República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 2 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL512-2019 Radicación n.° 66770 Acta 03 Bogotá, D. C., cinco (5) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS - ECOPETROL S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el nueve (09) de agosto de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró en su contra JUAN FRANCISCO GÓMEZ RAMÍREZ.

I.

ANTECEDENTES JUAN FRANCISCO GÓMEZ RAMÍREZ llamó a juicio a EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS - ECOPETROL S. A., con el fin de que se declarara la existencia de un vínculo laboral por más de veinte (20) arios, el cual terminó el día 30 de septiembre de 2007, al ser reconocida la pensión de SCLA3PT-10 V.00 Radicación n.° 66770 jubilación; que se condenara a la indemnización por pérdida de capacidad laboral, por lesiones ocasionadas por el accidente de trabajo, que resultara según calificación de la Junta Regional, con el seguro contemplado en el Estatuto 10 de 1977, por daños morales; pagar la incidencia salarial de los viáticos suministrados en especie, sobre cesantías, intereses de cesantías, salario pagado en especie, prima de servicios en una doceava parte; reconociera la antigüedad establecida por la Ley 48 de 1993; reliquidara y pagara todas las prestaciones sociales legales y extralegales, la retroactividad de la pensión de jubilación y mesadas adicionales, indexación, intereses moratorios contemplados en el artículo 65 del CST, junto con las costas del proceso (f.° 6 y 7 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para ECOPETROL por más de 20 arios; que los últimos tres años de servicio los prestó como jefe de la Estación del Oleoducto Caño Limón Coveñas de Oru; que tenía su sede de trabajo y radicación de la familia en la ciudad de Cúcuta; que fue comisionado los últimos 5 arios de servicio de forma continua en la estación de Oru y Ayacucho, Cesar, generando viáticos de forma permanente, para que pudiera cumplir sus funciones de trabajo, de los cuales solo le canceló un 20% del 80% determinado en el reglamento de viajes establecido y vigente en ECOPETROL numeral 5.6 (párrafo final); según la prescripción solo se cobraría la incidencia salarial desde el 1° de octubre de 2004 al 30 de septiembre de 2007; que, de igual forma, Ecopetrol no canceló el 10% correspondiente al SCLAJPT-10 V.00 2 Racación n.° 6671() transporte local y los 5 días correspondientes a dominicales y festivos a que tenía derecho.

Manifestó, que a través del Ejército Nacional prestó sus servicios al Estado y que según el literal C del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, se le debía tener en cuenta ese tiempo para efectos de los derechos antes referidos: de antigüedad, pago de cesantías, prima de antigüedad y pensión de jubilación por vejez; que sufrió un accidente el 5 de marzo de 1988 y, como consecuencia, perdió movimiento en dos dedos, uno de la mano derecha y otro de la mano izquierda, solicitó la valoración de la junta regional de calificación de invalidez del Norte de Santander, para recalificar la pérdida de capacidad laboral, el pago de la indemnización por daño moral y daño en la vida en relación estimados en 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; que en los últimos 5 arios de trabajo ECOPETROL no canceló la prima de monte, lo cual se le sufragaba a los demás trabajadores; que no reconoció ni pagó la incidencia salarial de prima de servicios como la dotación que constituía salario y que agotó la reclamación administrativa, siendo resuelta de forma negativa (f.° 3 a 6 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que el demandante aceptó que el lugar de desarrollo de sus funciones podía ser modificado en cualquier momento a discrecionalidad de la empresa, siempre que no implicara la disminución de la categoría y remuneración; que el lugar de su domicilio lo eligió el actor en ejercicio de su libre albedrío;

SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 66770 que el cargo de coordinador de planta de oleoductos no era generador de viáticos permanente por no requerir desplazamiento por fuera de la sede laboral y que la empresa liquidó y pagó oportunamente los valores que se le adeudaban (f.° 165 a 172 del cuaderno principal). En su defensa, propuso como excepciones de mérito, las de pago, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de la obligación reclamada, prescripción, cosa juzgada y la genérica (f.° 177 y 178 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, mediante fallo del 27 de junio de 2012 (f.°532 a 543 del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de Cosa Juzgada y parcialmente probada la excepción de Prescripción, propuesta por ECOPETROL S.A., por las razones expuestas.

