Radicación n.° 60952 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL5120-2018 Radicación n.° 60952 Acta 041 Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALEJANDRINA GIL DE DÍAZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 12 de octubre de 2012, quien presentó demanda de reconvención en el proceso en que ADILIA CÁRDENAS VARGAS adelantó contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES « ISS», hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES «COLPENSIONES».

I.

ANTECEDENTES Adilia Cárdenas Vargas llamó a juicio al ISS, hoy Colpensiones y a Alejandrina Gil de Díaz, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, por el fallecimiento de Alfonso Díaz Garzón, a partir del 4 de noviembre de 2005; la indemnización moratoria y la indexación. Subsidiariamente, solicitó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva.

Fundamentó sus peticiones en, que Alfonso Díaz Garzón falleció el 4 de noviembre de 2005, estando afiliado al ISS en calidad de cotizante, desde 1967; que tenía más de 500 semanas a la entrada de la vigencia de la Ley 100 de 1993, 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo y 150 en los últimos 6 años; que ellos dos convivieron en forma exclusiva, excluyente y única por más de 10 años hasta la fecha de la muerte; que presentó reclamación al ISS de la pensión de sobrevivientes, prestación que también fue reclamada, en condición de cónyuge, por Alejandrina Gil de Díaz; que mediante la Resolución n°. 043243 de 2006, se les negó el derecho y se dejó en suspenso hasta que el juez competente decidiera a quien le correspondía; que la Señora Gil no tiene derecho porque no convivió con el afiliado por más de 30 años, además que ha residido fuera del país. Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, expuso que hay inconsistencias respecto a la convivencia de las beneficiarias del derecho con el asegurado fallecido; agregó que no había lugar a imponerle sanción ya que la situación debía ser resuelta por la justicia ordinaria al presentarse controversia entre las reclamantes.

En su defensa propuso las excepciones que denominó prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, la no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y enriquecimiento sin causa. Por su parte, Alejandrina Gil se opuso a las pretensiones, toda vez que la demandante nunca convivió con el causante.

En cuanto a los hechos, dio como ciertos la muerte del Señor Díaz Garzón y la afiliación del mismo al ISS; aseguró que convivió en forma exclusiva con el causante, desde el matrimonio católico el 8 de enero de 1968 hasta el fallecimiento el 4 de noviembre de 2005; que la demandante no convivió con el causante en ningún espacio de tiempo, pues ella no dejo de tener vida marital con él. Propuso como excepciones las que denominó falta de causa para demandar, inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, la demandante nunca convivió con el Señor Alfonso Díaz Garzón y buena fe.

Además de oponerse a la acción presentó demanda de reconvención contra Adilia Cárdenas Vargas y contra el Instituto de Seguros Sociales, pretendiendo que se le reconociera y condenara a la pensión de sobrevivientes en un 100% por el fallecimiento de Alfonso Díaz Garzón, a las mesadas causadas de forma retroactiva y a los intereses moratorios.

Subsidiariamente a la indemnización sustitutiva y a la indexación. Fundamentó sus peticiones en que inició la convivencia marital de forma permanente, continua y sin interrupciones con Alfonso Díaz Garzón, a partir del 8 de enero de 1968 por el rito del matrimonio católico, por más de 37 años, que procrearon dos hijos, ya mayores de edad, que se presentaron ausencias pero por las labores desempeñadas por el causante que le exigían ausentarse de la ciudad y del país, pero que hasta el día del fallecimiento era quien suministraba la alimentación, el vestuario y cumplía con los deberes como cónyuge y padre.

Manifestó que no tenía bienes de riqueza, que no laboró porque padece una enfermedad, y desde la muerte de su cónyuge debe acudir a la ayuda económica de la familia, además que la sociedad conyugal se encontraba vigente. Que Adilia Cardenas Vargas no convivió con su cónyuge; que, si bien existen documentos tales como una certificación de un conjunto residencial, un carnet, unos contratos de arrendamiento y una declaración extrajuicio, en ellos se presentan varios supuestos contradictorios.

Al dar respuesta a la demanda de reconvención, Adilia Cárdenas, se opuso a las pretensiones por no existir motivos de prosperidad. Frente a los hechos señaló que no le consta la fecha de inicio de la convivencia entre Alfonso Díaz Garzón y Alejandrina Gil, ni el matrimonio; que lo claro era que el fallecido convivió con ella durante mucho tiempo en los últimos años de vida como compañera permanente.

