRO S. A., desde el 7° de abril de 1983, aspecto declarado por el Juez y consentido por las partes al no presentar reparo alguno. Afirmó que, mediante la Resolución n.° 02362 de junio 20 del 1986, el ISS llamó a inscripción, a partir del 1° de agosto de 1986, a empleadores y empleados en la zona de Urabá, Chigorodó, Apartadó y Turbo; que conocía que el conflicto social sufrido en Urabá impidió la afiliación oportuna de los trabajadores en las fincas bananeras de la región a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, que ofrecía el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES y, manifestó: […] debido principalmente a la oposición de los sindicatos entre los años 86 a 93 y 94 es claro que entre el año 86 a 93 la falta de afiliación al ISS de los trabajadores de la zona bananera por causa no imputable al empleador impidió que subrogaran las obligaciones relativas al sistema de seguridad social que venía rigiendo para los trabajadores en los términos dispuestos por los artículos 193 y 259 el CST y por tanto solo a partir de los años 1992, 1993 y 1994.

Señaló los hechos que concretaron la afiliación general al sistema de seguridad social integral; que el demandante fue afiliado al ISS el 26 de septiembre de 1994, como constaba a folio 82 del expediente, no obstante, la parte accionada tuvo una imposibilidad, ajena a su voluntad, para inscribir en su momento a los trabajadores, entre ellos al accionante; que al quedar claro que no hubo afiliación durante el tiempo en el cual prestó el servicio, este interregno no podía ser desconocido de tal forma que le impidiera acceder a las prestaciones económicas del sistema, pues el empleador no podía liberarse de la obligación de realizar los respectivos aportes al sistema general de pensiones.

Resaltó las circunstancias que le impidieron a la empleadora hacer esos aportes oportunamente, pero que el accionado los pudo haber hecho una vez superado el impedimento, como tantas veces se había expuesto en esta clase de procesos, en que se afiliaba a los trabajadores en una forma retroactiva, puesto que no había nada que lo prohibiera o lo impidiera, pues en el caso se omitió cumplir con dicha obligación, a lo que agregó: […] sobre el tiempo que se aduce, cabe la argumentación para el periodo del 83 al 86, que si bien es cierto no estaba obligado porque en la zona de Urabá no había entrado a regir el ISS, también es cierto que hubo una prestación del servicio; que los trabajadores tenían la posibilidad de pensionarse a cargo del empleador siempre y cuando cumplieran los requisitos, pero cuando éste riesgo se subrogara en el ISS, el periodo, se insiste, que no hubo obligación de afiliarlos, no puede quedar en el aire ni mucho menos a costa de la parte débil de la relación laboral, que es el trabajador; que el tiempo laborado y no cotizado no puede quedar al garete ni indefinido, ni incierto y siendo que eventualmente la pensión estaría a cargo del empleador, de cumplirse todos los requisitos, se insiste, debe quedar este tiempo o la cotización de este tiempo a cargo del empleador el tiempo no cotizado en tanto que sea necesario para el trabajador ajustar la pensión. Concluyó, que hubo una prestación de servicio en ese lapso y no importaba que el empleador no estuviera obligado a hacer la cotización por ley y, por ello, razonó: […] de todas formas sí tenía la contingencia o la posibilidad de estar a cargo de él, el pago de la pensión; bueno si iba a estar a cargo de él, el pago de la pensión debe estar a cargo de él cuándo se subrogó el riesgo en el Seguro Social, del periodo en el que no hubo cotización, vale la pena mencionar que, en otras tantas oportunidades, al tratar esta problemática y definir el conflicto que se presentó en esa época, en la región de Urabá, la Corporación, se insiste, acogió el sistema de interpretación de la ley propuesta por la doctrina, denominado la jurisprudencia de intereses o jurisprudencia sociológica que sobre el particular tiene dicho.