SEGUNDO: CONDENAR a ECOPETROL S.A., a reconocer y pagar al SEÑOR JUAN FRANCISCO GÓMEZ RAMÍREZ, dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, las siguientes sumas de dinero, por las razones arriba expuestas: a) La incidencia salarial que lo reconocido y pagado por concepto de viáticos en especie y en dinero durante el periodo comprendido entre el 22 de julio de 2006 y hasta el 1 octubre de 2007 y en el porcentaje contractual y legamente establecido, junto con la correspondiente indexación ajustada al IPC certificado por el DANE desde la fecha de causación de cada uno de esos derechos y hasta cuando se haga efectivo su pago total. b) La reliquidación de los derechos legales y extralegales (acuerdo 01 de 1977) y de la pensión de jubilación, causados a la finalización de la relación laboral, por razón de la incidencia salarial que se le ha otorgado a la (sic) reconocido y pagado por concepto de viáticos en especie y en dinero junto con la indexación SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.' 6710 ajustada al IPC certificado por el DANE desde esa fecha y hasta cuando se haga efectivo su pago total, descontándose lo ya pagado por tales conceptos. c) La indemnización moratoria establecida en el artículo 65 del C.S.T., toda vez que resulta ser cierto que el obrar de la empresa demandada, conforme ha quedado demostrado, ha estado por fuera de los cánones que enmarcan el principio de la buena fe, la cual se causará desde el 2 de octubre de 2007 y hasta por un término de veinticuatro (24) meses, vencidos los cuales deberá pagar intereses moratorios sobre la totalidad de lo reconocido por conceptos de incidencia salarial y prestacional, salvo lo que genere la indexación, a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Bancaria, y hasta cuando se haga efectivo su pago total.

TERCERO: ABSOLVER a ECOPETROL S.A. de las demás pretensiones incoadas en su contra por el señor JUAN FRANCISCO GOMEZ RAMIREZ por las razones arriba expuestas.

CUARTO: DECLARAR que no hay lugar a hacer pronunciamiento alguno respecto de las demás excepciones propuestas por ECOPETROL S.A.

QUINTO: CONDENAR en costas a ECOPETROL S.A. Tásense (negrillas del texto original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante fallo del 9 de agosto de 2013, confirmó la sentencia de primera instancia (f.° 12 a 21 del cuaderno del Tribunal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que se debe tener en cuenta el principio de consonancia, por lo que cita la sentencia CC C-968-2003 y, en cuanto a los viáticos percibidos por el actor, transcribió la sentencia CSJ SL, 27 jul. 2001, rad. 15568 para decir que, SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 66770 En el presente caso, en lo que tiene que ver con los viáticos entre las partes se acordó mediante el contrato de trabajo a término indefinido suscrito por las mismas, en su cláusula "DECIIVIA" (folio 189) que si hubiere lugar a viáticos estos se estimará como salario solo en un 80% o sea en la parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento, por lo tanto se constata a folios 87 los valores recibidos por el actor denominado como comisión operativa, en consecuencia se tendrán como valor salarial del 80% por dicho concepto por cada año de servicio, por lo tanto se CONFIRMA en este sentido lo resuelto por el A quo.

Seguidamente, indicó que respecto de la indemnización moratoria a la que se le condenó la demandada, si bien es cierto que el Juez de primer grado, al momento de la fijación del litigio, no hizo referencia a este punto, este nunca dejó de ser una pretensión consignada en la demanda presentada por el demandante y, menos aún, que se pudiera dejar de reconocer en lo que resolvió el a quo.

De igual manera, señaló que la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST, no es automática ni inexorable, sino que en cada caso concreto deben examinarse las circunstancias que rodearon el no pago por el empleador de los salarios y las prestaciones debidos al trabajador a la extinción del nexo contractual laboral, pues si las mismas obedecen a razones serias y atendibles estaría desvirtuada la presunción de mala fe en aquella conducta patronal.

Así mismo, indicó que el haberse efectuado la liquidación respectiva con un salario inferior al que realmente debió percibir, se observó, que dichas conductas eran razones más que suficientes para imponer la condena señalada en el artículo 65 del CST. SCLAIPT-10 V.00 6 Radicación n.° 6r) D IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y lo absuelva de las pretensiones de la demanda (f.° 37 y 38 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, al cual se presentó oposición en el término estipulado para ello.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 130 del CST, modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 1° del Decreto 2027 de 1951, 127 y 467 del CST; artículos 51, 61 y 145 del CPTSS y artículos 174, 175, 177, 187, 194, 195, 197, 251, 253 y 254 del CPC (f.° 38 a 49 del cuaderno de la Corte).