Propuso como excepciones la de falta de jurisdicción, falta de competencia, prescripción, inexistencia del derecho y existencia de otro titular del derecho. El Instituto de Seguros Sociales no contestó la demanda de reconvención. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 4 de julio de 2012, absolvió al ISS de las pretensiones declarativas y condenatorias, tanto principales como subsidiarias incoadas por Adilia Cárdenas Varga y por Alejandrina Gil de Díaz.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el 12 de octubre de 2012, por apelación de ambas interesadas, confirmó la decisión. En lo que se relaciona con el recurso extraordinario, el Tribunal concluyó que no se probó que el causante hubiere convivido con alguna de las demandantes durante los 5 años requeridos, si bien pudo haber convivido con ellas, pues de las declaraciones presentadas se concluye que fue ininterrumpida, no pudo esclarecer la realidad de los hechos, pues se presentaron serios reparos, siendo realmente las pruebas practicada deficientes y contradictorias.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Alejandrina Gil de Díaz, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida: […] en cuanto confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda de reconvención. Casada la sentencia en los términos anteriores, en sede de instancia, revoque la sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia y en su lugar acceda a (sic) favorablemente a las pretensiones de la demanda de reconvención. Con tal propósito formuló dos cargos, los cuales fueron replicados por el ISS, y se resolverán de manera conjunta por perseguir la misma finalidad.

PRIMER CARGO Acusó la sentencia proferida por el Tribunal de violar por la vía directa, por aplicación indebida « […] los artículos 12-1 y 13-a de la Ley 797 de 2003, que modificaron el 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que lo condujo a interpretar erróneamente el inciso 3 del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 ».

En la demostración del cargo, arguyó que no podía exigírsele acreditar el requisito de la convivencia, en contradicción con las normas que regulan la situación, atendiendo el hecho del matrimonio, la existencia de la sociedad conyugal vigente al momento del fallecimiento del causante y existir hijos entre la pareja; de esta forma se está imponiendo un requisito adicional a los establecidos en la normatividad vigente.

SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia proferida por el Tribunal por violación indirecta de la ley sustancial laboral del orden nacional, por interpretación errónea de: «[…] los artículos 177, 187, 194,248, 249, 250, 251, 252, 253, 254 y 258 del CPC. » Señaló que en la decisión se presentaron errores manifiestos y ostensibles por la falta de apreciación de todas las pruebas que obran en el expediente y las documentales en relación con el vínculo matrimonial existente entre el causante y ella.

Indicó que la violación se dio porque el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No haber dado por demostrado, estándolo, que mi mandante contrajo matrimonio con el causante el día 8 de Enero (sic) del año 1968, a través del rito del Matrimonio (sic) Católico (sic), el cual se encuentra debidamente registrado ante la Notaría 5 del Círculo de Bogotá. 2.

No haber dado por demostrado, estándolo, que a la fecha del fallecimiento del causante, la sociedad conyugal se encontraba vigente. 3. No haber dado por demostrado, estándolo, que entre el Señor (sic) ALFONSO DÍAZ GARZÓN (q.e.p.d) y la Señora (sic) ALEJANDRINA GIL DE DÍAZ, se procrearon dos hijos MILKAN ALEJANDRA DÍAZ GIL y CARLOS ALFONSO RINGO DÍAZ GIL. 4.

Haber dado por demostrado, sin estarlo, que mi mandante no había convivido con el causante en ningún momento de la existencia del vínculo matrimonial. Estimó que los errores se originaron por la no apreciación de la partida eclesiástica de matrimonio, el registro civil de matrimonio, los registros civiles de nacimiento de Milkan Alejandra y Carlos Alfonso Ringo Díaz Gil, y las declaraciones rendidas en favor suyo.

Para la demostración del cargo manifestó que, el Tribunal no tuvo en cuenta que con la documental aportada se acreditó la existencia del vínculo matrimonial y la procreación de sus dos hijos; que también se demostró que la sociedad conyugal se mantuvo vigente hasta el momento del fallecimiento del señor Díaz Garzón; y, que con las declaraciones rendidas ante el juzgado sustanciador y las extrajuicio aportadas, se dio cuenta del vínculo matrimonial y de la convivencia entre ella y el causante.

RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, dijo que para el ad quem a la cónyuge separada de hecho, pero con sociedad conyugal vigente, le bastaba con probar la convivencia con el causante durante al menos 5 años, para que se tuviera por satisfecho el requisito de la convivencia, criterio que fue el fijado por la Corte en aplicación del art. 13 de la Ley 797 de 2003.

Refirió frente al segundo cargo, que el Tribunal no incurrió en error, toda vez que los registros de matrimonio y de nacimiento de los hijos, no acreditaban la convivencia, y el censor no explicó, tal como se lo impone la técnica de casación, porque de haber apreciado las pruebas, forzosamente tenía que dar por establecido tal hecho, y en cuanto a las declaraciones extrajuicio, dijo no son prueba calificada en casación. CONSIDERACIONES En casación para que se demuestre la existencia de los errores de hecho atribuidos a la decisión, es indispensable que vengan acompañados de las razones que los demuestran y como lo ha dicho la Corporación, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta; igualmente las pruebas denunciadas deben tener sustento para lograr desvirtuar la legalidad en la que está amparada la sentencia del Tribunal; a pesar de que la recurrente incurrió en estas falencias, en aras del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones (CN art. 48), con base en la flexibilización que en esa materia se le ha dado al recurso, la Sala resolverá el asunto.

El ad quem fundamentó su decisión en que la recurrente no cumplió con el deber de demostrar la convivencia de cinco años con el de cujus para obtener el derecho a la prestación reclamada. La censura radicó su inconformidad en que, no se puede exigir la convivencia cuando hay matrimonio, pues se está imponiendo un requisito adicional a los establecidos en la normatividad vigente.

No existe controversia, en cuanto no fue motivo de discusión que el causante falleció el 4 de noviembre de 2005, siendo aplicable a este asunto, lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, que exige el requisito de convivencia, de por lo menos 5 años. El artículo 13 de la Ley 797 de 2003, mediante el cual se modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, estableció: Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes.

Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte […] Como se advierte de la lectura de la norma, el elemento determinante para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes más allá del vínculo que exista corresponde a la convivencia, entendida como lo dijo la Corte en sentencia CSJ SL 40055, 29 nov. 2011, «[…] efectiva comunidad de vida, construida sobre una real convivencia de la pareja, basada en lazos de afecto y el ánimo de brindarse sostén y asistencia recíprocos » En esa dirección, conforme al criterio de la Sala, no es la existencia de un vínculo matrimonial lo que da derecho al reconocimiento de la prestación, sino la efectiva y real convivencia de la pareja, pues la unión formal por sí sola no otorga su reconocimiento.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL6286-2017, dijo la Corte que: «[…] no es suficiente con la demostración del requisito formal del vínculo matrimonial, sino que es menester que se demuestre la efectiva convivencia de la pareja, como elemento indispensable para entender que está presente el concepto de familia que es la amparada por la seguridad social».

Así las cosas, tal como lo advirtió el ad quem, el requisito de la convivencia es condición sine qua non para acceder a la pensión de sobrevivientes, el cual, no fue satisfecho por la recurrente en tanto que de las pruebas denunciadas no se evidencia ningún rastro de la misma. En efecto, de la partida eclesiástica de matrimonio y del registro civil de matrimonio, se desprende que la accionante contrajo vínculo matrimonial con el causante el 8 de enero de 1968, sin que de estos se pueda inferir el cumplimiento del requisito por el cual se negó la prestación, o sea, la convivencia durante el tiempo requerido.

Al respecto esta Corte en sentencia CSJ SL4099-2017 reiteró lo expuesto en CSJ SL 24445, 10 may. 2005, CSJ SL 42792, 22 nov. 2011, CSJ SL460-2013 y CSJ SL13544-2014, en las que se indicó: […] Ciertamente se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social.

Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales.

El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua.

La preponderancia del elemento formal en la constitución de la familia, como mecanismo concebido por el legislador de siglos anteriores para proteger la unidad familiar, por fuerza de la evolución social, ha venido cediendo espacio a favor del concepto de familia forjado en la realidad de la solidaridad cotidiana. Primero en el ámbito de la seguridad social, el artículo 55 de la Ley 90 de 1946 mandaba tener por viuda a la mujer [incluso a las mujeres] con quien el asegurado haya hecho vida marital; luego en el campo del derecho civil, la ley 54 de 1990 protege a familia constituida por la comunidad de vida permanente y singular; y en 1991, el artículo 42 del ordenamiento superior extiende el reconocimiento constitucional a la familia que se integre bajo ‘la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarla’.