Agregó, que el Decreto 1887 de 1994 definió el campo de aplicación del título pensional como el cálculo o reserva actuarial que debía trasladar el empleador del sector privado a las administradoras de pensiones, causado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, como si tuvieran a su cargo el pago de la pensión. Afirmó, que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, preceptúo que dicho cálculo actuarial también operaba en el evento en que el empleador privado omitiera afiliar al trabajador al régimen pensional, tal como lo señaló el Decreto 3798 de 2013 al modificar el Decreto 1748 de 1995; además, indicó como incuestionable, que una de las obligaciones del empleador se relacionaba con la afiliación de sus trabajadores al sistema de la seguridad social integral, el cual estaba fundamentado por los subsistemas de salud, pensiones y riesgos profesionales y, de cara a dicha obligación inicial, advirtió, como consecuencia de ésta, la de efectuar o pagar las cotizaciones oportunamente dentro de los plazos establecidos en la ley, aportes que se debía hacer con base en el salario devengado por el trabajador, atendiendo los parámetros señalados en los artículos 127 a 130 del CST; además dijo: […] cuando el empleador no ha efectuado las cotizaciones puede el trabajador pretender, por la vía judicial, que se le ordene a éste a realizarlas ante la administradora a la cual se encuentra afiliado el empleado o, en caso de no encontrarse afiliado a alguna administradora, los pagos serán hechos a la entidad que elija dicho trabajador junto con los intereses moratorios correspondientes Afirmó que se buscaba que a ese empleado le fueran contabilizadas en el sistema todas las semanas relacionadas con el vínculo laboral, que le permitieran acceder a las prestaciones del sistema de seguridad social integral, una vez se presentaran la contingencias protegidas y, en este orden, vislumbró que al demandante se le dejó desprotegido desde el 7 de abril de 1983 hasta el 26 de septiembre de 1994, porque durante el periodo laborado con la empresa demandada, solo fue afiliado a pensión hasta septiembre de 1994, por lo que al no cotizar el empleador por esos periodos efectivamente servidos, procedía el pago del título pensional por esos tiempos.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por AGRÍCOLA EL RETIRO S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 18 a 29 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Corte case […] totalmente las decisiones tomadas en contra de ella por ad quem, en cuanto confirmó las del primer grado, que debe reconocer y pagar al ISS (hoy Colpensiones), la suma resultante del cálculo de la reserva actuarial por el período de no cotización al riesgo de vejez del actor, transcurrido entre el 7° de abril de 1983 y el 25 de septiembre de 1994 o, en defecto del valor de la reserva, expedir el título pensional que garantice su pago; y la condenó a pagar las costas judiciales; para que la H. Corte Suprema, constituida en Juez de segunda instancia, revoque la decisión de primer grado y absuelva a Agrícola El Retiro S. A. de todo cargo, imponiéndole al demandante las costas judiciales. […] solicito que se casen parcialmente las decisiones tomadas por el ad quem […], en cuanto confirmó las de primer grado que declaró que debe reconocer y pagar al ISS (hoy Colpensiones), la suma resultante de cálculo de la reserva actuarial por el período de no cotización al riesgo de vejez del actor, transcurrido entre el 7° de abril de 1983 y el 25 de septiembre de 1994 o, en defecto del valor de la reserva, expedir el título pensional que garantice su pago; y la condenó a pagar las costas judiciales.

Para que, en sede de instancia, revoque parcialmente la sentencia del a- quo y condene a mi defendida a emitir el título pensional calculado solamente por el período no cotizado, entre el 1° de enero de 1992 y el 25 de septiembre de 1994, y reduzca la carga de las costas judiciales proporcionalmente al menor valor de la nueva condena. Con tal propósito, formula dos cargos que fueron replicados, los cuales denuncian similar conjunto normativo, persiguen un mismo fin y se basan en argumento similares, por lo que su estudio se realizará de manera conjunta.

CARGO PRIMERO Dice: Acuso la sentencia de violar por vía directa y en la modalidad de infracción directa, los artículos 2356 y 1604 del Código Civil, en relación con los artículos 19 del Código Sustantivo de Trabajo; 1° de la Ley 95 de 1890; 27, 31, 32 del Código Civil; 41 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo del ISS 049 del mismo año; 76 de la Ley 90 de 1946; 2° y 17 de la Ley 153 de 1887 y 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por Decreto 3041 del mismo año, violación que condujo a su autor a aplicarle los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y su modificatorio, el 9° de la Ley 797 d 2003, y el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995 a un período de tiempo no previsto por ellos.