Indica, que el ad quem incurrió en los siguientes errores de hecho: SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 66770 -Dar por demostrado sin estarlo, que los viajes realizados por el demandante constituían salario. -No dar por demostrado estándolo, que las comisiones realizadas por el demandante eran viáticos accidentales no constitutivos de salario. -Dar por demostrado sin estarlo que los viajes correspondían a las funciones del cargo desempeñado por el actor. -No dar por probado estándolo, que la demandada ECOPETROL S.A. tuvo razones atendibles para no liquidar los viáticos accidentales como factor salarial en razón a que no eran viáticos permanentes sino ocasionales. -No dar por demostrado estándolo que el cargo ostentado por el demandante no era generador de viáticos permanentes según el Reglamento de Viajes. -Dar por demostrado sin estarlo, que los traslados operativos generadores de viáticos, lo eran en razón del cumplimiento de las funciones propias del cargo de Coordinador de estación. Señala, que los anteriores yerros fue consecuencia de la apreciación errónea de los siguientes medios probatorios: 1.

DOCUMENTOS: * Contrato de trabajo a término indefinido (folios 188 a 190 del cuaderno principal). * Relación de comisiones (folio 87 del cuaderno principal). 2. PIEZAS PROCESALES: *Escrito de demanda en cuanto encierra confesión por apoderado, en el hecho 4 (folios 149 a 161 del cuaderno principal), al narrar que le suministraron alojamiento y alimentación en especie, por lo que significa que está sometido a lo ordenado por el reglamento de viajes de acuerdo a estas circunstancias. *Escrito de contestación demanda (folios 165 a 180 del cuaderno principal).

Y de la falta de apreciación de las siguientes: DOCUMENTOS: SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 6611 *Comunicación al demandante por parte de la Coordinadora de Nómina, Dirección de Servicios y Beneficios al Personal — DSB, doctora Viviana Medina Ruiz (folios 8 a 13 del cuaderno principal). *Reglamento de viajes (folios 492 a 558 del cuaderno principal).

En el desarrollo del cargo, manifiesta que el Tribunal incurrió en los errores de hecho, al haber apreciado erróneamente y dejado de observar ciertas pruebas, dado que, el contrato de trabajo suscrito entre las partes, expresa en su cláusula DÉCIMA ((Si hubiere lugar a viáticos éstos se estimarán como salario solo en un 80% o sea la parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento», a lo que señala, que el mencionado contrato fue firmado el 10 de octubre de 1988, es decir, que fue suscrito con antelación a la expedición de la Ley 50 de 1990, donde se adicionó la figura de los viáticos accidentales que en ningún caso constituyen salario; que de haberse aplicado de forma indicada el artículo 130 del CST, con la modificación señalada por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, habría entendido que la cláusula mencionada no podía ser aplicada, pues los viáticos a que hace alusión el actor en su demanda, en gracia de discusión y sin aceptar por ello que estaban probados, corresponden a los calificados como accidentales que no tienen incidencia salarial, conclusión a la que debió llegar el ad quem.

Seguidamente aduce que, El juez de primera instancia estableció que el demandante desempeñó diferentes cargos y que a la finalización de su relación laboral desempeñó el cargo de Coordinador de Estación en el Distrito Caño Limón Coveñas — Estación de bombeo de Oru, circunstancia que no fue discutida por las partes y que el Tribunal SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.° 66770 hizo como suya, entonces, si ese era su cargo y tenía que desempeñarlo en Oru, la pregunta es, ¿por qué tenía que ir a viaticar para desempeñar su cargo?, no hay justificante en el expediente, cuando alguien desempeña su cargo lo debe hacer en el lugar de donde es objeto el cargo, en el presente caso se dice que el actor era el Coordinador de Estación en el Distrito Caño Limón Coveñas-Estación de bombeo de Oru, entonces del documento en comento (folio 87 del cuaderno principal), cabe preguntarse, cómo se va a apoyar así mismo?, es un contrasentido porque nadie se apoya a su propio cargo, dado que el significado de apoyo corresponde:.