En la Constitución de 1991 se amplió el hasta entonces restringido concepto de familia para proteger, ahora sí en un absoluto plano de igualdad, no sólo a aquélla conformada por vínculos jurídico, sino también a la surgida de vínculos urdidos en la vida y realidad diarias, trasladando, así, el elemento fundacional de la familia, de la naturaleza jurídica del vínculo a la voluntad libre y permanente de conformarla.

Al respecto también se pueden ver las sentencias CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245 y CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 31605, en la que se reafirmó aquella visión del concepto de familia que reivindicó el Tribunal, según la cual «…la Constitución Política de Colombia de 1991 dio un enfoque esencialmente distinto al concepto de familia, de suerte que merece la misma protección del Estado la procedente de un vínculo jurídico y la que ha tenido origen en lazos naturales.» y se ratificó que el parámetro a tener en cuenta por el juez laboral era, […] la convivencia -entendida como la comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva- durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado […].

De los registros civiles de nacimiento de los hijos de la pareja, nacidos en el año 1969 y 1970, tampoco se puede inferir que durante cinco años existió la mentada convivencia, y tampoco se demuestran los lazos de afectividad que pretende la Ley de seguridad social. En la sentencia CSJ SL 35362, 27 oct. 2010, la Corte expresó al respecto: Ahora bien, ya sin ninguna incidencia en la decisión y sólo con miras a hacer las correcciones doctrinarias pertinentes, es bueno señalar lo siguiente: El recurrente enrostra al Tribunal haber interpretado erróneamente el artículo 9º del Decreto 1889 al considerar que en tal precepto se dispuso que el hecho de procrear hijos puede suplir el término de convivencia señalado en las disposiciones legales para acceder a la pensión de sobrevivientes; reparo en el que le asiste plena razón porque dicho precepto legal en modo alguno hace ese tipo de regulación. Sobre ese tema la Sala se pronunció en el fallo atrás transcrito, a propósito de fijar el alcance del artículo 47 de la Ley 100, y allí asentó que uno de los requisitos para acceder la esposa o la compañera permanente a la pensión de sobrevivientes es “haber convivido con el pensionado no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, requisito éste que puede suplirse con el de haber procreado uno a más hijos con él”.

En ese orden de ideas, es claro que ya frente al citado artículo 47 erró el sentenciador de segunda instancia, por cuanto el requisito de procrear hijos no suple la falta convivencia al momento de la muerte sino el de la convivencia continua […] En cuanto a las declaraciones rendidas en el proceso y a las extrajuicio aportadas, debe señalarse que no es posible abordar su estudio y crítica, por virtud de no haberse previamente demostrado el error del Tribunal con prueba apta en casación, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial, conforme la limitación legal contemplada en el art. 7 de la Ley 16 de 1969.

Igualmente cabe traer a colación que recientemente la Corporación recopiló en la sentencia CSJ SL1399-2018, el precedente jurisprudencial elaborado hasta el momento, en relación con las hipótesis derivadas del requisito denominado «convivencia», según el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Destacaremos las posiciones más relevantes al sub lite: 1. […] El texto normativo El artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, preceptúa en lo concerniente al derecho a la pensión de sobrevivientes del cónyuge y/o compañeros (as) permanentes, lo siguiente: Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.

Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con éste (sic).

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. El texto subrayado fue declarado exequible condicionalmente mediante sentencia C-1035 de 2008 de la Corte Constitucional, en el entendido de que «además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido». 2.

El requisito común e inexcusable del derecho a la pensión de sobrevivientes: la convivencia durante mínimo 5 años 2.1 La noción de convivencia Según la disposición reproducida la convivencia por un lapso no inferior a 5 años es transversal y condicionante del surgimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes, tanto en beneficio de los (las) compañeros (as) permanentes como de los cónyuges (SL4925-2015).

Por convivencia ha entendido la Corte que es aquella «comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva- durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado» (CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245 y CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 31605).

Así, la convivencia real y efectiva entraña una comunidad de vida estable, permanente y firme, de mutua comprensión, soporte en los pesos de la vida, apoyo espiritual y físico, y camino hacia un destino común. Lo anterior, excluye los encuentros pasajeros, casuales o esporádicos, e incluso las relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida. […] 3.

