CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51435 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL5114-2019 Radicación n.° 51435 Acta 41 Bogotá, D. C., trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala la acción de revisión interpuesta por la apoderada de LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, contra la sentencia proferida el 13 de abril de 2007, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, dentro del proceso ordinario laboral que adelantó la señora GLORIA MARÍA MAHE DE LOSADA en contra de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL -, actualmente liquidada y representada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP -. 1.

ANTECEDENTES Con fundamento en lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público presentó acción de revisión en contra de la sentencia emitida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva el 13 de abril de 2007, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por la señora Gloria María Mahe de Losada en contra de la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal -.

Solicitó el accionante que se revocara la referida decisión judicial y que se declarara que la señora Gloria María Mahe de Losada no tiene derecho a que su pensión de invalidez sea liquidada con fundamento en las previsiones del Decreto 1045 de 1978 y que, en su lugar, se dispusiera el reajuste de la prestación, con base en los factores salariales estipulados taxativamente en la Ley 33 de 1985, en concordancia con la Ley 62 de 1985.

Igualmente, requirió que se ordenara el reintegro de los dineros que, considera, fueron indebidamente pagados como consecuencia de la sentencia judicial cuya revisión suplica. Para fundamentar sus pretensiones, narró que la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal – le había reconocido a la señora Gloria María Mahe de Losada una pensión de invalidez, a través de la Resolución no. 30218 de 1993, a partir del 10 de diciembre de 1992 y en cuantía inicial de $68.362.82; que, posteriormente, la pensionada solicitó la reliquidación de la prestación, teniendo en cuenta la totalidad de los factores de salario devengados durante el último año de prestación de sus servicios y, para tales efectos, promovió un proceso ordinario laboral ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva; que, como resultado, el referido despacho judicial profirió sentencia el 13 de abril de 2007, en la que ordenó la reliquidación de la pensión, conforme a lo dispuesto en el artículo 63 del Decreto 1848 de 1969 y con aplicación de los factores de salario consignados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; y que dicha decisión fue debidamente acatada por Cajanal, a través de la Resolución no. 203 de 2009.

Arguyó, igualmente, que el artículo 63 del Decreto 1848 de 1969, con base en el cual fue concedida la pensión de invalidez, no precisa los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación de la prestación y que, por ello, debe hacerse una remisión normativa a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, en concordancia con la Ley 62 de 1985, que tiene en cuenta para tales fines los factores de salario que sirvieron de base para el cómputo de los aportes y no todos, como lo dispuso erróneamente el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva.

Explicó también que para la fecha de estructuración de la invalidez se encontraba vigente la Ley 33 de 1985, junto con la Ley 62 de 1985, y que tales normas dejaron sin efecto, tácitamente, lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, que regulaba los factores de salario para la liquidación de las pensiones y que fue el fundamento de la decisión judicial que se revisa.

Por todo ello, señaló que la pensión de invalidez debía ser computada con fundamento en la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, que son los factores de salario para la liquidación de los aportes y que fueron los incluidos originalmente por la entidad pagadora de la prestación, Cajanal, de manera que, en su sentir, está plenamente configurada la causal de revisión prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, porque la cuantía del derecho pensional reconocido judicialmente excede la debida, de acuerdo con la ley.

La acción de revisión fue admitida por esta sala de la Corte mediante providencia del 19 de julio de 2011 (fol. 9 y 10 del cuaderno de la Corte). Asimismo, la UGPP fue notificada personalmente, según constancia secretarial obrante a folio (35), y, ante la imposibilidad de notificar personalmente a la señora Gloria María Mahe de Losada, después de ingentes esfuerzos realizados por esta corporación, se dispuso su emplazamiento y la designación de un curador para que la representara.

El curador contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de la acción de revisión. Subrayó que en este caso no estaba tipificada la causal de revisión alegada y que los reproches planteados por la entidad accionante debieron haber sido elevados en el curso del proceso ordinario laboral, pues la acción de revisión no puede convertirse en una tercera instancia. Expuso, igualmente, que la norma vigente y aplicable a la pensión de invalidez era el artículo 63 del Decreto 1848 de 1969 y que era con fundamento en ella que se debía hallar el monto de la prestación, de acuerdo con el principio de inescindibilidad.

Surtido el trámite de la acción de revisión, procede la Sala a emitir la respectiva sentencia, previas las siguientes: 1. CONSIDERACIONES La causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 puede ser invocada, entre otros, por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de manera que existe plena legitimación para el ejercicio de la acción. Igualmente, la demanda de revisión fue presentada dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la decisión judicial revisada, de manera que resulta oportuna (Ver CSJ SL, 16 feb. 2010, rad. 31802, reiterada en CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 46960 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 48410).

Por último, esta corporación es competente para conocer el asunto, en virtud de que se invocan las causales especiales de revisión del artículo 20 de las Ley 797 de 2003 (Ver CSJ SL, 22 sep. 2009, rad. 38537 y CSJ SL351-2018, entre muchas otras). De acuerdo con los antecedentes que rodean a la presente acción de revisión, no están sometidos a discusión los siguientes supuestos: i) A través de la Resolución no. 30218 de 1993, la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal - le reconoció a la señora Gloria María Mahe de Losada una pensión de invalidez, a partir del 10 de diciembre de 1992, en cuantía inicial de $68.632.82, con fundamento en los artículos 61, 62 y 63 del Decreto 1848 de 1969 (fol. 162 a 165). ii) Para el cálculo del monto inicial de la prestación, dicha entidad tuvo en cuenta el 75% de lo devengado por la trabajadora en el último año de servicios, exclusivamente por los conceptos de asignación básica y bonificación por servicios prestados. iii) Cursado el trámite de un proceso ordinario laboral, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, a través de la sentencia del 13 de abril de 2007 (fol. 230 a 243), dispuso el reajuste de la prestación a la suma inicial de $91.330.88, teniendo en cuenta el 75% del promedio salarial devengado durante el último año de servicios y los factores de salario contemplados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. iv) Para tales fines, dicho despacho judicial subrayó que el artículo 63 del Decreto 1848 de 1969 era lo suficientemente claro al ordenar la liquidación de la pensión de invalidez «…con el último salario devengado por el empleado oficial…», además de que los factores de salario aplicables a la liquidación de pensiones estaban regulados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

En el marco de este escenario, la entidad recurrente aduce que la pensión de invalidez reconocida judicialmente a la señora Gloria María Mahe de Losada excede lo debido por ley, pues, en su sentir, contrario a lo ordenado en la decisión revisada, el monto inicial de la pensión debe sujetarse a los factores de salario establecidos específicamente en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, es decir, los que sirvieron de base para la liquidación de los aportes al sistema de pensiones, y no a los que prevé el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Planteada la discusión en tales términos, lo primero que debe advertir la Corte es que, efectivamente, la pensión de invalidez de la señora Gloria María Mahe de Losada fue reconocida con fundamento en las previsiones de los artículos 61, 62 y 63 del Decreto 1848 de 1969, vigentes para la fecha en la que se causó y ordenó el pago de la prestación. Dichas normas preveían el otorgamiento de una pensión de invalidez para el empleado oficial en «situación de invalidez», con más del 75% de pérdida de la capacidad laboral, y, específicamente, determinaban la cuantía de la prestación en los siguientes términos:

ARTÍCULO 63. - Cuantía de la pensión. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el segundo salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable. b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar de noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual. c. Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable.

(Resalta la Corte). Como en este caso la señora Gloria María Mahe de Losada tenía un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral igual a 76%, correspondía aplicar el literal b) del artículo 63 del Decreto 1848 de 1969, como lo hizo efectivamente Cajanal (fol. 163). Ahora bien, como lo determinó el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, en la decisión judicial que se revisa, la norma es lo suficientemente clara al disponer la cuantificación inicial de la prestación con «… el último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual…», de manera que no es cierto que, como lo afirma la entidad recurrente en revisión, exista alguna suerte de vacío normativo en torno al salario que debe tenerse en cuenta para el cálculo de la mesada.

Frente al punto, para la Corte resulta preciso advertir que la alusión de la norma al «…último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual…» debe entenderse en su sentido natural y obvio, es decir que incluye todos los conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios que constituyan salario, de acuerdo con la ley.

Asimismo, para los efectos de determinar lo que constituye salario, en el caso de pensiones concedidas al amparo del Decreto 1848 de 1969, que, se repite, fue la norma con fundamento en la cual le fue reconocida la pensión de invalidez a la señora Gloria María Mahe de Losada, sí resulta apropiado acudir al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, que consagra los factores de salario que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación del auxilio de cesantías y pensiones de servidores oficiales, como lo estableció el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva en la sentencia cuya revisión se suplica.

Así lo ha determinado la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en varias decisiones como la del 19 de noviembre de 2009, rad. 25000-23-25-000-2004-05128-01(0109-08), en la que se explicó: Posteriormente el Decreto 3135 de 1968 “por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”, consagró en el artículo 23 como porcentaje que da derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, el 75% de pérdida de la capacidad laboral.

En cuanto al monto de esta pensión de invalidez, el artículo 63 del Decreto 1848 de 1969 reglamentario del 3135 de 1968, dispone: “(…) El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable. b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar del noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual. c. Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable (…)”.

Esta descripción normativa reitera lo dicho por el legislador en el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966: “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y se pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios." La Ley 4ª de 1966 fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966 que en su artículo 5º señaló que para liquidar las pensiones de jubilación e invalidez se tomaría como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios anterior a la adquisición del status pensional.

Es decir que se precisó a cuál promedio mensual se refería la Ley 4ª de 1966. Son coincidentes las normas citadas en señalar que el ingreso base para la liquidación de la pensión de invalidez, es el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios. Y por salario o sueldo ha de entenderse en los términos de la Ley 65 de 1946 no solo la asignación básica fijada por la ley sino todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el empleado como retribución por sus servicios.

Sumas que según el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”, están constituidas por: “a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll.

Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968”. Esta es la descripción normativa que cobija la pensión de invalidez y que servirá para desatar el punto central de la censura, que como quedó visto, se concreta en determinar si el subsidio familiar que dice el actor devengó en el último año de servicios, debe incluirse en la base liquidatoria.

Así las cosas, no se comparte el criterio de la primera instancia respecto a que la normatividad aplicable al derecho pensional por invalidez del actor, esta constituido por las Leyes 33 y 62 de 1985, porque éstas son reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación. El derecho pensional por invalidez del demandante se rige por las normas arriba descritas, las cuales se encontraban vigentes para el momento del reconocimiento pensional y no han sufrido modificación alguna.

En este orden de ideas al no quedar cobijada la pensión de invalidez por la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985, ha de tenerse en cuenta para efectos de determinar su base liquidatoria, el articulado del Decreto 1848 de 1969 concordante con el 1045 de 1978. (Destaca la Sala). En el anterior orden de ideas, aparte de que no existe el vacío normativo defendido por la entidad accionante en revisión, en todo caso, si se admitiera que existiera, no sería posible remitirse a normas como la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985, que regulan los términos de reconocimiento y cuantificación de pensiones de jubilación, naturalmente diferentes de la pensión de invalidez reconocida a la actora que, se insiste, tuvo como fuente normativa el Decreto 1848 de 1969.

La Sección Segunda del Consejo de Estado ha explicado también en este punto que: […] si bien es cierto dicha preceptiva no señala de manera pormenorizada los factores para liquidar la mesada pensional, también lo es que el artículo 63 ibídem, dispone de manera clara que la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado, motivo por el cual es evidente que no hay lugar a realizar ningún tipo de remisión normativa por cuanto cuando no hay duda al juez no le está dado realizar ningún tipo de interpretación, más aún agregar un ingrediente a la norma que no se encontraba expresamente consignado, como lo era aplicar lo señalado en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Así las cosas, mal podía liquidarse la pensión de invalidez reconocida al peticionario con fundamento en lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, es decir, con el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, cuando al ser beneficiario de un régimen especial la preceptiva aplicable a su caso era el artículo 63 del Decreto 1848 de 1969, que señala de manera clara que el valor de la pensión de invalidez, debía liquidarse, como en efecto lo ordenó el A Quo en el equivalente al 75% del último salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral.

A pesar de lo anterior debe precisarse, que si aún en gracia de discusión se insistiera en la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985; para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación por invalidez debía acudirse a lo preceptuado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior de carácter general que determina explícitamente los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación, con el siguiente tenor literal: “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones.

Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del art. 38 del decreto 3130 de 1968.” La norma transcrita señala unos factores que deben ser entendidos como principio general, pues no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, que de hacerlo así, se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación. (Destaca la Sala).

(Sentencia del 21 de julio de 2011, rad, 25000-23-25-000-2003-00151-01(2093-10). Más recientemente, la Sección Cuarta de la misma corporación, en la sentencia del 22 de mayo de 2019, rad. 11001-03-15-000-2018-04498-01(AC), reiteró que tratándose de pensiones de invalidez causadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, regidas por el Decreto 1848 de 1969, se debe tener en cuenta el promedio salarial devengado durante el último año de servicios, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 1045 de 1978: Ahora bien, la estructuración de la pérdida de capacidad laboral del señor Carlos Arturo Ochoa Román se dio el 27 de diciembre de 1993, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), por lo que las normas aplicables al reconocimiento de la pensión de invalidez eran el Decreto 1848 de 1969 (respecto a la cuantía) y el Decreto 1045 de 1978 (respecto a los factores).

Dicha disposiciones fijaron los parámetros y precisaron los factores salariales que debían tenerse en cuenta para liquidar la pensión. En los anteriores términos, al Juez Tercero laboral del Circuito de Neiva le asistió entera razón al disponer la liquidación de la pensión de invalidez de la señora Gloria María Mahe de Losada, con fundamento en el artículo 63 del Decreto 1848 de 1969, en concordancia con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, y no incurrió en yerro jurídico alguno al pasar por alto la Ley 33 de 1985, en conjunto con la Ley 62 de 1985, ya que no eran aplicables a la situación de la pensionada.

Por lo mismo, no es cierto que la decisión judicial revisada hubiera dado lugar al pago de una prestación en una cuantía que excediera lo debido legalmente, con cargo al tesoro público, de manera que no está configurada la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Como consecuencia, se declarará infundada la acción de revisión interpuesta.

Sin costas. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. Declarar infundada la acción de revisión interpuesta por la apoderada de LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO -, contra la sentencia proferida el 13 de abril de 2007, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva.

SEGUNDO. En firme este proveído, archívense las presentes diligencias.

TERCERO. Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-09 V.00 3 SCLAJPT-09 V.00