"Protección, auxilio o favor". Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Vigésima Segunda Edición, 2001, Tomo 1, página 186; por lo que si alguien tiene que ejercer un cargo es una obligación de quien desempeña el mismo y no una ayuda, la ayuda viene de otra persona, de un tercero, que le colabora para que cumpla su función, si el Tribunal se hubiese dado a la tarea de comparar el objeto de la comisión con el cargo desempeñado habría entendido que el actor no podía comisionar para auxiliarse en su propio cargo; además, si corresponde al último ario de servicios que va de data a data y el extremo final del contrato se acepta por las partes que lo fue el 1 de octubre de 2007, entonces el último ario de servicios empieza el 1 de octubre de 2006, por lo que no se puede aceptar las comisiones entre el 14 y 22 de julio de 2006.

La comisión del 21 de septiembre de 2006 al 7 de octubre de 2006, señalada como operativa y que tiene por objeto 'apoyo coordinación planta Oru', por $217.000 no corresponde, porque la actividad desarrollada no se puede catalogar como propias del cargo desempeñado por el actor, en razón, a que en el expediente no aparecen las funciones del cargo y como ha dicho esa Alta Corporación, los viáticos ordinarios son aquéllos que se causan en razón al desarrollo de las funciones del cargo, si las mismas no están en el expediente, ¿cómo se puede confrontar el objeto de la comisión con las funciones del cargo, para afirmar que son viáticos constitutivos de salario?, la respuesta es que al no existir tal prueba y aparecer dos clases de viáticos, los ordinarios y los accidentales, no se puede condenar a los ordinarios porque sencillamente no existe la prueba de que ellos lo sean, en consecuencia, el Tribunal apreció equivocadamente dicho documento, de haberlo hecho correctamente habría entendido que el demandante no probó que la tal comisión se hubiese hecho en desarrollo de las funciones propias del cargo y en consecuencia habría absuelto a la demandada; además los días corridos del 21 de septiembre a 30 de septiembre de 2006 no podrían ser contabilizados porque no están en el periodo del último año de servicios, que lo es del 1 de octubre de 2006 al 1 de octubre de 2007, periodo utilizado para liquidar la pensión de jubilación, sumado a la crítica de que nadie se puede apoyar así mismo, luego la ayuda debe venir de un tercero. SCLAJPT-10 V.00 10 Radicactión n.° EE Esgrime, que los viáticos no se pueden calificar de permanente en razón a su cantidad y frecuencia, por lo que trajo a sus argumentos lo dicho en la sentencia CSJ SL, 27 jul. 2001, rad. 15568, por lo que si el Tribunal hubiese apreciado el reglamento de viajes y la respuesta dada por la Empresa sobre los mismos, habría entendido que, por disposición de la sentencia mencionada, se señalaron los cargos que no generaban viáticos como el del actor.

Por último, esboza que, Así las cosas, si el Tribunal se hubiese dado a la tarea de entender la propia sentencia de la Corte que cita en su providencia y que me he permitido trascribir nuevamente, habría entendido que era necesario valorar el reglamento de viajes que se encuentra como prueba aportada al expediente, y que el ad —quem no la tuvo en cuenta, de haberlo hecho, habría comprendido que el reglamento de viajes era un acuerdo previo entre las partes, por ser un reglamento de la Empresa y que por tanto, en dicho documento se especificaba en forma clara cuando había lugar o no al viático y en la especial circunstancia de una pernoctada de un día, en los establecimientos propios de la Empresa y como dice el reglamento de viajes no podía ser objeto de salario, porque los emolumentos relacionados como comisiones no especifica qué valores se dieron por manutención y alojamiento y cuáles por transporte, además, porque el Tribunal analizó defectuosamente el documento del contrato de trabajo cuya fecha es anterior a la vigencia de la Ley 50 de 1990, en donde se crearon los viáticos accidentales y que la sentencia de la Corte Suprema en cita, indica que los viáticos ordinarios no lo son por la frecuencia de los viajes sino en razón al objeto de los mismos y por ello, esa Alta Corporación aconseja que en cada caso hay que analizar las circunstancias del viaje y que lo mejor, es que en forma previa se concerte o se transija cuándo son viáticos accidentales u ordinarios, por ello, el reglamento de viajes de la demandada ECOPETROL S.A. en la circular que adopta el reglamento de viajes y que corresponde a VIP — No. 0235 del 6 de julio de 1998 de la Vicepresidencia de Personal (folios 492 y 493 del cuaderno principal), se explica la definición de viáticos permanentes y por ello se da con la realidad del contrato y con criterio funcional, por lo que se refiere a la naturaleza de la labor o actividad desempeñada por el trabajador, si el Tribunal hubiese apreciado tal documento, habría entendido la necesidad de que en el proceso estuviese la prueba de las funciones del cargo, para poder expresar si las comisiones del SCLAPT-10 V.00 11 Radicación n.° 66770 demandante lo fueron en desarrollo de la naturaleza de la labor o actividad desempeñada por el demandante, pero además, la sola frecuencia no dice nada, porque ¿qué se entiende frecuente en 20 años, o en qué periodo?, la ley no lo dice y no ha sido objeto de reglamento, entonces, como lo señalaba la Corte cuando existe duda entre viáticos habituales y viáticos accidentales, no puede el juzgador plural so pretexto de condenar no hacer los análisis correspondientes, y es que, no debió aplicar automáticamente la cláusula Décima del contrato de trabajo, debió conjugarlo con la normatividad del artículo 17 de la Ley 50 de 1990 que modificó el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, debió conjugarlo también con la sentencia de la Corte Suprema de Justicia que cita en su providencia, pero en todo el contexto de la misma y por ello debió darse a la tarea de analizar el reglamento de viajes existente en la Empresa demandada, debió darse a la tarea de analizar la respuesta dada por la Empresa al demandante con motivo de su reclamación y debió interpretar correctamente el escrito de demanda (folio 149 del cuaderno principal), que en el hecho 4 el apoderado del demandante expresó: "4.