Convivencia singular del afiliado o pensionado fallecido con el cónyuge o compañero (a) permanente a. Convivencia singular con el cónyuge En tratándose de la relación del afiliado o pensionado con su cónyuge, esta Corporación ha defendido el criterio según el cual la convivencia por un lapso no inferior a 5 años puede ocurrir en cualquier tiempo, siempre que el vínculo matrimonial se mantenga intacto.

En efecto, a partir de la sentencia SL, 24 en. 2012, rad. 41637, esta Sala planteó que el cónyuge con unión matrimonial vigente, independientemente de si se encuentra separado de hecho o no de su consorte, puede reclamar legítimamente la pensión de sobrevivientes por su fallecimiento, siempre que hubiese convivido con el (la) causante durante un interregno no inferior a 5 años, en cualquier tiempo.

En específico, en esa oportunidad señaló: Tal interpretación que ha desarrollado la Sala, sin embargo, debe ser ampliada, en tanto no es posible desconocer que el aparte final de la norma denunciada, evidencia que el legislador respetó el concepto de unión conyugal, y ante el supuesto de no existir simultaneidad física, reconoce una cuota parte a la cónyuge que convivió con el pensionado u afiliado, manteniéndose el vínculo matrimonial, aun cuando existiera separación de hecho.

Esa medida, sin lugar a dudas, equilibra la situación que se origina cuando una pareja que decidió formalizar su relación, y que entregó parte de su existencia a la conformación de un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba; esa situación es más palmaria cuando es la mujer quien queda sin ese apoyo, en tanto su incorporación al mercado laboral ha sido tardía, relegada históricamente al trabajo no remunerado o a labores periféricas que no han estado cubiertas por los sistemas de seguridad social.

No se trata entonces de regresar a la anterior concepción normativa, relacionada con la culpabilidad de quien abandona al cónyuge, sino, por el contrario, darle un espacio al verdadero contenido de la seguridad social, que tiene como piedra angular la solidaridad, que debe predicarse, a no dudarlo, de quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época.

Ahora bien, si tal postura se predica cuando existe compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, no encuentra la Corte proporcionalidad o razón alguna para privar a la (el) esposa (o) del reconocimiento de la pensión, en el evento de no concurrir aquel supuesto, pues de admitirse, la disposición no cumpliría su finalidad, esto es, la protección en tal escenario, más si se evalúa que quien aspira a tal prestación mantiene un lazo indeleble, jurídico, económico, sea que este último se haya originado en un mandato judicial, o en la simple voluntad de los esposos.

El anterior criterio se reivindicó en las sentencias SL7299-2015, SL6519-2017, SL16419-2017, SL6519-2017, entre otras. Entonces la convivencia de 5 años con el cónyuge con lazo matrimonial vigente, puede darse en cualquier tiempo, así no se verifique una comunidad de vida al momento de la muerte del (la) afiliado (a) o pensionado (a), dado que: (i) el legislador de 2003 tuvo en mente la situación de un grupo social, integrado a más de las veces por mujeres cuyos trabajos históricamente han sido relegados al cuidado del hogar y que, por consiguiente, podían quedar en estado de vulnerabilidad o inminente miseria ante el abandono de su consorte y su posterior deceso;

(ii) esta dimensión sociológica debe servir de parámetro interpretativo, a modo de un reconocimiento que la seguridad social hace a la pareja que durante largo periodo contribuyó a la consolidación de la pensión, mediante un trabajo que hasta hace poco no gozaba de valor económico o relevancia social; y (iii) es lógico pensar que si con arreglo al último inciso del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en los eventos de convivencia no simultánea, el cónyuge separado de hecho tiene derecho a la pensión de sobrevivientes en forma compartida, también debe tener derecho a esa prestación ante la inexistencia de compañero (a) permanente.

Por otra parte, la Corte ha clarificado que el referente que le permite al cónyuge separado de hecho o de cuerpos acceder a la pensión de sobrevivientes es la vigencia o subsistencia del vínculo matrimonial. Por lo tanto, otras figuras del derecho de familia, tales como la separación de bienes o la disolución y liquidación de la sociedad conyugal no son relevantes en clave a la adquisición del derecho.

