República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N°41104 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL 512-2013 Radicación No. 41104 Acta Nº23 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de FRANCISCA GARCÍA CONRADO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 13 de abril de 2009, en el proceso que la recurrente le promovió a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO SAN RAFAEL DE ZARAGOZA.

ANTECEDENTES La actora demandó para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo, y se condenara al pago de $844.836 por 2 meses de salario causado y no sufragado, $12.985.840 por cesantía de todo el tiempo laborado, $3.745.575 por prima de servicios desde 1998 hasta 2005, $123.205 por compensación en dinero de vacaciones, $19.963.914 por indemnización de perjuicios por retiro compensado, la sanción moratoria o la indexación, la pensión sanción, lo ultra y extra petita y las costas procesales.

Relató que es madre cabeza de familia, trabajó al servicio del ente hospitalario, mediante contrato escrito a término indefinido, conforme las disposiciones de la Ley 6ª de 1945, reglamentada por el Decreto 2127 del mismo año; el cargo que desempeñó fue el de Auxiliar de Servicios Generales, desde el 1° de diciembre de 1980 hasta el 30 de junio de 2005, cuando la Gerente terminó la relación sin que mediara justa causa; que previo a su arbitraria desvinculación se le comunicó que “debía acogerse al plan de retiro compensado o indemnización por plazo presuntivo, propuesta para lo cual solo dispondría de un plazo de cinco (5) días”; que no aceptó ninguna de las propuestas, no obstante fue retirada de sus labores injustamente; el Hospital solo la afilió el 5 de agosto de 1994 al Seguro Social, y por ello solo cuenta 531 semanas cotizadas a pensión, por lo que está huérfana de protección para la vejez y en esa medida es viable el otorgamiento de la pensión sanción y las demás reclamaciones insertas en la demanda; su último salario correspondió a $675.998; agotó vía gubernativa (folios 25 a 33).

La demandada se opuso a lo pedido; respecto de los hechos indicó que la ley que rige a los trabajadores de las ESE es la 10 de 1990, el retiro obedeció a la modificación que se hizo de la planta de personal con el objetivo de modernizar la prestación de servicios de salud y sanear las finanzas, lo cual se ajustó a los parámetros legales dispuestos para el efecto; aceptó haber emitido la circular con la posibilidad de acogerse al plan de retiro, lo que calificó como “un acto de generosidad”; en lo relativo a la cotización para pensiones clarificó que le correspondía asumir el bono pensional por el periodo en el que la trabajadora no estuvo cubierta; y agregó que la demandante no gozaba el carácter de prejubilable; de los demás hechos dijo no ser ciertos o constituir apreciaciones legales.

Las excepciones que formuló fueron: inexistencia de la obligación y buena fe del demandado (folios 41 a 52). El Juzgado Promiscuo del Circuito El - Bagre (Antioquia) por fallo del 19 de noviembre de 2007, declaró la existencia de la relación laboral y condenó al Hospital al pago de la prima de navidad por $249.710, $124.855,25 por vacaciones proporcionales de enero a junio de 2005, $8.323.511 por indemnización por despido injusto “acorde al artículo 65 del C.S. del Trabajo”, así como el pago de la pensión de jubilación del artículo 267 del C.S.T., en cuantía de $633.310,81 desde el 1° de julio de 2005, con las mesadas adicionales de junio y diciembre y le impulsó las costas en un 50% (folios 324 a 337).

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la demandante; el ad quem en decisión de 13 de abril de 2009, se habilitó para resolver el grado jurisdiccional de consulta y por ello revocó la de primer grado en lo atinente a la prima proporcional de navidad, la indemnización por despido injusto y lo relativo a la pensión de jubilación (folio 15 a 24). Explicó la viabilidad de estudiar la consulta, por así prescribirlo el artículo 69 modificado por el 14 de la Ley 1149 de 2007, y porque “la demandada que ha salido vencida en juicio es la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael, entidad pública descentralizada del Municipio de Zaragoza, a través de la cual el Municipio presta directamente el servicio de salud, para lo cual recibe transferencias del presupuesto nacional y de las entidades territoriales, tal como lo consagran los arts. 194 y 195 de la Ley 100 de 1993, y los estatutos de la entidad adoptados mediante Acuerdo 06 del 7 de abril de 2005 del Concejo Municipal (folios 102 y ss) concretamente los literales b., c. y d., del artículo 10”, luego acotó que en el funcionamiento de la entidad están involucrados recursos provenientes de la Nación, del Departamento de Antioquia y del Municipio de Zaragoza.

Dio por descontada la calidad de trabajadora oficial de la demandante en los términos del artículo 26 de la Ley 10 de 1990; acudió a lo regulado en los preceptos 37, 38, 40, 43 y 47 e indicó que conforme con las pruebas del plenario, las partes celebraron contrato de trabajo a término fijo de un año (folio 195), que como la actora siguió prestando servicios “se prorrogó a término indefinido, con plazos presuntivos de ejecución de 6 meses en 6 meses … de modo que la primera prórroga iría del 1° de diciembre de 1981 hasta el 31 de mayo de 1982, y la segunda del 1° de junio de 1982 hasta el 30 de noviembre de 1982 y así sucesivamente”; que al ser desvinculada el 30 de junio de 2005 “estaba corriendo la prórroga del plazo presuntivo de 6 meses que se había iniciado el 1° de junio de 2005”; que la causal invocada, esto es, la reorganización administrativa no era justa causa para finiquitar el vínculo y por tanto procedía la indemnización del artículo 51 del Decreto 2127 de 1945, la cual corresponde al valor de los salarios del tiempo que le faltaba para cumplirse el plazo presuntivo de 6 meses; que como el salario era $499.421 el valor a cancelar era $2.497.107 “y no la que erróneamente dedujo la a quo con base en el art. 65 del C.S. del T. o la que con similar entendimiento aspira la censura con apego al art. 64 ídem”, solo que encontró satisfecho tal rubro, según la liquidación visible a folios 7, 95, 96 y 141.

Luego se ocupó de la pensión sanción que impuso el Juzgado y tras copiar el fragmento pertinente de esa providencia, evidenció que no era viable acudir a la regla del 267 del Código Sustantivo del Trabajo, pues para cuando feneció el vínculo estaba vigente el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, de manera que al estar afiliada al Sistema General de Seguridad Social (folios 10 a 16), no era posible imponer esa prestación periódica, que además afirmó quedó proscrita con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005.

A continuación refirió la inviabilidad del pago de la prima proporcional de navidad, al no haberse formulado como pretensión en la demanda inicial (folios 29 y 30) y, en todo caso, porque “el Hospital demandado en la liquidación final que hizo a la demandante le reconoció y pagó la suma de $222.826 por concepto de PROPORCIÓN DE PRIMA DE NAVIDAD según se constata en el documento oficial visible a folios 7 y 141”.

RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante, fue concedido por el Tribunal y lo admitió la Corte; pretende que se “CASE PARCIALMENTE el fallo recurrido, y que los honorables magistrados de esa Alta Corporación al constituirse en Tribunal de segunda instancia, frente a la decisión de primer grado, la REVOQUEN y en su lugar acojan de manera positiva aquellas pretensiones o numerales que fueron reconocidos por la Juez de Primera instancia y posteriormente totalmente desconocidos o REVOCADOS en sentencia de segunda instancia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia”.

Con fundamento en la causal primera de casación formula un cargo que no tuvo réplica; acusa “la sentencia impugnada por infringir directamente el PRINCIPIO PROHIBITIVO DE LA REFORMATIO IN PEJUS, consagrado en la causal segunda consagrada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el Decreto 528 de 1964, artículo 60, disposición que es norma especial frente a otros ordenamientos y que consagra para el apelante único o para la parte en cuyo favor se surte la consulta, el derecho a que no se le desmejore la situación que para él representa la providencia apelada o que no se le reformen las situaciones jurídicas favorables creadas por las resoluciones judiciales; esta disposición legal tiene fundamento en el artículo 31 de nuestra Constitución Política en concordancia con el 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968 (artículo 74) y 53 de la Constitución Política”.

Indicó que se ignoró el principio que prohíbe reformar en perjuicio, dado que la demandante tenía la calidad de trabajadora oficial y por tanto tenía derecho a la pensión sanción, por así preverlo el artículo 74 numeral 1° del Decreto 3135 de 1968; que además era viable acudir al 8° de la Ley 171 de 1961, el cual reprodujo, y que “al REVOCAR el Tribunal en segunda instancia el derecho a la pensión sanción entre otros de la trabajadora oficial FRANCISCA GARCÍA CONRADO bajo la interpretación o mejor dando aplicación al artículo 133 de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta que la Ley 100 de 1993 NO DEROGÓ, NI REFORMÓ EXPRESAMENTE la Ley 171 de 1961, como tampoco el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, y desconociendo el PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD consagrado en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, ante el cotejo de leyes que regulan la misma materia”.

Apuntó que al quedar establecido en el proceso que el despido fue unilateral e injusto, era viable la pensión contenida en la pluricitada Ley 171 de 1961, que no exige estar cotizando en un Fondo de Pensiones. Concluyó que “la prohibición de la REFORMATIO IN PEJUS contenida en el artículo 87 del C.P.L. modificada por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, que en palabras de la misma Corte (expediente 12441, sentencia noviembre 23 de 1999) establece que es norma especial frente a otros ordenamientos, se configura cuando para el apelante único se le desmejora la situación que para el representa la providencia apelada, o se le reforman situaciones jurídicas favorables creadas por las resoluciones judiciales” y que “por la vía escogida partimos de la base de una total conformidad de que el ad quem dedujo acertadamente los hechos o supuestos fácticos del proceso, y todos estos hechos se aceptan para los propósitos de este cargo, la discrepancia estriba en que el caso se hubiera resuelto en segunda instancia haciendo más gravosa la situación de la parte apelante frente a la decisión tomada por la Juez de primera instancia, desconociendo los mínimos derechos que la ley le otorga al APELANTE ÚNICO”.

SE CONSIDERA La casación laboral prevé 2 causales de enjuiciamiento de la sentencia judicial, la primera cuando se alude a la violación de la ley sustancial, por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea y la restante cuando aquella contenga “decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la primera instancia o de aquella en cuyo favor se surtió la consulta”.

Respecto de esta última, que interesa a efectos de resolver el recurso, el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía al trámite laboral, contempla que “la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso”, haciendo la salvedad de cuando “en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella”, asimismo clarifica que “cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, este deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante”.

La prohibición de reformar en perjuicio es una garantía procesal por virtud de la cual no es viable que el único apelante pueda resultar afectado en la instancia superior, en tanto el límite del juzgador está ceñido a los aspectos que aquel debatió y que no pueden conducir a perder lo que ya obtuvo; en tal sentido, esa garantía deriva del principio de congruencia, que se concreta en la máxima según la cual conoce el superior solo lo que se apela (tantum devolutum – quantum apellatum).

En efecto se recurre en apelación en aquello que se entiende desfavorable, o que causa un agravio, de manera que el único que compareció a la instancia no puede verse afectado con la determinación que allí se adopte, menos puede acometerse un estudio en beneficio de aquel que no concurrió, pues se entiende que aceptó tácitamente lo decidido por el a quo.

Ese impedimento del juez para actuar ex officio, deriva no solo de la preclusión de la oportunidad del afectado para controvertir la providencia, sino de la restricción de la competencia que aquel tiene para decidir, tal como atrás se explicó. Tal aspecto es de vital importancia, en tanto le da el verdadero sustrato a la existencia de los recursos judiciales, cuyo objetivo es la defensa de lo adquirido y cuya teleología no es otra que la de proveer a las partes una revisión que contribuya a dar mayor justeza a los reclamos, sin perder de vista que el límite de la revisión está circunscrito a lo alegado por el apelante.

Frente a la manera en la que dicha causal opera, esta Sala de la Corte, en sentencia 35071, de 17 de octubre de 2008 adujo: “, es la segunda causal de casación laboral, a voces del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el 60 del Decreto Extraordinario 528 de 1964. “ Un vicio in procedendo o un error de procedimiento se erige en motivo autónomo para obtener la casación de una sentencia de segunda instancia pronunciada en una causa procesal del trabajo y de la seguridad social.

“ Tal autonomía de esa deficiencia en el procedimiento comporta que en casación no se va a averiguar ni a definir si hubo o no violación de la ley sustancial de carácter nacional, ya por la vía directa o jurídica, ora por la indirecta o fáctica. “ La tarea a la que ha de aplicarse el tribunal de casación se circunscribe a examinar las sentencias dictadas en la primera y en la segunda instancias.

Concretamente, su estudio va dirigido a observar qué se resolvió en cada una de ellas. “ Justamente, el cotejo de las partes resolutivas de ambas sentencias es lo que servirá de base al juez de la casación para concluir si la de segunda agrava la situación del apelante único o de la parte en cuyo favor se tramitó la consulta, definida en la de primera.

“ El papel del recurrente se limita a mostrarle a la Corte cómo el fallo del Tribunal contiene decisiones que empeoran su situación, ya resuelta por el juzgado de conocimiento, en cuanto traducen un gravamen mayor o una disminución de los logros deducidos por el fallo de primer grado. “ De tal suerte que la censura no tiene que indicar normas legales violadas ni el concepto de la violación. Este criterio aparece vertido en sentencia del 23 de abril de 1957, en la que esta Sala adoctrinó:.

“ Esta segunda causal de la casación laboral se exhibe como un medio procesal orientado a deshacer el agravio que la sentencia de segunda instancia ocasiona por desconocimiento del principio prohibitivo o negativo de la reforma en perjuicios (reformatio in pejus)”. Ahora bien, pese a que el recurrente concretó su inconformidad en haberse “resuelto en segunda instancia haciendo más gravosa la situación de la parte apelante frente a la decisión tomada por la Juez de primera instancia, desconociendo los mínimos derechos que la ley le otorga al APELANTE ÚNICO ”, lo que claramente se advierte de la determinación es que el sentenciador de segundo grado asumió también el conocimiento del asunto plenamente, por tratarse del grado jurisdiccional de consulta surtido a favor de la demandada, cuya finalidad, para el caso de las entidades del Estado, está ligado a motivos de interés público.

Es verdad que la consulta es distinta que la apelación, pues aquella se surte, no por voluntad de las partes, sino de la ley que impone la revisión plena de los puntos de debate, lo que le permite al juez, sin lugar a dudas, modificar o revocar la decisión que se somete a su escrutinio a fin de procurar la correcta armonía entre la legalidad y la justicia, y es esa distinción que proviene del ordenamiento jurídico la que permite negar que cuando se usa ese mecanismo pueda existir una reforma peyorativa.

En tal sentido, la corrección de la providencia es automática, emerge de la plena competencia que otorga la ley al funcionario, quien de oficio acomete, se insiste, el estudio íntegro de la determinación de primera instancia, que busca minimizar los errores, al punto de que aquella no queda ejecutoriada hasta tanto no se surta dicho grado, haciendo inviable la configuración de la causal segunda, que solo contempla, como ya se vio, la existencia de solo un recurrente en la segunda instancia. Sin embargo, al confrontar la razón que motivó la decisión que en esta sede se cuestiona, el ad quem indicó: “Desde una doble perspectiva examinará la Sala el fallo proferido en primera instancia: por el grado jurisdiccional de consulta y en virtud de la apelación formulada por el Apoderado judicial de la demandante”.

En tal orden aplicó el precepto 14 de la Ley 1149 de 2007, que modificó el 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social en tanto advirtió que “en el presente caso la demandada que ha salido vencida en juicio es la Empresa Social del Estado del Hospital San Rafael, entidad pública descentralizada del Municipio de Zaragoza, a través de la cual el Municipio presta directamente el servicio de salud, para lo cual recibe transferencias del presupuesto nacional y de las entidades territoriales, tal como lo consagran los arts. 194 y 195 de la Ley 100 de 1993, y los estatutos de la entidad adoptados mediante Acuerdo 06 del 7 de abril de 2005 del Concejo Municipal (fols. 102 y ss.) concretamente los literales b. c. y d. del artículo 10”; el censor nada dice respecto de ese aspecto que le habilitó la competencia y que permite predicar, desde tal perspectiva que no se configuró la reforma en perjuicio a la que se alude.

Por lo visto el cargo no prospera. Sin costas en el recurso de casación por cuanto no hubo replica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 13 de abril de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en el proceso que FRANCISCA GARCÍA CONRADO le promovió a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO SAN RAFAEL DE ZARAGOZA.

Sin costas en el recurso de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 14