Que los viáticos eran generados y pagados en su condición de jefe de la estación Oru, los cuales fueron pagados parte en dinero y parte en especie, teniendo en cuenta que en dicha estación de Oru, Ecopetrol le entregaba la alimentación y alojamiento, (lo anterior, en razón de laborar fuera de su domicilio, sede o residencia, cual siempre fue como se dijo Cúcuta)", este hecho encierra confesión por apoderado, en el sentido de que acepta el hecho de que el demandante se alojaba en las instalaciones de la Empresa y le suministraba alimentación, si se hubiera dado a la tarea el ad- quem de compaginar el escrito de demanda con la respuesta a la reclamación del trabajador y con el reglamento de viajes, habría entendido que tales comisiones no eran generadoras de viáticos, por las razones expresadas en el reglamento de viajes, y entonces habría absuelto de todo cargo y condena a la aquí demandada.

VII. RÉPLICA Para oponerse al cargo, manifiesta que, segú.n la jurisprudencia, los viáticos que se generen en aquellos eventos en que el trabajador, en cumplimiento de sus labores y en ejercicio de sus funciones que regularmente presta a su empleador, es desplazado de su sitio de origen de prestación del servicio de manera habitual, constituyen factor salarial y, en su respaldo, transcribe apartes de las sentencias CSJ SL, 27 jul. 2001, rad. 15568 y CSJ SL, 14 ag. 2013, rad. 43179.

SCLAPT-10 V.00 12 Radican n.° G6'71D Indica, que si bien es cierto que ECOPETROL en su defensa, siempre desconoció la incidencia salarial de los viáticos pagados al demandante, los formatos de legalización de viajes, dan fe de lo permanente que éstos fueron, pues se suministraron de manera regular y ordinaria, producto del traslado frecuente a los distintos lugares de trabajo; desplazamientos que lógicamente se efectuaron por órdenes de su empleador y de conformidad con las actividades encargadas en la comisión de servicios, las que eran directamente relacionadas con las funciones propias del cargo.

Para concluir, transcribe la sentencia CSJ SL, 10 nov. 2004, rad. 23127, por lo que, siendo entonces la casación, un recurso extraordinario, riguroso y formalista, es obligación del recurrente formular los cargos de manera estructurada, lógica, con claridad en su planteamiento y desarrollo, encontrándose en el cargo, varios errores de técnica que imposibilitan el estudio del mismo (f.° 56 a 60 del cuaderno de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES La sentencia de segunda instancia, que la censura procura quebrar, encuentra que el tema de los viáticos y su incidencia salarial está cimentada en los siguientes argumentos esenciales: i) que los viáticos fueron acordados entre las partes en el contrato de trabajo que los unió, estableciéndose en la cláusula décima, que si hubiere lugar a viáticos estos se estimaran como salario solo en un 80%; ii) SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 66770 que a folio 87 del cuaderno principal se constata los valores recibidos por el actor denominados comisión operativa, por lo que, en consecuencia, tendrán incidencia salarial.