En su desarrollo, indica las consideraciones del Tribunal respecto de la fuerza mayor que le impidió la afiliación a los riesgos pensionales del demandante, con apoyo en la sentencia CSJ SL, 7 jun. 1963, sin número de radicado y, adiciona, como precepto, la delimitación en el tiempo que hizo el ad quem, en los años 1992, 1993 y 1994, situando como fecha en que cesó la fuerza mayor, el 26 de septiembre de 1994; sin embargo, manifiesta que el Colegiado no aplicó los efectos de la mencionada, toda vez que impuso la entrega del título representativo durante el período del 1° de agosto de 1986 y el 26 de septiembre de 1994, extremo temporal en el que existió el impedimento aludido; así pues, señala como equivocado el argumento que cobija la decisión de segunda instancia, esto es, «jurisprudencia de intereses o jurisprudencia sociológica», compendio que no derrota los artículos 27, 31 y 32 del CC.

Expone que, aunque el Juez de la alzada no acude al artículo 1° de la Ley 95 de 1890, tuvo que estar dentro de su estudio, ya que el caso admite que la fuerza mayor imposibilitó la afiliación del demandante, por ende, señala no haberse percatado que el CST no se había ocupado de esta temática, lo que conllevaba a la aplicación del artículo 19 del mismo y este al código civil y a los principios del derecho, tales como los artículos 1604 y 2356 del CC.

Arguye, que la situación contemplada en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 no es aplicable al caso, toda vez que no estaba obligada a afiliar al demandante, tesis que soporta con lo dispuesto en el Decreto 1748 de 1995, pues, en el lapso del 7 de abril de 1983 al 26 de septiembre de 1994, el ISS no había llamado a inscripciones debido a la fuerza mayor reconocida en el plenario, es decir, no incurrió en tal omisión y no debe pagar la reserva actuarial.

Afirma que, contrario a lo dicho por la Sala, en relación con la afiliación del demandante el 26 de septiembre de 1994, con retroactividad al 12 de abril de 1983, tal disposición no era posible, dado que el ISS solo llegó a la zona el 1° de agosto de 1986 y, además, los reglamentos de éste no lo permitían, esto es, el artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; que: […] antes de los diez años de servicios de un trabajador ningún patrono sometido a las normas que regulan la pensión de jubilación tiene obligaciones relacionadas con esa prestación, de tal manera que no tiene que pagarle a nadie nada para que lo subrogue en obligaciones que no existen.

Antes de que el sistema de seguridad social (pensión de vejez) reemplace el sistema de seguridad patronal (pensión de jubilación) la obligación de pagar cotizaciones u cuotas carece de causa: mientras no haya subrogación, no hay que pagar por ella. Que los trabajadores con menos de diez años de servicios, con un empleador subrogado en el riesgo de jubilación por el ISS, no tienen el derecho a que el tiempo anterior a su afiliación sea tenido en cuenta como cotizado para calcular su pensión de vejez (f.° 19 a 24 del cuaderno de la Corte).

CARGO SEGUNDO Menciona, Acuso la sentencia impugnada de violar por la vía directa y en la modalidad de infracción directa, los artículos 2356 y 1604 del Código Civil, en relación con los artículos 19 del Código Sustantivo de Trabajo;1° de la Ley 95 de 1890; 27, 31, 32 y del Código Civil; 41 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo del ISS 049 del mismo año; 76 de la Ley 90 de 1947; 2° y 17 de la Ley 153 de 1887, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, violación que condujo a su autor aplicarle los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y su modificatorio, el 9° de la Ley 797 de 2003, y el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, a un período de tiempo no previsto por ellos.

Manifiesta similares argumentos a los expuestos en el cargo anterior, por lo que es innecesario volver sobre ellos (f.° 25 a 29 del cuaderno de la Corte). RÉPLICA HERMÓGENES SANTOS estima que la sentencia del Tribunal debe mantenerse, porque se encuentra en coherencia con los principios generales del régimen de seguridad social, en virtud de los cuales resulta obligatoria la protección de los derechos que guardan relación con la pensión, por tratarse de una prestación de carácter irrenunciable.

Asevera, que la decisión del Tribunal de sancionar al empleador, por la existencia de la normatividad que lo obliga a contribuir al sistema general de pensiones sin excepción alguna y sin detallar los motivos que conllevaron a éste a no realizar los pagos de aportes, es acertado, por lo que no resulta jurídico es acudir a normativas que no regulan el tema y excluir a la que sí desarrolla la seguridad social en pensiones, es decir, al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en sus literales c y d, que se sitúan correctamente con la problemática del caso, pero que el recurrente omite tales circunstancias y justifica la de su prohijada; también indica, que el cálculo actuarial no nace con la Ley 100 de 1993, sino que se remonta a lo dispuesto en la Ley 171 de 1961 y, posteriormente, con los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973; además, que la decisión de ad quem tiene su razón de ser en las providencias de la Corte, entre las que resalta la CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922;

CSJ SL, 4 nov. 2009, rad. 36439; CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 35692 y CSJ SL, 7 oct. 2008, rad. 33380. Aduce, que las normas que enrostran los cargos no establecen la posibilidad de que las prestaciones se pierdan, por el contrario, en razón de la irrenunciabilidad de la seguridad social no pueden evadirse las mismas. Por último, en relación a las normas civiles que exoneran al empleador de la obligación de cotizar, arguye que, de conformidad con los principios y el régimen de seguridad social, no son válidas, en el sentido que la norma protege al trabajador (f.° 33 a 37 del cuaderno de la Corte).

COLFONDOS S. A. manifiesta que los dos cargos atacan la sentencia Tribunal respecto a la condena a AGRÍCOLA EL RETIRO S. A., de reconocimiento y pago al ISS, de la «suma resultante del cálculo de la reserva actuarial por el período de no cotización al seguro de vejez…», por ende, los supuestos presentados en la demanda de casación no afectan sus intereses y se atiene a la decisión de la Corte (f.° 46 a 47 del cuaderno del Corte).

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES afirma que dentro de la demanda de casación no se solicita condena alguna al ISS, toda vez que la posición de la entidad está por fuera del debate jurídico, por tanto, que no le corresponde pronunciarse respecto a la responsabilidad del pago del título pensional del demandante y que, por el contrario, la entidad solo le corresponde reconocer y pagar prestaciones, siempre que cumpla con los requisitos exigidos por ley (f.° 49 a 52 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Al ser escogida como senda de ataque la vía directa, es válido anotar, que no existe controversia alguna en torno a los siguientes supuestos fácticos: i) que el demandante labora para AGRICOLA EL RETIRO S. A., desde el 7 de abril de 1983 y, al momento de presentación de la demanda, 11 de julio de 2012, el vínculo se encuentra vigente (f.° 2 revés del cuaderno principal); ii) que durante el período comprendido entre 7 de abril de 1983 y el 26 de septiembre de 1994, no hubo aportes a la seguridad social en pensiones por parte del empleador y, iii) que nació el 12 de abril de 1948 (f.° 34 del cuaderno principal, registro civil de nacimiento), es decir, que cumplió con la edad de 60 años el mismo día y mes del año 2008.

Los argumentos del Tribunal para acceder al derecho pretendido giraron en torno a que: i) no existe discusión que hubo la prestación del servicio; ii) por ese lapso, independientemente de no existir la obligación de afiliación, debe ser contabilizado; iii) que la responsabilidad por ese tiempo, para efectos de la pensión deprecada, radica en cabeza del empleador y, por ende, debe realizar el pago del cálculo actuarial, por los periodos correspondientes.

La censura, por su parte, manifiesta que no le son aplicables las perceptivas del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, toda vez que la recurrente no estaba obligada a afiliar al demandante, tesis que soporta con lo dispuesto en el Decreto 1748 de 1995, pues en el lapso reclamado, el ISS no había llamado a inscripciones debido a la fuerza mayor reconocida en el plenario, es decir, no incurrió en tal omisión y no debe pagar reserva actuarial.

En consecuencia, el problema jurídico presentado, se centra en elucidar si el Tribunal se equivocó al considerar que la empresa demandada estaba obligada a asumir el costo del cálculo actuarial del periodo comprendido entre el 7 de abril de 1983 y el 31 de julio de 1986, en donde no existía la obligación de afiliación por falta de cobertura del ISS, así como del 1° de agosto de 1986 al 26 de septiembre de 1994, lapso en donde no fue afiliado al ISS, a pesar de que, a través del Decreto 2362 de 1986, se convocó a los empleadores a inscribir a sus trabajadores en el riesgo de IVM, desde la fecha inicial señalada, alegando situaciones de orden público en la misma zona.

En primer lugar, contrario a lo afirmado por la censura, de que no le son aplicables las disposiciones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, se tiene decantado que las normatividad que debe regular los efectos de la falta de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es la vigente al momento de cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho que, en el caso, lo sería en el 12 de abril de 2008, en consecuencia, es la Ley 100 de 1993, al estar vigente al momento del cumplimientos de los requisitos para acceder a las prestación reclamada.

Al respecto la Sala, en sentencia CSJ SL5541-2018, apuntó: Pues bien, el Acuerdo 224 de 1996, regulación vigente para la época, dejó un vacío respecto del tiempo de servicio y la responsabilidad pensional frente a los trabajadores que a la entrada en vigencia de dicha disposición tuvieran menos de 10 años de servicios. Para dar respuesta a esa imprevisión legislativa, desde hace varios años, la jurisprudencia de la Sala, de manera pacífica, ha señalado las siguientes reglas para resolver las controversias suscitadas con la omisión del empleador.

En primer lugar, ha establecido que las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL16715-2014, CSJ SL2731-2015, CSJ SL2412-2016 y CSJ SL14215-2017).

Se impone resaltar también que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría presentada por la censura, pues desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, se adoptó la posición, de que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia, es decir, pese a no existir cobertura en el lugar de la prestación del servicio.

Así, los periodos no cotizados, aún en ausencia de cobertura, la responsabilidad se encuentra radicada en cabeza del empleador, quien deberá asumirla a través de un cálculo actuarial para cubrir las contingencias que se derivadas de la vejez, invalidez o muerte, recursos destinados a garantizar el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy COLPENSIONES.

Al respecto la Sala, en sentencia CSJ SL1356-2019, que reitero lo dicho en la sentencia CSJ SL5535-2018, sobre la temática puesta a consideración, expresó: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;

(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al condenar al empleador a «reconocer y constituir TITULO (sic) PENSIONAL» a favor del accionante, correspondiente al periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1972 y el 2 de enero de 1984, pues como quedó visto en precedencia, ello condujo a la protección integral que se debe al trabajador.

De tal suerte, independientemente del llamado al empleador a la afiliación de sus trabajadores en virtud de la subrogación paulatina de los riegos a cargo del ISS, no es de recibo los argumentos de la censura para exonerarse de la responsabilidad de cara al sistema de pensiones. De lo dicho, se sigue que no se equivocó el Tribunal, en el entendimiento que le dio a las normas denunciadas y los efectos de la falta de afiliación por inexistencia de cobertura, al concluir que era el empleador quien debía asumir dichos periodos mediante el pago del cálculo actuarial en favor del fondo de pensiones al cual se encontraba afiliado el demandante.

En forma adicional, tampoco incurrió en error el Colegiado de instancia al considerar que, si bien existió situaciones de orden público que impidieron la afiliación del actor desde el momento en que el ISS convocó a los empleadores de la zona a incorporar a sus laborantes al riesgo de IVM, 1° de agosto de 1986, al momento de inscribirlos, 26 de septiembre de 1994, ésta pudo pagar la totalidad de los aportes adeudados entre ambas fechas.

Por lo expuesto, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente y en favor del demandante, por cuanto el escrito presentado por COLFONDOS S. A. y el hoy COLPENSIONES, distan de ser realmente una réplica al no existir argumentos contra el escrito de la censura. Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.000.000, que se incluirán en la liquidación que realice el Juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dos (2) de octubre de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HERMÓGENES SANTOS contra AGRÍCOLA EL RETIRO S. A., el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-, y CITICOLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS -COLFONDOS-.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Ausencia por incapacidad CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 23 SCLAJPT-10 V.00