En efecto, la antinomia contenida en el literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, visible cuando en su inciso 2.° hace referencia a «sociedad anterior conyugal» y, en el tercero, a «unión conyugal», fue resuelta por la Corte a favor de la última a través de sentencia SL, 13 mar. 2012, rad. 45038, […] […] La anterior interpretación la ratifica la Corte en esta oportunidad, habida cuenta que, a diferencia del contrato matrimonial, el cual incorpora derechos y obligaciones personales tales como los de socorro y ayuda mutua, tolerancia y respeto a la personalidad del cónyuge, los cuales subsisten mientras el vínculo no sea disuelto por muerte, divorcio o cesación de efectos civiles del matrimonio religioso, la sociedad conyugal hace referencia al régimen económico de la unión. Por lo tanto, el primero de los conceptos posee un significado subjetivo e intrínseco, del cual emanan unos deberes personales, mientras que el segundo alude a una sociedad patrimonial o de bienes.

Al compás de lo anterior, no es adecuado atar el derecho a la pensión de sobrevivientes a la pervivencia de la sociedad conyugal o de la sociedad de bienes, figuras que responden a contenidos netamente económicos, sino más bien a la vigencia del contrato matrimonial, dado que es esta unión la que confiere derechos y asigna obligaciones personales y subjetivos a los consortes, y, por consiguiente, permite incluirlos como miembros de su grupo familiar.

Pero tampoco resulta acertado enervar el derecho pensional ante figuras tales como la separación de hecho o de cuerpos, toda vez que en la primera de estas situaciones la obligación de convivir subsiste y en la segunda tan solo se excluye la de cohabitación, pero no la de socorro y ayuda mutua que, pese a esas circunstancias, subsiste. Para decirlo de otro modo, la separación de cuerpos, figura jurídica en virtud de la cual solo se extingue el deber de cohabitación, no es un obstáculo para que el consorte que haya convivido durante 5 años con el causante, acceda a la prestación. Así mismo, la separación de hecho, tampoco frustra este derecho, pues esta circunstancia fáctica no extingue de suyo los deberes recíprocos de los cónyuges de entrega mutua, apoyo incondicional y solidaridad, los cuales perviven hasta tanto se disuelva el vínculo matrimonial.

Ello explica por qué, para el legislador del 2003 a pesar de la separación de hecho de los cónyuges, es decir, de la cesación de la comunidad de vida, si alcanzan a convivir al menos 5 años, el supérstite puede adquirir la pensión de sobrevivientes mientras ese vínculo no se disuelva, ya que los deberes de la pareja subsisten, al margen de si se allanaron a ellos o no. Así las cosas, en resumen, el cónyuge con unión marital vigente, separado o no de hecho, que haya convivido en cualquier tiempo durante un lapso no inferior a 5 años con el afiliado o pensionado fallecido, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes.

Considera la Sala pertinente acotar además que, en virtud de lo dispuesto por el artículo 61 del Código Procesal Laboral, en los juicios del trabajo los jueces gozan de libertad para apreciar las pruebas, por lo que si bien el artículo 60 ibídem les impone la obligación de analizar todas las allegadas en tiempo, están facultados para darle preferencia a cualquiera de ellas, sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad sustantiam actus, pues en tal caso «no se podrá admitir su prueba por otro medio», tal y como expresamente lo establece la primera de las citadas normas.

Al respecto ha dicho la Sala en sentencia CSJ SL13281-2014, lo siguiente: Pero, además, por razón de la función uniformadora de la jurisprudencia que compete a la Corte interesa igualmente recordar que, como lo asentara en sentencia de 11 de febrero de 1994 (Radicación 6.043), el ‘error evidente, ostensible o manifiesto de hecho’ es aquel que «se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida».

Ello, por cuanto en este asunto el recurrente no atribuye al Tribunal un defecto de valoración del dicho documento que diera lugar a uno de los yerros anunciados, sino, cuestión bien distinta, pretende que la Corte de valor a otros medios de prueba por decir cosa diferente a lo allí consignado. Es claro entonces que el Tribunal no se equivocó en su decisión, pues interpretó correctamente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, al exigir que se debía probar la convivencia. En consecuencia, el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el doce (12) de octubre de dos mil doce (2012), en el proceso que ALEJANDRINA GIL DE DÍAZ, promovió en reconvención contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES « ISS», hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES «COLPENSIONES», y ADILIA CARDENAS VARGAS.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00