La censura, argumenta que es importante distinguir entre viáticos permanentes y accidentales, así como saber las funciones del trabajador y si los desplazamientos que realizó fueron en cumplimiento de las mismas, tal como lo consagra el artículo 130 del CST, por ende, le enrostra al ad quem la comisión de errores manifiestos por la apreciación indebida de la cláusula 10a del contrato de trabajo (f.° 188 a 190 del cuaderno principal) y que los viáticos señalados por el actor en la demanda, corresponden al concepto de accidentales que no tiene incidencia salarial.

Así, planteada la confrontación de legalidad que la acusación hace a la sentencia de segundo grado, encuentra la Corte que el Tribunal sí incurrió en error al otorgar, por las razones que se expondrán, impacto salarial a los viáticos devengados por el demandante. Se afirma lo anterior, toda vez que el Juez colegiado, al momento de emitir la decisión confutada, se fundamentó en la cláusula 10° del contrato de trabajo, es decir, que por el solo hecho de la causación de los viáticos per se tenían incidencia salarial, sin establecer si los mismos eran permanentes o accidentales, interpretación que de ninguna manera se acompasa con la literalidad del artículo 130 del CST, subrogado por el 17 de la Ley 50 de 1990, pues vistos los numerales 1° y 3° del precepto normativo señalado, SCLAPT-10 V.00 14 Radicación n.° 6671b deviene irrefutable que fue voluntad del legislador distinguir entre unos y otros, precisamente con la finalidad de otorgarles a los primeros la naturaleza salarial, en la parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento y negársela a los segundos, por lo que, en el tópico que se examina, no podía resolverlo el ad quem, prescindiendo de esas categorías jurídicas, relativas a la habitualidad o frecuencia de los viáticos reconocidos al trabajador, circunstancia que hace ver equivocada la tesis de la sentencia de segundo grado, relativa a que por el solo hecho de pagarse los mismos tienen incidencia salarial, pues ese razonamiento desconoce que para el Juez evaluar la permanencia o accidentalidad de los viáticos, debe echar mano de criterios como el funcional o cualitativo y temporal o cuantitativo, que atañe con la labor o actividad que el servidor despliega en beneficio de su empleador y la frecuencia de los viajes.

No obstante, siendo errada, como se ha explicado, la argumentación del Tribunal, en relación con los viáticos origen del conflicto jurídico entre las partes, no se casará la sentencia impugnada, en tanto la Corte en sede de instancia, llegaría a la misma conclusión del Juez de la alzada, en el sentido de que los viáticos percibidos por el demandante, como jefe de la estación Caño limón Coverias de Oru de la demandada, residenciado en Cúcuta, si fueron permanentes, como lo enserian los documentos de folios 14 a 84 del expediente, que dan cuenta de que el trabajador, por razón de sus funciones, debió desplazarse regularmente desde su ciudad de residencia a Oru, Bucaramanga, Bogotá, Samoré, SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 66770 entre otros lugares, para cumplir comisiones, incluso durante varios días, mensualmente o varias veces dentro del mismo mes, entre los arios 2005 y 2009, cuando dejó de laborar para la demandada.

Lo anterior se afirma, por lo siguiente: El sustento jurídico del derecho reclamado se encuentra enmarcado en el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el 17 de la Ley 50 de 1990, que la letra reza: 1. Los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento; pero no en lo que sólo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación. 2.

Siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno de estos conceptos. 3. Los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso. Son viáticos accidentales aquéllos que sólo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente. Ahora, dentro de los aspectos fácticos del proceso se halla, que el contrato de trabajo suscrito entre las partes, en la cláusula décima, dispone que si hay lugar a viáticos «se estimarán como salario solo en un 80% o sea en la parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento»; por su parte, el documento interno denominado reglamento de viajes para funcionarios, dice que las comisiones para el mismo objeto y/o destino no pueden ser iguales o superiores a 60 días calendario continuos, durante el periodo anual y SCLAPT-10 V.00 16 Raclicaan n.° 66770 que, en el caso de que se requiera la continuidad del trabajador en comisión, se debe evaluar el traslado definitivo o temporal.

Sea del caso precisar, pese a la insistencia del recurrente en procurar que se acuda al reglamento de viajes para funcionarios de la demandada, que la realidad es que el empleador no puede desconocer, a través del contrato de trabajo y de documentos internos (f.° 8 a13 del cuaderno principal), lo que consagra la ley respecto a la incidencia salarial de los viáticos, razón por la cual cualquier asunto que resulte contrario a lo dispuesto en las normas laborales, resultaría ineficaz por desconocer derechos mínimos e irrenunciables del trabajador.

