CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 67170 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5117-2019 Radicación n.° 67170 Acta 42 Bogotá DC, veintiséis (26) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el CENTRO DE ESTUDIOS DE LA CONSTRUCCIÓN Y EL DESARROLLO URBANO Y REGIONAL ( CENAC ) contra la sentencia proferida el 30 de agosto de 2013 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso que le sigue OSCAR FRANCISCO GÓMEZ VILLA.

ANTECEDENTES El señor Gómez Villa demandó al Centro de Estudios de la Construcción y el Desarrollo Urbano y Regional, en adelante Cenac, para que se declare que entre ellos existió una relación laboral desde el 1º de junio de 1982 hasta el 15 de agosto de 1989 periodo en el cual fue afiliado por su empleador al ISS y, que los aportes realizados fueron con unos salarios inferiores a los que realmente devengaba.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que la accionada le cancele al ISS, el valor del capital constitutivo sobre tales rubros, con el objeto de obtener la reliquidación de la pensión de vejez que actualmente disfruta, más los intereses moratorios. Fundó sus pretensiones en que nació el 17 de agosto de 1941; que laboró para la demandada desde el 1º de junio de 1982 hasta el 15 de agosto de 1989; que fue afiliado al ISS en pensiones; que su empleador realizó aportes de la siguiente manera: 1982, $41.040; 1983, $79.290; 1984, $99.830; 1985, $123.210; 1986, $150.270 y; de 1987 a 1989, $165.180; que en esos ciclos, según certificaciones emanadas del Director Ejecutivo de la demandada, devengó los siguientes salarios: 1982, $103.233; 1983, $12 7.054; 1984, $156.373; 1985, $186.512; 1986, $336.311; 1987, $645.215; 1988, $566.857 y; 1999, $669.213.

Que mediante la Resolución n.º 018704 del 15 de julio de 2004, el ISS le reconoció una pensión de vejez a partir del 17 de agosto de 2001, en cuantía de $815.668 y, que el 31 de agosto de 2009 le reclamó a la pasiva lo que acá pretende, lo cual fue negado. La demandada se opuso a lo pretendido, por cuanto las cotizaciones se hicieron con «[…] el ingreso constitutivo de salario del trabajador», quien, además, era la persona encargada de firmar los reportes para el pago de aportes al ISS; que el IBL de la pensión reconocida por el ISS, se obtuvo con apego a lo regulado por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con lo devengado entre el 1º de abril de 1994 y el 17 de agosto de 2001, de modo que, la reliquidación pensional no tendría sentido incluyendo los aportes que se discuten.

En relación con los hechos, aceptó los extremos de la relación laboral, precisó que el salario de $41.040 lo devengó el actor, hasta el 30 de junio de 1983; que del 1º de julio al 30 de junio de 1984 el ingreso fue de $79.290, del 1º de julio de 1984 al 30 de junio de 1985 de $99.630, del 1º julio de 1985 al 30 de junio de 1986 de $123.210, del 1º de julio al 31 de diciembre de 1986 de $150.270, y del 1º enero de 1987 al 15 de agosto de 1989 de $165180.

Insistió en que los valores reportados en las certificaciones referidas por el demandante, se basaron en documentos aportados por él, entonces: «[…] intentó asaltar al CENAC en su buena fe, puesto que estaba suministrando una información que luego iba a utilizar en contra de mi representada, cuando fue él quien reportó sus salarios mes a mes durante la vigencia de su contrato de trabajo en los reportes enviados al ISS, en su calidad de director ejecutivo y representante legal».

Presentó las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 31 de enero de 2013, condenó a la demandada «[…] a cancelar al ISS las diferencias salariales subyacentes del salario real devengado por el demandante, de conformidad al cálculo actuarial que realice el ISS, conforme a lo esgrimido en esta sentencia», absolvió de lo demás y gravó con costas a la pasiva.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la pasiva, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, confirmó el proveído del a quo, mediante la sentencia del 30 de agosto de 2013. En primer lugar, resolvió si en el asunto había operado la prescripción, para lo cual recordó que, según la jurisprudencia de esta Corte, «[…] el derecho pensional» no se afecta por ese fenómeno. En lo que tocaba a los aportes, precisó que «[…] al tener los mismos el carácter de parafiscales y al ser el mecanismo para contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados, también constituyen un derecho imprescriptible en sí mismo, dado que, finalmente, generan un derecho de naturaleza vitalicia».

Enseguida aclaró que aquí no se pretendía la reliquidación de la pensión por la falta de inclusión de factores salariales, como equivocadamente lo entendió la apelante, sino del pago de «[…] cotizaciones completas a la seguridad social», conforme al salario realmente devengado durante el vínculo laboral dado entre las partes, «[…] máxime si se tiene en cuenta que al realizar el pago de los aportes de forma deficitaria se ve afectado el derecho pensional», hecho este que faculta solicitar lo referido por vía judicial.

Este aserto lo apoyó en la sentencia de esta Corte, CSJ SL23216, 7 dic. 2006, de la que transcribió apartes. Frente a las sumas reconocidas al demandante sobre gastos de viaje, sostuvo que: […] ha de precisar la Sala que, en efecto, al realizar una lectura del acta n.º 040 del 27 de octubre de 1983, la cual obra a folios 87 a 90, si bien es cierto, se estableció que el salario para los directores y jefes de departamento se pagaría el 50% por nómina y el 50% como gastos de viaje, de donde se desprende que el dinero recibido por dicho concepto hacía parte del salario mensual devengado por el actor.

No obstante, lo anterior es de[l] caso advertir que, si bien es cierto, algunos viáticos no constituyen salario, no es menos, que la suma recibida por el promotor de la presente Litis por dicho concepto era del 50% restante del salario percibido, lo que demuestra que en efecto en el caso que hoy ocupa la atención de la Sala se presentó la figura de la evicción. Finalmente, consideró que el hecho de que el demandante fuera el director de la empresa accionada, era una circunstancia que «[…] no releva al verdadero empleador de dar cabal cumplimiento a las normas laborales, las cuales son de orden público y de obligatorio cumplimiento».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia acusada y, en instancia, se revoquen las condenas impartidas en primer grado y en su lugar «[…] se disponga la absolución total». Con tal propósito, formuló un cargo que fue replicado.

CARGO ÚNICO Por la vía directa, acusó la sentencia por interpretación errónea de los artículos 127 (art. 14 L. 50/90) y 128 (art. 15 L. 50/90) del CST, la infracción directa de los preceptos 16, 130, 488 y 489 de igual código, 21 de la Ley 100 de 1993, 151 del CPTSS, y la aplicación indebida de los artículos 34 y 115 de la Ley 100 de 1993, y 17 de la Ley 50 de 1990.

Estimó que el Tribunal no reparó en que la regulación sobre los viáticos «[…] cambió importantemente» tras la expedición de la Ley 50 de 1990, que no era la pertinente pues el escenario discutido se desarrolló antes de su vigencia, de modo que aquel aplicó indebidamente su artículo 17, cuando lo era el 130 del CST, sin la modificación del precepto en mención. Señaló que se tuvo en cuenta un precedente jurisprudencial que resolvió una situación distinta a la debatida, pues aquí sí se trata de una reliquidación de la pensión por falta de inclusión de determinados factores salariales en tanto se alega la procedencia de incluir o no en la base de aportes a la seguridad social los viáticos o gastos de viaje que percibió el actor, de manera que debía acudirse al criterio de esta Corte conforme al cual, si bien el derecho pensional es imprescriptible, lo cierto es que la pretensión de tener en cuenta factores salariales, «[…] sea para liquidar la pensión a cargo del empleador sea para incluirlo dentro de la base utilizada para liquidar los aportes al SGP que, en últimas, igualmente tiene la vocación de repercutir en el monto de las mesadas derivadas del derecho pensional que corresponda», debe operar el fenómeno extintivo, que destacó haberse planteado en la contestación de la demanda.

Al respecto, añadió que: […] no está en discusión la imprescriptibilidad del derecho a la pensión o del estado o condición de pensionado sino la incidencia de un discutible factor salarial (que mi mandante entiende que, aunque no lo considere salario no resulta viable el quebrantamiento de la decisión acusada en tal aspecto, debido a que habría que plantear la discusión correspondiente por la vía indirecta en la que no parece viable la concreción de un yerro fáctico con la condición de ostensible) […].

Dijo que la providencia destacada en el fallo confutado también tuvo presente «[…] los aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados», lo que no concierne al caso pues el accionante no estuvo vinculado al régimen de ahorro individual sino al de prima media, donde ese aspecto no es necesario, y a esto se aunaba que lo debatido no es determinante para la reliquidación de la pensión reconocida, porque el ajuste de los aportes causados hace 25 años no pesarían en su monto en la medida en que, para ello, se toman las cotizaciones realizadas en los últimos 10 años anteriores al cumplimiento de los requisitos pensionales.

De otro lado, consideró que fue un error grave igualar la naturaleza de los aportes parafiscales y los de seguridad social, pues los primeros «[…] tienen naturaleza impositiva y terminan alimentando recursos para sostener servicios que son propios del Estado», mientras que los segundos «[…] son propios de la seguridad social cuyos recursos son independientes del presupuesto nacional y cubren un servicio solidario a cargo de la sociedad y no del Estado», que según el artículo 48 Superior, solo cumple funciones de inspección, vigilancia y control, «[…] pero no es responsable directo de los servicios, como sí lo es del servicio de asistencia pública (salud pública y saneamiento ambiental)», en los términos del precepto 49 siguiente.

Criticó que se haya confirmado, sin análisis alguno, la condena «[…] destinada el sistema de salud, cuya causa es inexistente porque en este momento no hay riesgo de salud o daño que pueda ser materia de cubrimiento con los ajustes en los aportes que fueron ordenados». Al respecto, añadió lo siguiente: Como bien lo señala el artículo 1º de la ley 100 de 1993, las previsiones contempladas en la misma se dirigen a “la protección de las contingencias que la afecten”, refiriéndose a la vida acorde con la dignidad humana.

Una contingencia, en el campo en el cual se desenvuelve lo que ahora se debate, supone la potencialidad de un daño, es decir, en el sistema de seguridad social se protege a la persona sobre los eventuales daños que la puedan aquejar, lo cual solamente puede concebirse en relación con un futuro. Nadie puede ser dañado retroactivamente, especialmente en el campo de la salud, salvo que la persona estuviera aquejada por alguna patología no detectada, pero ni aun en tal supuesto se daría un daño hacia el pasado, pues lo que en tal evento se tendría es que el daño ya existía, aunque no se hubiera descubierto.

Soportado en los artículos 153 y 156 de la Ley 100 de 1993, insistió en que el pago de tiempos pretéritos en salud es intrascendente, «[…] particularmente en un caso como el presente en el que no se discute que la demandada pagó las cotizaciones por cuenta del actor, por lo que inclusive en el caso de requerirse un número mínimo de cotizaciones tal requisito se encontraba cumplido».

Finalmente, aseveró que tampoco se reparó en que las cotizaciones a pensión son una carga compartida entre el empleador y el trabajador, en la proporción indicada en el inciso 5º del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, que corresponde a un 75% y 25%, respectivamente, esto, «[…] pese a que en el proceso no hay discusión (por eso es base de otras condenas) sobre que el actor recibió de la demandada unas sumas llamadas “comisiones por recorrido” y sobre las cuales se impone a mi mandante el pago de unos aportes a los subsistemas de pensiones y de salud», y que, además, «[…] se encuentra probado que el actor recibió las sumas sobre las cuales él también ha debido participar en los supuestos ajustes sobre las cotizaciones en cuestión».

RÉPLICA El demandante estimó que afirmar que la aplicación indebida de una ley derivaba en una infracción directa de una norma sustancial, no es propio de la técnica de casación, pues debió formular dos cargos. Recalcó que el derecho a la seguridad social se fortalece con los instrumentos internacionales, como los artículos 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona, 9º del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y transcribió el artículo 53 de la CN y el 26 del Decreto 2665 de 1988.

Añadió que la liquidación del IBL pensional, al tenor de lo señalado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es por el tiempo que le hiciere falta o los últimos 10 años, últimos que no son calendario, sino los que corresponden al tiempo realmente cotizado, por lo que los aportes en discusión sí son relevantes. Sobre la prescripción, expuso que se pretende la reliquidación de la pensión de vejez, lo cual es de tracto sucesivo y por ello únicamente se afectan por aquel fenómeno las mesadas pensionales.

CONSIDERACIONES La Sala no aprecia la observación formal que le hace la réplica al cargo, puesto que la alusión a los tres submotivos de violación se hizo frente a normas distintas, lo cual es admisible. Precisado esto, resalta la Sala que, por la vía escogida, no se discute que entre las partes existió un contrato de trabajo que inició el 1º de junio de1982 y finalizó el 15 de agosto de 1989, y que mediante la Resolución n.º 018704 del 15 de julio de 2004, el ISS le reconoció al actor una pensión de vejez a partir del 17 de agosto de 2001.

Al descender a la motivación del único cargo presentado, la primera problemática que se le plantea a la Corte es la relativa a que el Tribunal supuestamente aplicó el artículo 130 del CST con la modificación establecida en el 17 de la Ley 50 de 1990, pese a que este no estaba vigente para cuando se desarrolló el contrato de trabajo. Sin embargo, esta premisa viene a ser de la propia autoría de la empresa recurrente, puesto que en el fallo no se aprecia que se hubiese acudido a esta norma, ni así se infiere de los razonamientos que llevaron al Colegiado a reputar como salario los gastos de viaje que devengó el accionante.

En efecto, se recuerda que al Tribunal le bastó con advertir que, según el acta n.º 040 del 27 de octubre de 1983, «[…] se estableció que el salario para los directores y jefes de departamento se pagaría el 50% por nómina y el 50% como gastos de viaje» (resaltado afuera), de donde se desprendía que lo recibido por el referido concepto era de aquella esencia. De otro lado, aun cuando apuntó que «[…] algunos viáticos no constituyen salario», la Corte advierte que no se detuvo a explicar si una parte de tales gastos podía eventualmente carecer del carácter remunerativo, de suerte que no es dable conjeturar si tuvo en cuenta los supuestos normativos del artículo 130 del CST original o los de su modificación, en caso de que tales gastos eventualmente hubiesen correspondido a manutención, alojamiento, transporte, o si fueron o no permanentes, pues se repite, al respecto no efectuó análisis alguno, sino que, simple y llanamente, hizo esa referencia hipotética para insistir y ser enfático en que, en cualquier caso, «[…] la suma recibida […] por dicho concepto era del 50% restante del salario percibido», puesto que así fue pactado en la referida acta.

Dicho en breve: al margen de lo que dispusiera la ley sobre el carácter salarial de los viáticos, los contratantes pactaron en el referido documento que los gastos de viaje eran salario. Es necesario resaltar que esta premisa, siendo fáctica, no fue cuestionada por la censura y tampoco lo podía hacer por el sendero de puro derecho escogido, por lo que al margen de lo que pudiera considerar la Corte, conserva su legalidad y acierto dada la doble presunción con la que viene protegida la sentencia en casación. Al punto, es importante memorar que la jurisprudencia del trabajo ha precisado que, ante la referida presunción de legalidad y acierto, la eficacia de un ataque en casación está supeditada a que se censuren a plenitud las apreciaciones fácticas y jurídicas que cimentaron el fallo, pues con una que se deje inalterada y sea suficiente para mantener la solución consignada en aquel proveído, como es justo este caso, es imposible quebrarlo (CSJ SL1452-2018 y CSJ SL808-2019).

Por lo demás, no puede dejar de resaltarse que el ente recurrente, en el desarrollo de acusación, afirmó que aun cuando consideraba que tales rubros no eran salario, «[…] no resulta viable el quebrantamiento de la decisión acusada en tal aspecto, debido a que habría que plantear la discusión correspondiente por la vía indirecta en la que no parece viable la concreción de un yerro fáctico con la condición de ostensible», con lo cual puede decirse que, en últimas, la conclusión de que los gastos de viaje son de la referida esencia es aceptada por la propia censura, y esto deja en un profundo vacío de contenido la referencia a la en todo caso no demostrada aplicación indebida del artículo 130 del CST.

Ahora, en lo que atañe a distinguir si los gastos de viaje deben considerarse o no como un factor salarial, la Sala destaca que esto lo hace la censura con miras a que se tenga en cuenta el precedente jurisprudencial que otrora consideraba que la acción para reclamar su inclusión en la base salarial pensional era susceptible de prescripción. En ese sentido, al respecto bastaría con recordar que este criterio fue corregido por esta Corte mediante la sentencia CSJ SL8544-2016, reiterada en decisión CSJ SL024-2018, que postuló su imprescriptibilidad.

Aunque lo anterior sería suficiente para descartar este argumento, no sobra aclarar que en esa oportunidad esta Corte dejó en claro que cuando se debate el salario real como base para liquidar las pensiones, aquel concepto remunerativo deja de ser un derecho meramente patrimonial para convertirse en un elemento jurídico esencial de la pensión, lo cual apareja su imprescriptibilidad toda vez que pasa a hacer parte de la estructura de la prestación pensional y forma con esta un todo indisoluble.

Así lo explicó esta Corporación: Pues bien, la existencia de renovados y sólidos argumentos en contra del criterio vertido en la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557, y en favor de la tesis de la imprescriptibilidad del derecho al reajuste pensional por inclusión de nuevos factores salariales, imponen hoy a la Sala la rectificación de la postura jurisprudencial atrás reseñada.

Para ese propósito, es conveniente empezar por recordar que, de acuerdo con el art. 48 de la C.P., la seguridad social es un derecho subjetivo de carácter irrenunciable. Esto quiere decir que, en tanto derecho subjetivo, es exigible judicialmente ante las personas o entidades obligadas a su satisfacción y, en cuanto irrenunciable, es un derecho que no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por su titular, como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo o por imposición de las autoridades.

Ahora bien, la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción, es decir, a que el reconocimiento del derecho se haga de forma íntegra o completa.

En efecto, el calificativo irrenunciable de la seguridad social no procura exclusivamente por el reconocimiento formal de las prestaciones fundamentales que ella comporta, sino que, desde un enfoque material, busca su satisfacción in totum, a fin de que los derechos y los intereses objeto de protección, sean reales, efectivos y practicables.

En este sentido, el derecho a la pensión se ve sustancialmente afectado cuando la prestación económica no es reconocida en su monto real y con todos los elementos que la integran; si además se tiene en cuenta que una pensión deficitaria no cumple su propósito de garantizar una renta vitalicia digna y proporcional al salario que el trabajador devengó cuando tenía su capacidad laboral inalterada.

Por esto, la seguridad social y los derechos subjetivos fundamentales que de ella emanan, habilita a sus titulares a requerir en cualquier momento a las entidades obligadas a su satisfacción, a fin de que liquiden correctamente y reajusten las prestaciones a las cifras reales, de modo que cumplan los objetivos que legal y constitucionalmente deben tener en un Estado social de Derecho.

Aunque podría sostenerse que al prescribir los derechos crediticios que emanan de las relaciones de trabajo, éstos desaparecen del mundo jurídico y, por ello, no pueden ser tenidos en cuenta para otros efectos legales, incluidos los pensionales; tal tesis presenta el serio inconveniente de no distinguir y ofrecer un tratamiento particular a dos cuestiones que son bien diferentes: (i) el salario como retribución directa del servicio en el marco de una relación de trabajo, y (ii) el salario como elemento o factor establecido por la ley para la liquidación de las pensiones.

En la primera hipótesis, es claro que el salario constituye un derecho crediticio sujeto a las reglas generales de prescripción previstas en los arts. 151 del C.P.T., 488 del C.S.T. y 41 del D. 3135/1968; en la segunda, el salario se redimensiona y adquiere otra calidad, pues deja de ser un derecho patrimonial y se convierte en un elemento jurídico esencial de la pensión. Naturalmente, esta reconsideración del salario como elemento jurídico consustancial de la pensión, apareja su imprescriptibilidad, pues ya deja de ser un referente aislado para integrarse en la estructura de la prestación pensional y formar con ella un todo indisoluble.

Por lo demás, esta visión del salario y su papel en la consolidación de la pensión, empalma perfectamente con el pensamiento de la Sala en el sentido que los elementos consustanciales a la prestación pensional no prescriben y, por este motivo, pueden ser revisados judicialmente en cualquier momento. Así, se ha dicho jurisprudencialmente que aspectos tales como el porcentaje de la pensión, los topes máximos pensionales, los linderos temporales para determinar el IBL y la actualización de la pensión, no se extinguen por el paso del tiempo, pues constituyen aspectos ínsitos al derecho pensional (CSJ SL, 19 may. 2005, rad. 23120;

CSJ SL, 5 dic. 2006, rad. 28552; CSJ SL, 22 ene. 2013, rad. 40993; CSJ SL6154-2015). En este orden de cosas, debe entenderse que, así como no son susceptibles de desaparecer por prescripción extintiva esas cuestiones innatas de la pensión, tampoco deben serlo los factores salariales, pues tanto unos como otros son elementos estructurales y definitorios de la prestación, por manera que, en la actualidad no existe un principio de razón suficiente para seguir sosteniendo la prescriptibilidad del reajuste por inclusión de nuevos factores salariales.

Adicional a esta crítica y a la consideración de la imprescriptibilidad de la acción de revisión pensional por inclusión de factores salariales, esgrimida con apego en el carácter inalienable del derecho fundamental a la pensión, salen en defensa de la tesis que hoy acoge la Sala, los siguientes argumentos: (1º) La jurisprudencia de la Corte, desde hace muchos años, ha asegurado que la pensión genera un arquetípico estado jurídico en las personas: el de jubilado o pensionado, que da derecho a percibir de por vida, una suma mensual de dinero.

En esa línea, no puede ser objeto de prescripción, dado que este fenómeno afecta los derechos, más no los estados jurídicos de los sujetos. Al respecto, en sentencia CSJ SL, 9 feb. 1996, rad. 8188, se expresó: “De los “hechos” que fundamentan la pretensión que se hace valer en juicio sólo cabe predicar su existencia o inexistencia, lo cual sucede también con los “estados jurídicos” cuya declaratoria judicial se demande - como los que emanan del estado civil de las personas, respecto de los cuales adicionalmente se puede afirmar que se han extinguido.

La jurisprudencia ha dicho que la pensión de jubilación genera un verdadero estado jurídico, el de jubilado, que le da a la persona el derecho a disfrutar de por vida de una determinada suma mensual de dinero. Por eso ha declarado la imprescriptibilidad del derecho a la pensión de jubilación y por ello la acción que se dirija a reclamar esa prestación puede intentarse en cualquier tiempo, mientras no se extinga la condición de pensionado, que puede suceder por causa de la muerte de su beneficiario.

“Del estado de jubilado se puede predicar su extinción, más no su prescripción”, dijo la Corte (Cas., 18 de diciembre de 1954). También la ley tiene establecido que la prescripción es un medio de extinguir los derechos, con lo cual los efectos de ese medio extintivo de las obligaciones no comprenden los estados jurídicos, como el de pensionado.

“[…] La posibilidad de demandar en cualquier tiempo está jurídicamente permitida por ser consustancial al derecho subjetivo público de acción. La prescripción extintiva, por tanto, no excluye tal derecho porque dentro de ella, dentro del proceso y presuponiendo su existencia, le permite al juez declarar el derecho y adicionalmente declarar que se ha extinguido - como obligación civil, más no natural - por no haberse ejercido durante cierto tiempo”.

Es claro, en consecuencia, que cualquier persona en ejercicio de la acción - entendida como derecho subjetivo público - puede demandar en cualquier tiempo que se declare judicialmente la existencia de un derecho que crea tener en su favor. El derecho público también se manifiesta en el ejercicio del derecho de excepcionar. En este orden de ideas, las personas tienen derecho a que en todo momento se declare su status de pensionado y se defina el valor real de su pensión, teniendo en cuenta que este último aspecto es una propiedad indisoluble de la calidad que les otorga el ordenamiento jurídico.

(Resalta la Corte). Desde luego que esto igual debe considerarse cuando el salario real se discute para efectos de obtener el verdadero valor de la mesada pensional derivado de un reajuste en el pago deficitario de aportes a pensión, e incluso tratándose de una pensión ya reconocida, como lo entendió esta Sala en la sentencia CSJ SL1808-2019, que indicó: En lo que concierne a la de prescripción, este fenómeno jurídico no aplica en el reclamo del cálculo actuarial a transferir, toda vez que el mismo hace parte de los aportes que forman el capital indispensable para el reconocimiento de la pensión, que en este caso si bien ya fue reconocida, podrán ser tenidos en cuenta para una eventual modificación. En sentencia CSJ SL3937-2018, se dijo: “De entrada se advierte que no tiene fundamento la postura del censor, toda vez que esta Corporación de manera reiterada y pacífica ha establecido que no es procedente declarar probada la excepción de prescripción respecto del pago de aportes al sistema, a través de un título pensional, en razón a que dicho cálculo está destinado a conformar el capital indispensable para el reconocimiento de la pensión (CSJ SL1358-2018), o dicho de otra forma, “mientras la pensión se encuentre en período de formación, no es exigible y por tanto no prescribe el derecho que le asiste al accionante para poder reclamar el cálculo actuarial o bono pensional que le permita completar el número de semanas o aportes requeridos” (CSJ SL7851-2015 y CSJ SL16585-2015)”.

(Destaca la Sala). Aunque con lo explicado se responden a plenitud los argumentos restantes del cargo frente a esta temática en concreto, tampoco sobra decir que la distinción entre aportes parafiscales y de la seguridad social, es una cuestión que está lejos de incidir en este caso. De otro lado, la Corte no advierte la inconsistencia jurídica que observa la censura, cuando el Tribunal señaló que los aportes en litigio estaban «[…] destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados», dado que con la referencia al capital necesario, evidentemente el juzgador no quiso afirmar que se trataba de una pensión del RAIS, sino exaltar la importancia que tienen las cotizaciones para el reconocimiento pensional, tal y como se indicó en la sentencia precitada (CSJ SL1808-2019).

Ahora bien, la acusación también sostiene que la inclusión de tales aportes en la reliquidación de la pensión que eventualmente haga el ISS, hoy Colpensiones, no son determinantes puesto que no comprenden los salarios cotizados en los 10 años anteriores al reconocimiento pensional; sin embargo, la Sala resalta que esto no coincide con la defensa planteada en la contestación de la demanda, en la que se indicó que el IBL pensional fue obtenido con base en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Esto es importante resaltarlo en la medida en que esta norma, contrario a lo que asegura la censura, no contempla la posibilidad de contabilizar los ingresos cotizados durante los 10 años precedentes al reconocimiento de la pensión –como sí lo posibilita el precepto 21 de igual norma–, sino con lo aportado en el tiempo que le hiciere falta para completar las exigencias pensionales, contado desde la entrada en vigencia del SGP, para este caso el 1º de abril de 1994, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior.

Como en esa oportunidad la demandada asimismo señaló que la pensión se calculó partiendo de los aportes efectuados entre el 1º de abril de 1994 y el 17 de agosto de 2001, es entonces evidente que el ISS aplicó el referido inciso 3º de cara a obtener el IBL con el tiempo que le hacía falta al afiliado para acceder al derecho pensional; por consiguiente, es patente la importancia de las cotizaciones realizadas en los períodos en debate, así como su eventual incidencia que pueden tener en el monto real de la pensión, a la hora de cuantificarla con base en lo aportado en toda la vida laboral, que se itera, es la otra posibilidad de la norma aplicada.

En claro lo anterior, acota la Sala el argumento conforme al cual, el Tribunal no se percató de que las cotizaciones a pensión son una carga compartida entre el empleador y el trabajador, tal y como lo exigía el artículo 20 de la Ley 100 de 1993. Lo primero que se impone precisar es que tal preceptiva no era la que regulaba la obligación de pago de cotizaciones al ISS mientras estuvo vigente la relación laboral (1º de junio de 1982 a 15 de agosto de 1989), y no podría aplicarse dada la imposibilidad de impartirle efectos retroactivos, y porque expresamente el artículo 21 del Decreto 692 de 1994 estipuló que «El monto de las cotizaciones causadas hasta el 31 de marzo de 1994, se continuará rigiendo por las disposiciones vigentes con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993» (CSJ SL1808-2019).

Con todo, la Corte precisa que el Tribunal no realizó pronunciamiento alguno sobre este punto, y la condena que confirmó tampoco indicó que el trabajador no debía correr con su obligación legal de contribuir con la cotización pensional que le corresponde, en este caso, según lo preceptuado en los artículos 33 del Decreto 3041 de 1966 y 2º del Decreto 2879 de 1985 (CSJ SL16178, 24 en. 2002).

Lo anterior, por cuanto el a quo se limitó a ordenar a la entidad demandada «[…] a cancelar al ISS las diferencias salariales subyacentes del salario real devengado por el demandante, de conformidad al cálculo actuarial que realice el ISS, conforme a lo esgrimido en esta sentencia». (Subraya la Sala). En ese orden, en criterio de la Sala, el hecho de que el Colegiado no haya precisado que en dicho cálculo deba tenerse en cuenta la obligación que le es adjudicada legalmente al trabajador, no puede traducirse en una negación de la misma, o trazar la hipótesis de que la entidad de seguridad social la ignorará en el trámite de consolidación del cálculo actuarial, menos aún si ello opera por ministerio de la ley.

Por lo demás, haber realizado una precisión al respecto sería tanto como impartir una orden a una entidad que no fue vinculada al proceso, lo que es una razón adicional para concluir el Juez Plural no pudo cometer la transgresión jurídica que se le endilga al no referirse a este punto. Finalmente, la precisión literal de la parte resolutiva respaldada por la sentencia impugnada, es útil para revelar la incoherencia vislumbrada en el cargo al denunciar una supuesta condena de aportes al sistema de salud, que no se aprecia en aquella; además, la recurrente incurre en otra inconsistencia fáctica al afirmar que esa orden fue fundada en «[…] unas sumas llamadas “comisiones por recorrido”», dado que este aspecto jamás se discutió en las instancias.

Por todo lo expuesto, concluye la Sala que el Tribunal no cometió los desatinos jurídicos que le endilgó la censura, de manera que el cargo no prospera. Las costas en este recurso extraordinario de casación serán a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el treinta (30) de agosto de dos mil trece (2013), dentro del proceso ordinario laboral seguido por OSCAR FRANCISCO GÓMEZ VILLA contra el CENTRO DE ESTUDIOS DE LA CONSTRUCCIÓN Y EL DESARROLLO URBANO Y REGIONAL (CENAC).

Costas como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00