De otro lado, no es dable afirmar, que en el hecho cuarto de la demanda, referido a que si bien el actor percibía viáticos por sus viajes entre Cúcuta y Oru, en esta última la empleadora le suministraba, en especie, alimentación y alojamiento, existe una confesión de parte, porque en el mismo se insiste que la incidencia salarial se origina como consecuencia de haberse desplazado, por órdenes del empleador, a cumplir con las labores asignadas.

A esto se añade, que en el formato de legalización de viajes a dicha población, se observa que en el mismo se reconocen al actor, en forma independiente, por un lado viáticos y, por otro, gastos de «transporte en tránsito», a pesar del supuesto suministro que se le hacía en dicha dependencia. SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 66770 Ahora, en la relación de viáticos del demandante entre julio de 2006 a septiembre de 2007, visible a folio 87, que es corroborada con las documentales tituladas legalización de viajes adosadas a folios 14 al 83 del cuaderno principal, presenta los siguientes registros: Finalidad No. de días Fechas Ciudad operativa 8 14-07-2006 - 22-07-2006 Oru capacitación 3 24-07-2006 - 26-07-2006 Bucaramanga operativa 9 28-07-2006 - 05-08-2006 Oru operativa 9 11-08-2006 - 19-08-2006 Oru operativa 8 25-05-2006 - 01-09-2006 O ru operativa 2 04-09-2006 - 05-09-2006 Oru operativa 2 08-09-2006 - 09-09-2006 Oru capacitación 6 11-09-2006 -16-09-2006 Bogotá operativa 16 21-09-2006 - 07-10-2006 Oru capacitación 4 18-10-2006 - 21-10-2006 Bogotá operativa 7 21-10-2006 - 28-10-2006 Oru operativa 1 1-11-2006 - 2-11-2006 Samoré operativa 12 3-11-2006 - 15-11-2006 Oru operativa 1 17-11-2006 - 18-11-2006 Oru operativa 8 24-11-2006 - 2-12-2006 Oru operativa 8 15-12-2006 - 23-12-2006 Oru operativa 6 26-01-2007 - 1-02-2007 Oru operativa 8 9-02-2007 - 17-02-2007 Oru operativa 2 27-02-2007 - 28-02-2007 Bogotá operativa 8 9-03-2007 - 17-03-2007 Oru capacitación 5 20-03-2007 - 24-03-2007 Bucaramanga Operativa 10 28-03-2007 - 7-04-2007 Oru operativa 9 12-04-2007 - 21-04-2007 Oru operativa 9 26-04-2007 - 5-05-2007 Oru operativa 7 11-05-2007 - 18-05-2007 Oru operativa 8 25-05-2007 - 2-06-2007 Oru operativa 8 8-06-2007 - 16-06-2007 Oru operativa 8 22-06-2007 - 30-06-2007 Oru operativa 8 6-07-2007 - 14-07-2007 Oru operativa 6 20-07-2007 - 26-07-2007 Oru SCLAJPT-10 V.00 3-08-2007-- 11-08-2007 8 Oru 13 2 operativa Oru 6-09-2007 - 8-09-2007 17-08-2007 - 30-08-2007 Oru operativa operativa Radicación n.° 6677 Para la Corporación, esa frecuencia de las comisiones del accionante, que lo compelían a desplazarse en razón de sus funciones, en apoyo a la coordinación de la estación de Oru, para efectos de capacitación, cursos, reuniones, revisiones, soportes investigación, validaciones de procesos, desde su residencia en Cúcuta a otros destinos del país, que en último ario de servicios se desplazó 191 días equivalente al 53% de dicho periodo, desquicia el carácter accidental de los viáticos en debate y los hace tener como permanentes, precipitando la incidencia salarial que les otorga el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo.

En un asunto contra la ahora demandada, en el que la Sala resolvió sobre la incidencia salarial de los viáticos, en sentencia CSJ SL5621-2018, que reiteró la CSJ SL4024- 2017, dijo: «Para la Corporación, esa frecuencia de las comisiones del accionante, que lo compelían a desplazarse en razón de sus funciones, desde su sede en Cúcuta a otros destinos del país, desquicia el carácter accidental de los viáticos en debate y los hace tener como permanentes, precipitando la incidencia salarial que les otorga el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, únicamente en la parte destinada a manutención y alojamiento del trabajador» De manera que, es el carácter de permanente, lo que le otorga la connotación salarial a la parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento, pues así, en forma clara se extrae del artículo 130 ci tado, cuando SCLA3PT-10 V.00 19 Radicación n.° 66770 las diferencias de los accidentales, en cuyo caso no constituyen salario.

Además, referente no al cargo, sobre el cual no hubo discusión, sino a las funciones específicas del actor, con el propósito de establecer si para el desarrollo de ellas era necesario realizar desplazamientos, punto de vista funcional o cualitativo, que es uno de los temas que plantea la censura, no se atenderá en razón a que no fue materia de debate al momento de descorrer el término de traslado de la demanda inaugural, por lo que este no es el escenario para formularlo, pues con ello se alteraría el objeto de la litis y el derecho a la defensa y contradicción, por lo que se está ante un medio nuevo.

Al referirse al tema, la Sala en sentencia CSJ SL602- 2013 señaló: La demanda inicial de un proceso debe contener, entre otros requisitos, las pretensiones del actor y los fundamentos de hecho en que se apoyan. Es ahí donde se señala el derrotero del proceso, que a su vez debe ser replicado por la parte demandada si así lo estima. Excepcionalmente, dentro de la oportunidad prevista para corregirla, adicionarla o enmendarla, la demanda puede variar ese marco, pero de igual manera la contraparte, a quien igualmente se le debe enterar esa variación, está facultado para controvertirla.

Pero, una vez agotadas esas etapas, es decir la de la demanda y la de su contestación, el marco procesal queda delimitado por la posición que cada una de las partes enfrentadas ha expuesto. Y ese marco, en principio, debe ser respetado por el Juez laboral de única o primera instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, salvo cuando decida ejercer la facultad extra o ultra petita, según se lo permite el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

El primero de los citados preceptos, dispone que el Juez debe fallar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las oportunidades permitidas por la ley y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si SCLAPT-10 V.00 20 Radicack n.° 65710 así lo exige la ley. El segundo le permite al juez laboral de única o de primera instancia, fallar por fuera de lo pedido, siempre y cuando los hechos que lo causen hayan sido discutidos y estén debidamente probados, así como dar más de lo solicitado cuando aparezca que las sumas que corresponden al trabajador son inferiores a las que corresponden de acuerdo con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas.

No puede la parte actora, a su arbitrio, disponer por fuera del marco que el mismo en principio señaló al juez laboral, como tampoco le es posible al demandado apoyar su defensa en hechos distintos de los que expuso en la contestación a la demanda. Una variación de lo uno o de lo otro, implica vulneración del principio constitucional del debido proceso y el desconocimiento del derecho de defensa que le asiste a cada una de las partes.

En el recurso extraordinario de casación, las anteriores apreciaciones cobran mayor fuerza, dado su carácter dispositivo en tanto se juzga la legalidad de la sentencia. Por tanto, si en las instancias, una vez agotadas las etapas de ley, no es posible variar el marco del proceso, mucho menos podrá hacerse en sede extraordinaria, que es lo que jurisprudencialmente se ha denominado como medios nuevos que por sí mismos conllevan al fracaso del recurso de casación por resultar inadmisibles (subrayado de la Sala).

Se reitera, que este medio extraordinario de impugnación, no les otorga facultades a las partes, para variar el tema objeto de controversia delineado en las instancias, pues el objetivo del recurso de casación es «contrastar la sentencia de segunda instancia con las normas sustantivas del ordenamiento jurídico que la regula en aras de garantizar su legalidad» (CSJ SL, 6 jun 2011, rad. 39867).

Así, la Corte ha sido enfática en señalar que la inclusión de medios nuevos en la demanda de casación resulta inadmisible y, por ende, llevan al fracaso del recurso. En consecuencia, el sustento del cargo contiene un medio nuevo que no puede ser analizado a través del recurso extraordinario, so pena de vulnerar el debido proceso y el derecho de defensa.

SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 66770 Por lo antes anotado, conforme a lo expuesto, el cargo no resulta próspero. Sin costas en casación al haberse declarado fundado el cargo. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el nueve (09) de agosto de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del proceso ordinario labbral seguido por JUAN FRANCISCO GÓMEZ RAMÍREZ. contra EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS - ECOPETROL S. A. Costas como se expresó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen.