SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL5112-2020 Radicación n.° 70553 Acta 44 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GERARDO VIDAL CASTANG MONTERROSA, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 30 de septiembre de 2013, en el proceso que instauró el recurrente contra ABONOS COLOMBIANOS S.A. (ABOCOL).

I.

ANTECEDENTES Gerardo Vidal Castang Monterrosa llamó a juicio a la demandada, con el fin de que se declare que incurrió en culpa patronal en la gestación de la enfermedad profesional que padece, denominada HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL BILATERAL, por el desarrollo de sus actividades laborales Radicación n.° 70553 SCLAJPT-10 V.00 2 conforme a las previsiones de la responsabilidad ordinaria laboral del art. 216 del CST.

Consecuencialmente, pretendió sea condenada a indemnizar los perjuicios materiales causados, en sus modalidades de daño emergente y lucro cesante consolidado y futuro, al máximo legal y jurisprudencialmente aceptado o conforme a lo probado dentro del proceso; como también al pago de los perjuicios inmateriales y que las sumas a reconocer se hagan con la indexación e intereses, según lo establecido en el art. 16 de la Ley 446 de 1998.

El demandante fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la pasiva mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 23 de junio de 1983 al 24 de abril de 2009, en los cargos que relacionó, en los cuales, dijo, estuvo expuesto al ruido. En los exámenes que les fueron practicados en el curso de la relación laboral se le dictaminó que su capacidad auditiva disminuyó. A pesar de que el empleador tuvo conocimiento de que él se encontraba sufriendo de HIPOCUSA RECEPTIVA BILATERAL y que los médicos insistieron de que se le protegiera de la exposición al ruido, la empresa no tomó medida alguna para evitar que su capacidad auditiva se le deteriorara más. El 12 de septiembre de 1994, la enfermedad le fue calificada de profesional por la ARL del ISS, y, en 1995, le fue declarada la invalidez por esa ARL, quien le reconoció la pensión de invalidez permanente parcial de origen profesional con una pérdida de capacidad laboral de un 30%, según el art. 21 del Acuerdo 155 de 1963, D. 3170 de 1964.

Igualmente, en ese mismo año, le fue recomendada a la empresa que evitara que Radicación n.° 70553 SCLAJPT-10 V.00 3 el trabajador laborara en zonas ruidosas. No obstante, en 1998, fue ascendido al cargo de supervisor de mantenimiento, cargo que lo obligaba a permanecer más tiempo en diferentes plantas de la empresa y a estar más expuesto a ambientes ruidosos.

Que así permaneció por todo el tiempo. El actor informó que los exámenes posteriores indicaron que su pérdida de capacidad auditiva fue en aumento de forma progresiva e irreversible. Solo, hasta el 4 de noviembre de 2004, la empresa lo reubicó en el área de compras y contrato, donde había menos ruido que en los anteriores puestos. Por último, manifestó, a raíz de la discapacidad sufrida por él, las partes decidieron terminar el contrato de trabajo el 24 de abril de 2009.

Consideró que la empresa fue negligente al no tomar las medidas preventivas y correctivas, durante el desarrollo de la relación laboral, tendientes a evitar la enfermedad profesional padecida por él. Según el demandante, en consulta posterior a la terminación del contrato de trabajo, le fue dictaminado HIPOCAUSA NEUROSENSORIAL BILATERAL DE GRADO SEVERO PROFUNDO/TRAUMA ACUSTICO y le determinaron como enfermedades relacionadas: TRAUMATISMO DEL NERVIO ACÚSTICO (VIII PAR), TINNITUS y el VERTIGO PAROXISTICO BENIGNO. También afirmó que, antes de su exposición a un ambiente laboral ruidoso, era un hombre sano, pero, a consecuencia de la Radicación n.° 70553 SCLAJPT-10 V.00 4 poca capacidad auditiva que posee, tiene una precaria calidad de vida, sufre estados de alteración en sus condiciones de existencia o perjuicios a la vida de relación. La empresa estaba clasificada como de alto riesgo fs. 1 al 19.

La parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los aceptó parcialmente. Aceptó la relación laboral, los extremos y agregó que, a la terminación del contrato, celebró una transacción con el trabajador. Sobre los puestos desempeñados por el accionante en el curso de la relación laboral, sostuvo que el actor no estuvo expuesto a ruido en la mayor parte del tiempo, sino de forma esporádica, pues la mayoría de sus labores fue en oficinas, con ausencia de ruido.

Cuando visitaba algunas áreas de la empresa, el actor siempre usó protección auditiva y él siempre laboró en la planta sur donde el nivel de ruido era mínimo. Agregó que el mismo demandante, en escrito de 30 de julio de 1991 del ISS, aceptó que, con anterioridad a la contratación laboral en ABOCOL, había estado expuesto a ruido excesivo en su empleo anterior, lo que indicaba que él ya tenía un antecedente y predisposición a la pérdida de oído y así quedó consignado en el examen médico de ingreso a la empresa.

Fue reiterativo en que, por sus labores anteriores en las empresas DISTRAL y Siderúrgica del Norte, el actor ya tenía problemas auditivos cuando ingresó a trabajar para ella y admitió que, en 1995, el ISS recomendó evitar trabajar en zonas ruidosas. La empresa negó que no hubiera tomado todas las Radicación n.° 70553 SCLAJPT-10 V.00 5 medidas necesarias para evitar el deterioro preexistente, como lo sostuvo el actor.

Dio como ejemplo de ello, el cambio de cargo que tuvo el actor, pues él ingresó como auxiliar de inspección y, al año de ingreso, fue trasladado a inspector de equipos, donde solamente estaba expuesto esporádicamente a ruidos y por periodos cortos de más o menos tres horas al día con protección auditiva, tal y como lo dictaminó el jefe de salud ocupacional del ISS, en carta de 27 de junio de 1994, y dio el visto bueno para que el actor siguiera laborando en el cargo de inspector de equipos, pues su exposición al ruido era esporádica y debía usar protector de oídos.

También dijo que tuvo en cuenta las recomendaciones médicas y se le facilitaron ayudas médicas como audífonos; siempre le fueron realizados los exámenes periódicos al actor, y cotizó a la EPS y ARL para que recibiera la debida atención. Sobre la terminación del contrato, la empresa manifestó que ella jamás le propuso al accionante su retiro, pues la pérdida auditiva era mínima y no le impedía hacer sus labores, más aún cuando contaba con audífonos especializados que le permitían una escucha normal.

Aclaró que fue el mismo demandante quien, en reiteradas ocasiones, le propuso a la empresa una terminación de mutuo acuerdo, hizo varias propuestas económicas hasta que finalmente acordó la suma que fue pactada en la transacción. Según la empresa, el actor no se encuentra en incapacidad total. La discapacidad que le fue dictaminada es permanente parcial, en el 30%, lo cual no le impide Radicación n.° 70553 SCLAJPT-10 V.00 6 desarrollar sus actividades diarias ni otro oficio, pues cuenta con audífonos que le permiten escuchar en debida forma y tiene una pensión parcial de invalidez.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones a cargo de la pasiva, cobro de lo no debido, transacción, cosa juzgada, y temeridad y mala fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 28 de febrero de 2013 (fs.° 1185 al 1193, Cdno. 3), absolvió a la demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante fallo de 30 de septiembre de 2013, fs.° 3 al 16, confirmó en todas sus partes la decisión de primera instancia. El tribunal dejó claro que estaba plenamente demostrado en el plenario la existencia de la enfermedad profesional y la pérdida de la capacidad laboral del actor, fs.°31-33, así como la relación laboral que existió entre este y la pasiva.

Definió que el tema a decidir era determinar si estaban plenamente probados los supuestos para que se configurara Radicación n.° 70553 SCLAJPT-10 V.00 7 la responsabilidad laboral del art. 216 del CST y, en consecuencia, si debía declarar probada la culpa patronal en el advenimiento de la enfermedad de origen profesional que padece el actor.

Seguidamente, el juez de la alzada estableció que el art. 216 del CST exige la culpa plenamente comprobada para que proceda la indemnización total de perjuicios a favor del trabajador o de sus beneficiarios. Definió que la culpa prevista en la norma no es otra que la contractual, a partir precisamente de la existencia de un contrato de trabajo, por lo que se remitió al art. 1604 del CC para decir que el deudor no es responsable sino de la culpa lata o grave en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; de la leve, en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes, y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.

Así, concluyó que el empleador debía responder por la culpa leve, y esta, conforme al art. 63 del CC, es la falta de diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Para efectos de establecer cuál es el alcance de la expresión «suficiente culpa comprobada», el juzgador hizo suyos los pasajes pertinentes de la sentencia CSJ de 3 de mayo de 2006, n.°26126, y concluyó que la culpa a ser probada por la parte que pretende la indemnización prevista en el art. 216 del CST es la del incumplimiento de la obligación que le impone al empleador ofrecerle a su trabajador medidas de seguridad y las condiciones de protección apropiadas, y el empleador se Radicación n.° 70553 SCLAJPT-10 V.00 8 libera de esta responsabilidad con la acreditación de que obró con mediana inteligencia, diligencia y cuidado en la adopción de esas medidas de seguridad, propios de un buen padre de familia en la administración de sus negocios.

El tribunal hizo referencia a que el juez de primera instancia consideró que, en el caso de autos, no se encontraban acreditados la totalidad de los elementos que configuraban la culpa patronal a la luz del precitado art. 216 del CST, pues no encontró evidencia del presupuesto referido al nexo causal entre el hecho y el daño, de tal suerte que no podía predicarse la culpa suficientemente comprobada de la demandada en el advenimiento de la enfermedad de origen profesional que padece el actor.

Según el tribunal, el apelante controvirtió lo anterior con el argumento de que el nexo causal se encontraba acreditado con la pérdida de capacidad laboral producida por la enfermedad profesional que fue diagnosticada con la ARL. El tribunal le dio la razón al impugnante, por cuanto consideró que era apenas lógico dicho nexo, sin embargo, dijo que el art. 216 del CST exige establecer si estaba plenamente comprobada la culpa patronal.

Enseguida, procedió a estudiar la valoración del testimonio de PORTO CABRALES efectuada por el a quo que fue objeto de reproche por el impugnante, así como de la carta de 22 de agosto de 1995 del jefe de medicina laboral del ISS, sobre el supuesto de la libre formación del convencimiento regulado en el art. 61 del CPTSS. Radicación n.° 70553 SCLAJPT-10 V.00 9 El tribunal consideró que los jueces laborales en las instancias están facultados para fundar su decisión en algunas de las pruebas recaudadas en forma prevalente o excluyente, según lo que pueda resultar de otras, sin que por esta escogencia sea dable predicar un desacierto que configure un error de hecho manifiesto por falta o indebida apreciación probatoria.

Consecuencialmente, concluyó que no podía reprochar o censurar el proceder del juez de primer grado por fundar su decisión en la prueba testimonial, desvirtuando la carta de 22 de agosto de 1995, fs.°59-1211, máxime cuando la demostración de la culpa patronal no está sujeta a tarifa legal de la prueba. Además, estimó que, si el recurrente tenía prueba alguna de la parcialidad del testigo Cabrales, lo procedente era haber planteado el incidente de tacha por ser sospechoso, en la oportunidad procesal y en los términos señalados por los arts. 217 y 218 del CPC, aplicable al proceso laboral por integración normativa, art. 145 del CPTSS.

Tras lo anterior, en la verificación de la culpa suficientemente comprobada de ABOCOL S.A. en el advenimiento de la enfermedad del actor, estableció que la responsabilidad del empleador se desprende necesariamente del incumplimiento de las obligaciones de dar protección y seguridad a los trabajadores, y de suministrarles locales higiénicos y adecuados para la prestación del servicio y elementos indispensables para precaver accidentes o enfermedades profesionales, y dichas obligaciones se las imponen al empleador el contrato de trabajo y la ley laboral.

Radicación n.° 70553 SCLAJPT-10 V.00 10 Para efectos de comprobar la acusación de la parte actora sobre que la enfermedad laboral del accionante se derivó del proceder negligente del empleador por no atender las recomendaciones médicas exhortadas para atender la patología, se remitió al material probatorio y relacionó el siguiente: • La historia clínica ocupacional del actor, fs.° 198- 199, le indicó que este ingresó a la empresa demandada con «trauma acústico», además, en sus antecedentes laborales, fue registrado que estuvo expuesto al riesgo físico de «ruido» cuando prestó sus servicios a los empleadores Siderúrgica del Norte y Distral. • La comunicación suscrita por el jefe de salud ocupacional del ISS, dirigida al médico laboral, Dr. Berrío Puello, de 27 de junio de 1994, f.°201, le indicó que el actor se expuso esporádicamente al ruido en sus labores y la mayor parte del tiempo de trabajo la pasaba en la oficina. • La comunicación suscrita por el director de gestión humana de ABOCOL, f.°206, le indicó que el empleador autorizó a OIRÁN LTDA. hacer entrega de un audífono digital al actor. • La misiva emanada del área de gestión humana (f.° 97), le indicó que el empleador solicitó a la sociedad PROTEGEMOS LTDA. practicar examen Radicación n.° 70553 SCLAJPT-10 V.00 11 de audiometría al accionante.  El testigo GUZMAN SERRANO, fs.° 1131-1130, le indicó que el accionante, antes de ingresar a ABOCOL S.A., tenía problemas auditivos y que no utilizaba de manera permanente los audífonos, y que la empleadora siempre les suministró a sus trabajadores la protección auditiva y los elementos de seguridad industrial.  El testigo RODELO SERRANO, fs.°1135 a 1137, le indicó que la empleadora suministraba a sus trabajadores los elementos de protección personal, y que el demandante fue reubicado en diferentes cargos por sus problemas auditivos.  El testigo CABRALES PORTO, fs.°1142 a 1145, le indicó que, una vez la empleadora conoció la patología del trabajador, lo reubicó en zonas de oficina o poco ruido.  El testigo LONDOÑO AYRAN, fs.° 1146 a 1147, le indicó que el demandante ocupó el cargo de supervisor y que su exposición a ambientes ruidosos fue de manera esporádica y que, cuando se desempeñó como jefe de compras y de contratos, no estaba a expuesto a dicho factor de riesgo.  El testigo Zambrano Batista, fs.1148 a 1150, le indicó que la exposición del actor al ruido fue esporádica, y Radicación n.° 70553 SCLAJPT-10 V.00 12 que, al ser reubicado al cargo de inspector de compras y contratos, no estuvo expuesto a dicho factor de riesgo.

Con base en las anteriores pruebas relacionadas y analizadas, al tribunal no le quedó duda de que la enjuiciada ABOCOL S.A. cumplió con su obligación de brindar protección y seguridad al demandante, y que desplegó la diligencia y cuidado que ordinariamente emplea un buen padre de familia en la administración de sus propios negocios. El juez colegiado estuvo de acuerdo con el juez de primera instancia en que el demandante, en el desarrollo de la relación laboral, estuvo expuesto al factor de riesgo de «ruido».

Sin embargo, para el juzgador, no había certeza de que dicha exposición hubiese sido permanente y determinante para adquirir la patología catalogada de índole profesional, máxime cuando evidenció que, previo al ingreso como trabajador de ABOCOL S.A., él había estado expuesto a dichos factores y presentaba antecedentes médicos que guardan relación directa con la enfermedad que dio origen a la pérdida de capacidad laboral.

En cuanto a que la culpa patronal quedaba demostrada con el proceder negligente de la demandada ABOCOL S.A., porque no atendió las recomendaciones dadas por el Jefe de Medicina Laboral del ISS, Seccional Bolívar, a través de comunicación de 22 de agosto de 1995, en la cual se dijo: […] por medio de la presente me permito informarles que el señor Radicación n.° 70553 SCLAJPT-10 V.00 13 en referencia presenta disminución de la audición bilateral más marcada en el lado izquierda (sic) por lo tanto su médico tratante Dr, Roberto Malo, otorrinolaringólogo del ISS, recomienda que al señor se le evite laborar en zonas ruidosas.

La anterior recomendación debe hacerse en forma definitiva con el fin de evitar complicaciones patológicas. El tribunal manifestó que, […] efectuada la apreciación del valor probatorio declarativo del contenido de la mentada comunicación, se supondría que el trabajador debía ser reubicado en un puesto de trabajo en el que el nivel de exposición al riesgo físico "ruido" fuera cero, sin embargo, teniendo en cuenta las condiciones en que la demandada explota su actividad económica, saltaría a la vista la necesidad de aislamiento absoluto del trabajador, la que difícilmente podría atenderse teniendo en cuenta que la presencia del mencionado riesgo físico es una constante en todos los escenarios laborales, en menores o mayores proporciones.

Dicha recomendación aparte de su ambigüedad deja entrever que ni siquiera se tuvo en cuenta las condiciones laborales en las que se produce ruido pero en los decibeles permitidos por el oído humano. Establecer que el actuar de la demandada ABOCOL S.A. fue negligente, implicaría desconocer lo que se encuentra plenamente demostrado en el plenario; esto es, el cumplimiento de la obligación de seguridad y protección que debía al trabajador y de contera el comportamiento diligente y cuidadoso al reubicarlo es distintos cargos (folio 906), en los cuales según el dicho de los testigos que comparecieron al proceso, la exposición al riesgo físico «ruido» físico era esporádica, por cuanto la mayor parte del tiempo sus labores eran desarrolladas en oficinas.

De otro lado, no puede obviarse que el demandante al ingresar como trabajador de la demandada ABOCOL S.A., le fue diagnosticado TRAUMA ACÚSTICO, patología que guarda relación directa con la enfermedad profesional que dio origen a su pérdida de capacidad laboral, además que en sus antecedentes labores se registra haber estado expuesto al riesgo físico «ruido» cuando prestó sus servicios a los empleadores SIDERURGIA DEL NORTE y DISTRAL.

Colofón a lo anterior, es menester hacer referencia a lo Radicación n.° 70553 SCLAJPT-10 V.00 14 consignado en la comunicación emitida por el Jefe de Salud Ocupacional del ISS Seccional Bolívar de calenda 27 de junio de 1994 (folio 201), en la cual señala de manera expresa: “Teniendo en cuenta que éste trabajador la mayor parte del tiempo laboral la pasa en oficina y que sólo se expone esporádicamente a ruidos altos y por periodos cortos; opino que puede continuar laborando en su ocupación siempre y cuando se proteja muy bien sus oídos cuando esté expuesto al mido”.

Todo lo anterior, llevó al juzgador a concluir que el material probatorio militante en el plenario no resultaba suficiente para dar por acreditada la existencia de culpa patronal por parte de ABOCOL S.A., en la ocurrencia de la enfermedad profesional que trajo como consecuencia la pérdida de capacidad laboral del actor. Consecuencialmente, confirmó la decisión de primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, se concedan todas las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica. Radicación n.° 70553 SCLAJPT-10 V.00 15 VI. CARGO PRIMERO La censura acusa la sentencia recurrida, por la violación indirecta, «en la modalidad de aplicación errónea», del artículo 216 del CST, en relación con los artículos 56, 57 y 348 del mismo estatuto, 63 del CC, art. 21 del D. 1295/1994, y art. 81 L. 90/1979.

El impugnante manifestó que el quebrantamiento de las citadas disposiciones se produjo por los siguientes errores manifiestos de hecho: 1. Dar por establecido, sin estarlo en realidad, que la empresa empleadora brindó al demandante, las medidas suficientes e idóneas de protección para salvaguardar su vida y salud, y evitar que continuara su pérdida de capacidad auditiva. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada empleadora, cumplió con su deber de garantizar la vida y salud del trabajador, y evitar que se siguiera afectando su salud. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la empresa entregó al demandante, los elementos de protección requeridos para evitar que continuara la afectación a su salud. 4.

Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que el demandante, al momento del ingreso a laborar en la empresa demandada, tenía antecedente patológico asociado con la enfermedad laboral que padece. Radicación n.° 70553 SCLAJPT-10 V.00 16 5. No dar por demostrado, estándolo plenamente, que la enfermedad laboral que padece el demandante se dio como consecuencia de la deliberada exposición al ruido en la que estuvo desde su ingreso a la empresa hasta el año 2004, cuando fue reubicado de acuerdo con su estado de salud. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que la empresa incumplió la orden de reubicación del trabajador, existiendo concepto en tal sentido desde el 22 de agosto de 1995. 7. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada envió al trabajador a prestar sus servicios en un sitio peligroso, sin proporcionarle audífonos requeridos de acuerdo con su pérdida de capacidad auditiva.

El recurrente manifestó que los anteriores desaciertos fácticos se produjeron como consecuencia de la apreciación errónea de unas pruebas y de la falta de apreciación de otras, que discriminó así: A. Pruebas calificadas erróneamente apreciadas: 1. Comunicación de fecha 22 de agosto de 1995 dirigida a ABOCOL, por el señor Antonio Berrío Puello, Jefe Dpto.

Medicina Laboral ISS- Seccional Bolívar (f.° 48). Radicación n.° 70553 SCLAJPT-10 V.00 17 2. Copia de historia clínica ocupacional de fecha 10 de julio de 1989 de la empresa ABOCOL S. A. suscrita por el doctor Guillermo Vásquez, f.° 198 a 199. 3. Comunicación emitida por el jefe de salud ocupacional del ISS, seccional Bolívar, de calenda 27 de junio de 1994, f.° 201. 4.

Comunicación dirigida por el Director de Gestión Humana de la empresa Abocol, mediante la cual autorizó a OIRÁN LTDA, a hacer entrega de un audífono digital al señor GERARDO CASTANG MONTERROSA, f.° 207. 5. Comunicación emanada del área de gestión humana, a través de la cual solicitó a la sociedad PROTEGEMOS LTDA. practicar audiometría al señor GERARDO CASTANG MONTERROSA, f.° 97.

B. Pruebas calificadas no apreciadas 1. Examen médico de fecha 29 de julio de 1991 realizado por la Dra. Patricia Gil Muñoz, fonoaudióloga, f.°24. 2. Examen médico de fecha 26 de junio de 1992 realizado por la Dra. Patricia Gil Muñoz, fonoaudióloga, f.° 25. 3. Dictamen médico laboral sobre enfermedad profesional emitido por el Instituto de Seguros Sociales, de fecha 12 de septiembre de 1994, fs.° 45 - 46. 4.

Comunicación de fecha 28 de octubre de 2004, Radicación n.° 70553 SCLAJPT-10 V.00 18 suscrita por la Dra. Patricia Gil Muñoz, fonoaudióloga, dirigida a Abocol, f.° 67. 5. Control de entrega de elementos de protección personal de fecha 31 de agosto de 2008, f.° 209. 6. Control de entrega de elementos de protección personal de fecha 18 de enero de 2008, f.°210.

C. Pruebas no calificadas, indebidamente apreciadas 1. Declaración rendida por el testigo Ever Guzmán Serrano, fs.° 1131 -1134. 2. Declaración rendida por el testigo William de Jesús Rodelo Serrano, fs.° 1 135-1137. 3. Declaración rendida por el testigo Álvaro Enrique Cabrales Porto, fs.° 1142-1145. 4. Declaración rendida por el testigo Dario Londoño Ayran, fs.° 146-1147. 5.

Declaración rendida por el testigo César Zambrano Batista, fs.°1148-1150. El impugnante manifestó que el incumplimiento de las obligaciones de protección y seguridad que le incumbían a la empresa como buen padre de familia, respecto del trabajador, surgían de las siguientes probanzas: En primer lugar, según el recurrente, de la comunicación de fecha 22 de agosto de 1995 dirigida a ABOCOL, por el señor Berrío Puello, jefe del departamento de medicina laboral ISS- Seccional Bolívar, visible a f.° 48 del informativo, se evidenciaba que el demandante laboraba en Radicación n.° 70553 SCLAJPT-10 V.00 19 zonas ruidosas, y que debía evitarse que éste labora en zonas de ruido, en forma definitiva, lo que implicaba que la demandada ABOCOL, a la fecha de recibo de dicha misiva, no había cumplido con la necesidad de reubicar al trabajador.

Consideró que el tribunal se equivocó al afirmar que «( ) Dicha recomendación aparte de su ambigüedad deja entrever que ni siquiera se tuvo en cuenta las condiciones laborales en las que se produce ruido pero en los decibeles permitidos por el oído humano, ( )», pues, con ello, se le dio al documento un carácter que no posee, siendo una comunicación sencilla para el empleador, de acuerdo con el historial médico laboral del trabajador que era conocido por la empresa y por dicha entidad, siendo palpable que la comunicación daba cuenta de las necesidades del demandante, de laborar en un medio que le resultare menos riesgoso para su salud, de acuerdo con el estado de la misma para la época.

Señaló que también se equivocó el tribunal al considerar, con relación a la citada documental erróneamente apreciada, que «(…) teniendo en cuenta las condiciones en la que la demandada explota su actividad económica, saltaría a la vista la necesidad de aislamiento absoluto del trabajado (sic), la que difícilmente podría atender teniendo en cuenta que la presencia del mencionado riesgo físico es una constante en todos los escenarios laborales, en menos o mayores proporciones (…)» pues, con ello, se estaba autorizando a las empresas a permitir los menoscabos de salud en sus trabajadores, si, de acuerdo con el tipo de Radicación n.° 70553 SCLAJPT-10 V.00 20 actividad desarrollada, no existe forma de evitarle al trabajador la exposición a los riesgos que no le son permitidos de acuerdo a su condición de salud, lo que, de bulto, es un error ostensible que no se compadece con los postulados de las normas vigentes que rigen la materia.

En segundo lugar, refiere que el tribunal se equivocó en cuanto a la valoración de la documental visible a fs.° 198 al 199 del expediente, que correspondía a la historia clínica ocupacional de fecha 10 de julio de 1989, de la empresa ABOCOL S.A., suscrita por el Dr. Guillermo Vásquez, cuando sostuvo que no podía obviarse que el demandante, al ingresar como trabajador de la empresa demandada ABOCOL S.A., le fue diagnosticado TRAUMA ACÚSTICO, patología que relacionó directamente con la enfermedad profesional que dio origen a su pérdida de capacidad laboral; además que, en sus antecedentes laborales, estaba registrado que el actor estuvo expuesto al riesgo físico «ruido» cuando prestó sus servicios a los empleadores, SIDERÚRGICA DEL NORTE Y DISTRAL, primeramente, porque dicho documento fue realizado en fecha posterior al momento en que el demandante ingresó a la empresa, pero sin dar certeza a ciencia cierta en cuanto a la fecha en que se elaboró realmente, pues, en su contenido, se indicó que el demandante tenía 35 años de edad, lo cual teniendo en cuenta su fecha de nacimiento, esto es, el 14 de febrero de 1957, implica que fuera elaborado para el año 1991, no en el año 1983, como mal lo indica el a quem en su providencia, siguiendo el derrotero trazado por la parte demandada en su contestación de demanda, lo cual se corrobora con el hecho que el demandante ingresó a la Radicación n.° 70553 SCLAJPT-10 V.00 21 empresa en 1982, cuando tenía 26 años.

Adicionalmente, el recurrente señaló que dicho documento no contaba con la firma de la parte demandante; luego, al haber sido suscrito solo por el médico de salud ocupacional de la empresa encartada, dicho documento constituía un documento declarativo que debió ser examinado a la luz de otras probanzas, lo que, anotó, no ocurrió en este caso, máxime, que la parte demandada no acompañó, a su contestación, con la copia de la audiometría practicada al examen de ingreso, a la que se hizo referencia en el mencionado documento.

En tercer lugar, el impugnante señaló que el tribunal incurrió en yerro, en cuanto a la valoración que hizo del documento visible a folio 201 del expediente, que corresponde a la comunicación emitida por el jefe de salud ocupacional del ISS, seccional Bolívar, de 27 de junio de 1994, porque no indicó en momento alguno lo que infirió de dicha misiva y se refirió a ella en forma global, en el sentido de indicar «Así las cosas, considera la Sala que el material probatorio militante en el plenario no resulta suficiente para dar por acreditada la existencia de culpa patronal por parte de Abocol ( )».

Por lo antes expuesto, la censura consideró que dicho documento fue cercenado en cuanto a su contenido, porque en el mismo se daba cuenta de la exposición del trabajador al factor de riesgo asociado con su patología. Radicación n.° 70553 SCLAJPT-10 V.00 22 El recurrente le atribuyó también al tribunal, en la sentencia recurrida, la errónea valoración de los documentos visibles a fs.° 206 y 97 del expediente, pues ellos no demostraban, como lo sostuvo el ad quem, que existiera cumplimiento de la demanda en torno a sus obligaciones de cuidar la vida y salud del demandante.

Consideró que, en las documentales mencionadas, se evidenciaba que la primera, es decir, la visible a folio 207 (sic), correspondía la solicitud de 28 de octubre de 2004, en la que OIRÁN LIMITADA, por conducto de la doctora PATRICIA GIL, requirió a la empresa, porque al demandante se le debió adaptar un segundo audífono desde el 2 de mayo de 2004, sin que, en la fecha de la misiva, se hubiere autorizado tal procedimiento a favor del demandante; luego entonces, estas dos pruebas documentales, debidamente asociadas, lo que demuestran es el cumplimiento tardío en la orden o autorización de entrega de audífono al accionante.

Con relación a la documental visible a folio 97, que data de 13 de agosto de 2003, la censura manifestó que la misma correspondía a sendas peticiones del actor, recibidas por Abocol en fecha 14 de agosto de 2003, en las que éste solicitó la orden de realización de nuevos exámenes médicos, conforme le fuera manifestado por el señor Gustavo Herrera, desde el mes de julio de 2003, lo que demostraba que el actuar de la empresa demandada no fue diligente, ni proactivo, sino que fue el trabajador y su tratante, quienes presionaban a la empresa para que ésta emitiera las órdenes del caso.

Radicación n.° 70553 SCLAJPT-10 V.00 23 Por otra parte, aseveró que la sentencia recurrida se equivocó, en cuanto omitió, al igual que el juez de primera instancia, realizar la valoración del documento denominado examen médico de fecha 29 de julio de 1991, realizado por la doctora Patricia Gil Muñoz, fonoaudióloga, y el de fecha 26 de junio de 1992, realizado por esta misma profesional, porque dichas documentales daban cuenta al despacho de que el demandante debía usar un tipo especial de protección auditiva, y la empresa ABOCOL, pese a que conocía del estado de salud del demandante y de su progresiva pérdida de capacidad auditiva, no hizo entrega de ella, necesitándose que la profesional en mención requiriera el uso de protección auditiva doble.

El demandante manifestó que, en idéntico sentido, el tribunal omitió valorar la documental de fecha 28 de octubre de 2004, suscrita por la Dra. Patricia Gil Muñoz, fonoaudióloga, dirigida a Abocol, visible a folio 67 del expediente, en la que se indicó que el demandante requería la adaptación de un segundo audífono que debió haberse realizado desde el 2 de mayo de 2004, para complementar correctamente su audición, evitar la fatiga acústica y lograr la direccionalidad.

Sin embargo, la empresa Abocol, al día 28 de octubre de 2004, no había dado la orden requerida para que la sociedad OIRÁN LIMITADA, a través de la doctora Patricia Gil Muñoz, procediera con la adaptación del otro audífono. Estimó que, para los efectos que interesan a este Radicación n.° 70553 SCLAJPT-10 V.00 24 recurso, no bastaba con probar que se hizo entrega de uno de los elementos de protección requeridos por el demandante.

La empresa demandada debió probar que dichos elementos fueron entregados en forma oportuna y que eran los elementos idóneos para impedir que se siguiera afectando la salud del actor. Pero, con apoyo en otras documentales que también acusó de haber sido dejadas de valorar por el tribunal que corresponden al control de entrega de elementos de protección personal de fecha 31 de agosto de 2008 y al control de entrega de elementos de protección personal de fecha 18 de enero de 2008, se podía ver que la demandada Abocol solo acreditó que, en dichas fechas, hizo entrega al demandante de un audífono, siendo que se le exigía para con el actor un cuidado y una gestión mayor, como quiera que su afectación de salud era notoria y se había agudizado rápidamente.

Por otra parte, la censura estimó evidente que el tribunal dejó de valorar la documental denominada dictamen médico laboral sobre enfermedad profesional de fecha 12 de septiembre de 1994, documento emitido por el ISS, entidad que, para la fecha, había asumido el riesgo laboral y quien tenía la historia clínica ocupacional del demandante. Refirió que esa entidad, en esa documental, estableció que el origen de su patología era profesional y que, de acuerdo con la investigación del riesgo que se hizo, mediante la realización de varias visitas a la empresa Abocol, se pudo comprobar que el paciente durante sus labores estaba expuesto a ruidos de gran intensidad, siendo esta conclusión Radicación n.° 70553 SCLAJPT-10 V.00 25 la que permitió a la entidad mencionada, calificar como profesional, la enfermedad del demandante.

Fue así, agregó, como dicho dictamen no ofrecía duda de las condiciones en las que el actor prestaba sus servicios, siendo de tal entidad la certeza que ofrecía al caso que no existió, por parte de la empresa demandada, prueba alguna que pudiera controvertir, lo que salta a la vista con el documento en mención. Para el recurrente, otro aspecto que aparecía probado en el expediente con la documental que no fue valorada por el tribunal, como tampoco lo había hecho el juez de instancia, era lo referente a la fecha en que se estructuró la patología del actor, esto es, el día 12 de septiembre de 1994, fecha en la que estaba vigente la relación laboral y estaba probado que el demandante no había sido reubicado, pese a las recomendaciones médicas en tal sentido.

Por lo anterior, concluyó que era entonces desacertado decir que no se encontraba acreditada la culpa suficientemente comprobada del empleador en la ocurrencia de la enfermedad que afecta al actor, porque era evidente que el concepto del ISS revestía de toda certeza a la existencia de factores de riesgo prohibidos en los ambientes de trabajo del actor.

Finalmente, en relación con las declaraciones en las que el tribunal sentó su decisión, a sabiendas de que, para efectos de este recurso, tales medios constituían pruebas no Radicación n.° 70553 SCLAJPT-10 V.00 26 calificadas, pero, en atención a que existían otros yerros de cara a medios de prueba que ya fueron atrás analizados, el recurrente las acusó de haber sido erróneamente valoradas.

Estimó conveniente resaltar que ninguna permitía controvertir lo que documentalmente aparece acreditado y que era la existencia de ruido como factor de riesgo presente en los ambientes laborales en los que se desempeñó el demandante y la escasa actividad de la demandada, en cuanto a la adopción de las medidas requeridas, en forma idónea y oportuna.

Dijo que, en cuanto al punto que tuvo por probado el despacho con base en las declaraciones citadas, el tribunal se equivocó al considerar que el actor fue quien se abstuvo de hacer uso de los elementos de protección requeridos para salvaguardar su vida y salud, porque era también deber de la parte demandada, en su calidad de empleadora, de hacer seguimiento en cuanto a la aplicación de medidas de seguridad, en cuanto al uso debido de los elementos de protección personal y más en este caso, sin que exista prueba de haberse llamado la atención al demandante, sobre el no uso de la protección que le fuera ordenada, o adoptado cualquier medida disciplinaria en tal sentido.

Alegó que lo anterior era necesario y debió ser probado en este asunto, porque no bastaba que se acreditara haber hecho entrega de elementos de protección a los trabajadores, pues el seguimiento de su uso y la correcta aplicación de las políticas de seguridad industrial es una carga de la empresa que no fue acreditada en este proceso. Radicación n.° 70553 SCLAJPT-10 V.00 27 Recordó que, para que se cause la indemnización ordinaria y plena de perjuicios consagrada en el art. 216 del CST, debía encontrarse suficientemente comprobada la culpa del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o la enfermedad profesional, de modo que su establecimiento ameritaba, además de la demostración del daño originado en una actividad relacionada con el trabajo, la prueba de que la afectación a la integridad o salud fue consecuencia de la negligencia o culpa del empleador en el acatamiento de los deberes que le corresponden de velar por la seguridad y protección de sus trabajadores, art. 56 CST.

En ese orden, citó las obligaciones particulares de seguridad en el trabajo y dijo que los numerales 1° y 2° del art. 57 del CST ordenan al empleador poner a disposición de los trabajadores «instrumentos adecuados» y procurarles «locales apropiados y elementos adecuados, de protección contra los accidentes y enfermedades profesionales en forma que se garanticen razonablemente la seguridad y la salud».

De igual manera, se remitió al artículo 348 ibidem, del cual predicó que este señala que toda empresa estaba obligada a «suministrar y acondicionar locales y equipos de trabajo que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores» y a adoptar las medidas de seguridad indispensables para la protección de la vida y la salud de los trabajadores, lo cual guardaba armonía con las disposiciones en materia de salud ocupacional y seguridad en los establecimientos de trabajo que prevén dentro de las Radicación n.° 70553 SCLAJPT-10 V.00 28 obligaciones patronales las de «proveer y mantener el medio ambiente ocupacional en adecuadas condiciones de higiene y seguridad» (art. 20 R. 2400 de 1979).

También sostuvo que, en esa misma línea, en el marco del sistema general de riesgos profesionales, hoy sistema general de riesgos laborales, se reiteró la obligación de los empleadores de «procurar el cuidado integral de la salud de los trabajadores y de los ambientes de trabajo» (art. 21 del D. 1295/1994). Concluyó que todas las normas anteriores señalan el compromiso del empleador de cuidar y procurar por la seguridad y salud de los trabajadores, y de adoptar todas las medidas a su alcance en orden a prevenir los accidentes y enfermedades profesionales, en perspectiva a que «la salud de los trabajadores es una condición indispensable para el desarrollo socio-económico del país, su preservación y conservación son actividades de interés social y sanitario» (art. 81 L. 90/1979).

En consecuencia, aseveró que, como quiera que no se encontraba probado eximente de responsabilidad alguna, debía tenerse por probado que el actuar omisivo y deliberado en cuanto a la no adopción de medidas oportunas e idóneas para salvaguardar la vida y salud del demandante, estaba acreditada la existencia de los supuestos exigidos por el art. 216 del CST.

VII. RÉPLICA La contraparte se opuso a la prosperidad del cargo. Se Radicación n.° 70553 SCLAJPT-10 V.00 29 remitió a fs.°198 y 199, donde obraba prueba de que, al momento de la vinculación del actor a la empresa, él tenía un trauma acústico, documento que no fue tachado de falso por la parte actora. Señaló que esa patología guardaba relación directa con la enfermedad profesional que le produjo su pérdida de capacidad laboral.

Igualmente, recapituló el contenido de las demás pruebas documentales que el juez de la alzada valoró y le dio la razón en sus apreciaciones, por lo que solicitó que el primer cargo no saliera avante. VIII. CONSIDERACIONES La acusación de la violación indirecta de la ley en la modalidad de «aplicación errónea», modalidad que no encuadra exactamente dentro de las previstas en el nl.1 del art. 87 del CPTSS, de acuerdo con el contexto de la acusación, bien se puede superar por la Sala entendiendo que el recurrente se quiso referir a la aplicación indebida, tomando el término errónea como sinónimo de indebida.

La Sala observa que, para efectos de verificar si, en el plenario, estaba debidamente demostrada la culpa del empleador en la ocurrencia de la enfermedad laboral que el actor padecía y de lo cual no fue objeto de controversia, el tribunal se apoyó en el art. 61 del CPTSS y compartió la valoración que hizo el juez de primera instancia respecto de la prueba testimonial, en especial la del Sr. Porto Cabrales, junto con la de la carta de 22 de agosto de 1995, fs. 59-1211, que fuera suscrita por el jefe de medicina laboral del ISS.

Radicación n.° 70553 SCLAJPT-10 V.00 30 Es decir, el juez colegiado estuvo de acuerdo con que el sentenciador de primer grado le diera más peso a la prueba testimonial para efectos de establecer que no hubo incumplimiento del empleador de sus obligaciones de protección y seguridad en el trabajo que diera lugar a la enfermedad profesional del demandante, y dejara de lado la carta de 22 de agosto de 1995, fs. 59-1211, dado que la demostración de la culpa patronal no estaba sujeta a tarifa legal de la prueba.

Tratándose de un cargo formulado por la vía de los hechos, es de advertir por la Sala que no puede ser tema de controversia la aplicación o interpretación del artículo 61 del CPTSS, puesto que la vía indirecta excluye cualquier discusión de carácter jurídico. En ese orden, tampoco es revisable por la Sala lo que dijo el sentenciador de que la objeción a la imparcialidad del testigo Pinto Cabrales debió hacerla la parte actora mediante la tacha, en la oportunidad procesal y en los términos previstos en los arts. 217 y 218 del CPC, aplicables al procedimiento laboral por permitirlo el art. 145 del CPTSS., ni cualquier razonamiento de ese orden a los que induce la censura en la demostración del cargo.

De tal suerte que las premisas jurídicas que fueron sustento de la decisión impugnada están al margen en el estudio del presente cargo, conservan intacta su presunción de legalidad y le siguen sirviendo de sustento a la decisión impugnada. Por tanto, la Sala examinará si los yerros fácticos Radicación n.° 70553 SCLAJPT-10 V.00 31 supuestamente cometidos por el juez de segundo nivel resultan fundados y ponen en evidencia el incumplimiento de las obligaciones de protección y seguridad del empleador, constitutivo de su culpa en la ocurrencia de la enfermedad laboral del trabajador, para dar al traste con la conclusión del fallador de que la demandada sí cumplió con su obligación de brindar protección y seguridad al accionante, desplegando la diligencia y cuidado que ordinariamente un buen padre de familia emplea en la administración de sus propios negocios.

En el análisis, la Sala tendrá en cuenta que el juez colegiado se apoyó, por igual, en la valoración de pruebas documentales y testimoniales, y que, solo en el caso, de que la Sala encontrare un yerro evidente en valoración de las primeras, procederá a examinar la acusación que la censura realizó frente a las pruebas testimoniales. La censura acusó la apreciación errada de la comunicación de f.°48, de fecha 22 de agosto de 1995, porque considera que este documento contiene la prueba incontrovertible de las necesidades del actor de laborar en un medio que resultara menos riesgoso para su salud y que la demandada, a la fecha de recibo de dicha misiva, no había cumplido con la necesidad de reubicar al trabajador.

Frente a esa documental, el cual se encuentra en el f.° 59 como lo dijo el ad quem, y no en el f.° 48, la Sala recuerda que este hizo la cita textual de su contenido, a saber: Radicación n.° 70553 SCLAJPT-10 V.00 32 Por medio de la presente me permito informarles que el señor en referencia presenta disminución de la audición bilateral más marcada en el lado izquierda (sic) por lo tanto su médico tratante Dr. Roberto Malo, otorrinolaringólogo del ISS, recomienda que al señor se le evite laborar en zonas ruidosas.

La anterior recomendación debe hacerse en forma definitiva con el fin de evitar complicaciones patológicas. De ese contenido no se desprende, de forma irrefutable, que la empresa estuviera incumpliendo con su deber de protección en la salud para con el trabajador. Menos que fuera negligente exponiéndolo al riesgo de ruido por encima de lo aceptable y que no lo haya reubicado para ese momento, como lo aseveró el recurrente.

En ella, solo se recomienda que el trabajador debía evitar trabajar en zonas ruidosas. A la precitada documental, el juez de la alzada la calificó de ambigua, pues observó que esta ni siquiera tuvo en cuenta las condiciones laborales en las que se produce ruido, pero en los decibeles permitidos por el oído humano. Como la comunicación ciertamente no especificó los decibeles máximos a los que el trabajador podía estar expuesto en el desempeño de su trabajo ni el tiempo máximo permitido, comoquiera que la restricción se refirió genéricamente a «zonas ruidosas», sin más precisión, la Sala no encuentra que el tribunal se haya equivocado al considerarla ambigua.

Dada la redacción ambigua de la recomendación de reubicación del trabajador, la Sala estima razonable suponer, como lo hizo el juzgador de la alzada, que la instrucción era imposible de cumplir si se trataba de que el actor debía ser reubicado en un puesto donde la exposición al ruido fuera Radicación n.° 70553 SCLAJPT-10 V.00 33 cero, lo cual, según la actividad que desarrollaba la pasiva, implicaba un aislamiento absoluto del trabajador.

De la precitada apreciación de la recomendación de reubicación que hizo el tribunal no se desprende, como lo quiere hacer ver la censura para refutarla, que se esté autorizando a las empresas a permitir menoscabos en la salud de sus trabajadores, en los casos donde, por el tipo de actividad desarrollada, no existe forma de evitarle al trabajador la exposición a los riesgos no permitidos por condiciones de salud.

Esto no es más que una deducción subjetiva de la censura que carece de fundamento, resultado de llevar a la exageración lo dicho por el ad quem. Aquí, para dejar en claro que la censura no tiene la razón en el supuesto yerro fáctico denunciado, resulta pertinente traer, como punto de referencia, la R. 1792 de 1990 del Ministerio de Trabajo, por la cual se adoptaron los límites permisibles para la exposición ocupacional al ruido.

En su contenido, art. 1, se puede apreciar que existen unos niveles límites de ruido que son tolerables por el ser humano, por un tiempo determinado, porque no afecta la salud. Para exposición durante ocho horas 85 dBA Para exposición durante cuatro horas 90 dBA Para exposición durante dos horas 95 dBA Para exposición durante una hora 100 dBA Para exposición durante ½ hora 105 dBA Para exposición durante una ¼ de hora 110 dBA Para exposición durante una 1/8 de hora 115 dBA En el parágrafo del mismo art. 1, se prevé que los Radicación n.° 70553 SCLAJPT-10 V.00 34 anteriores valores límites permisibles de nivel sonoro son aplicados a ruido continuo e intermitente, sin exceder la jornada máxima laboral vigente, de ocho (8) horas diarias.

De tal suerte que, desde la perspectiva de lo fáctico, no encuentra la Sala yerro evidente alguno cometido por el juez de la alzada al calificar de ambigua la recomendación genérica de que «al señor se le evite laborar en zonas ruidosas» obrante a f.° 59, al no contener una medida específica de decibeles ni tiempo máximo al que podía estar expuesto el trabajador.

Por otra parte, se itera, de ella no se deduce, de forma clara y contundente, actos del empleador que pudieran ser calificados de culposos en la causación de la enfermedad del trabajador que desvirtúen las deducciones fácticas del tribunal sobre el punto, con base en prueba documental y testimonial. Tampoco acierta la censura al refutar la conclusión del sentenciador de segundo grado, tomada de la historia clínica ocupacional, de 1989, de la empresa ABOCOL S.A. (fs.°198 a 199), consistente en que, al ingresar a laborar para ella, al actor le fue diagnosticado trauma acústico, patología que tenía relación con la enfermedad profesional que le dio origen a su pérdida de capacidad laboral, y que, en sus antecedentes laborales, estaba registrado que él estuvo expuesto al riesgo físico de ruido cuando prestó sus servicios a los empleadores SIDERURGICA DEL NORTE y DISTRAL.

En su reproche, en estricto sentido, la censura no desmintió las deducciones fácticas que el juez de la alzada Radicación n.° 70553 SCLAJPT-10 V.00 35 hizo con base en el citado documental, sobre que el accionante estuvo expuesto al ruido en trabajos anteriores a su ingreso a laborar para la pasiva ni que sufriera un trauma acústico para ese momento.

Solo atacó aspectos de forma de ese documento, tales como que fue elaborado después del ingreso del trabajador a la empresa, que no es clara su fecha de elaboración, y que no tiene la firma del actor y por esto se trataba de un documento declarativo que debió ser examinado con otras probanzas, lo que no ocurrió en este caso y, en su criterio, debió hacerse, más aún, porque la demandada no acompañó la copia de la audiometría practicada en el examen de ingreso que fue allí mencionada.

Si se aceptase por la Sala la tesis de que ese documento es declarativo porque no tiene la firma del trabajador, entonces, se tendría que decir que ese instrumento no es prueba calificada en casación y la Sala no podría examinarlo. Además, se advierte que lo referente al cuestionamiento del valor probatorio de un documento debe plantearse por la vía directa.

No obstante, para la Sala, ese documento no es declarativo, así no tenga la firma del trabajador. Ese documento es representativo de lo que el médico de salud ocupacional registró sobre el estado de salud con el que el actor ingresó a laborar para la pasiva, esto es, que padecía un trauma acústico, y es irrelevante si ese documento fue elaborado al inicio o no de la relación de trabajo.

Además, la parte actora no dice que ella hubiese solicitado la ratificación del médico de la información allí contenida ni que lo hubiese Radicación n.° 70553 SCLAJPT-10 V.00 36 tachado de falso, oportunamente. En todo caso, para ahondar en razones, la Sala encuentra que, a f.°36, en la historia clínica del ISS que fuera allegada por el actor, aparece que el trabajador estuvo en exposición a ruido industrial en sus dos trabajos anteriores al que prestó a la pasiva.

Esto concuerda con la historia llevada por la empresa. En consecuencia, no se equivocó el juez de la alzada al tener como elemento de juicio fáctico, para efectos de establecer que no hubo culpa del empleador en la enfermedad profesional padecida por el trabajador (razonamiento de orden jurídico), el que, antes de ingresar a laborar con la accionada, el actor había estado expuesto a ruido industrial en dos empresas y a su ingreso presentaba trauma acústico.

La comunicación del f.°201, cuya apreciación también es objeto de reproche por la censura, no es prueba calificada en casación, puesto que, esa misiva, de 27 de junio de 1994, del jefe de salud ocupacional del ISS, es de carácter declarativo. Allí se dice que, teniendo en cuenta que el trabajador pasa la mayor parte del tiempo en una oficina y que solo se exponía de forma esporádica a ruidos altos y por periodos cortos, su opinión era que él podía continuar laborando en su ocupación, siempre y cuando se protegiera muy bien sus oídos cuando tuviera exposición al ruido.

Se desestima esta acusación. Radicación n.° 70553 SCLAJPT-10 V.00 37 Las cartas de fs.° 97 y 207 no refieren sobre el mismo asunto (son temas diferentes) ni indican que la empresa se hubiese negado a atenderlas. Mucho menos reflejan incumplimientos del empleador que hubiesen agravado la salud del trabajador. Esta acusación resulta infundada.

La censura acusa que no fueron apreciados los exámenes médicos de fecha 26 de julio de 1991 y 26 de junio de 1992 fs.° 24 y 25, realizados por la Dra. Gil Muñoz, ni la comunicación de esta dirigida a la empresa de f.° 67. Esta acusación no puede ser verificada, debido a que, a fs.° 24 y 25, no obran esas documentales, sino el certificado de la Cámara de Comercio de Cartagena de la pasiva; y en el f.°67, está un examen médico practicado por Mariam Kamel.

La censura se lamenta de que el tribunal dejó de valorar el dictamen médico laboral sobre enfermedad profesional de 12 de septiembre de 1994, del ISS, pero no es posible que la Sala examine ese instrumento, dado que no es una prueba calificada en casación, art. 7 Ley 16 de 1969. Por la misma razón, la Sala no puede entrar a examinar la prueba testimonial, puesto que no se encontró yerro evidente en la apreciación de los medios calificados que abriera paso a su estudio.

Todo lo antes expuesto, conlleva que el cargo primero resulte infundado. No prospera. IX. CARGO SEGUNDO Radicación n.° 70553 SCLAJPT-10 V.00 38 La censura acusa la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, el art. 216 del CST, por la violación medio del artículo 177 del CPC. Para el recurrente, el tribunal se equivocó al considerar que, en el caso, no se encontraba probada la culpa suficientemente comprobada del empleador en la ocurrencia de la enfermedad laboral de la parte demandante.

Calificó de palmario tal yerro porque, en la misma sentencia recurrida, se manifestó que existe nexo de causalidad entre el hecho y el daño, que fue el único elemento que no encontró probado el a quo, coincidiendo con lo manifestado en el recurso de apelación interpuesto por mi mandante. En su criterio, el yerro del tribunal se presentó al considerar que no existieron omisiones de parte de la demandada, en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones relacionadas con la protección de la vida y salud del actor, cuando era a la demandada, precisamente, a quien debía exigírsele que probara que su actuar fue diligente y conforme a lo establecido en los arts. 56, 57, y 348 del CST, entre otros.

La censura sostuvo que ese yerro también se presentó, porque, en el proceso, se encontró probado que no existió mediana diligencia y cuidado que le incumbía a Abocol al respecto del demandante, al reubicarlo nueve años después, esto es, el 4 de noviembre de 2004, pese a que existía una orden en tal sentido que fue reconocida por el empleador.

Adicionalmente, porque la empresa no probó que Radicación n.° 70553 SCLAJPT-10 V.00 39 cumplió con su obligación de hacer seguimiento a la implementación de medidas de autocuidado por parte del trabajador, ni al cumplimiento de las políticas de seguridad y salud en el empleo. Contrario al deber que le incumbía a la parte demandada, para exonerarse de la responsabilidad por culpa patronal que se le imputó. Por tanto, consideró evidente que el accionante sí cumplió con la exigencia establecida en el art. 177 del CPC, pues demostró, a través de diversos medios, el actuar omisivo del empleador, en cuanto al despliegue de medidas efectivas de protección de la vida y salud del trabajador.

Para apoyar su argumento, se refirió a la sentencia CSJ SL de 30 de junio de 2005, no. 22656 que refiere que la prueba del mero incumplimiento de la diligencia o cuidado ordinario o mediano que debe desplegar el empleador en la administración de sus negocios, para estos casos, en la observancia de los deberes de protección y seguridad que debe a sus trabajadores, es prueba suficiente de su culpa en el infortunio laboral y que, conforme al art. 1604 del CC, la prueba de la diligencia y cuidado le incumbe probarla a quien ha debido emplearla, como es el caso del empleador.

X. RÉPLICA La pasiva se opuso a la prosperidad del cargo. Sostuvo que este no podía prosperar, dado que la demostración por la vía de los hechos no es la indicada para un cargo presentado por la vía directa. XI. CONSIDERACIONES Radicación n.° 70553 SCLAJPT-10 V.00 40 Desde la perspectiva de lo jurídico, la censura acusó al tribunal de la aplicación indebida del art. 216 del CST, por violación medio del art. 177 del CPC.

Con esta acusación, el recurrente le reprochó al tribunal que hubiese concluido que no estaba acreditada suficientemente la culpa del empleador en la ocurrencia de la enfermedad profesional que afectaba al accionante y que concluyera que no existieron omisiones de parte de la demandada en cuanto al incumplimiento de sus obligaciones relacionadas con la protección de la vida y salud del actor, cuando era a la pasiva a quien le incumbía probar su actuar diligente, según el art. 1604 del CC.

En síntesis, la censura le reprochó al tribunal la aplicación indebida del art. 216 del CST, por la violación medio del art. 177 del CPC, respecto a la carga de la prueba de la culpa del empleador en la ocurrencia de la enfermedad profesional del trabajador, puesto que, al estar acreditados los incumplimientos del empleador de sus obligaciones de seguridad y protección, según su decir, le correspondía a la pasiva demostrar que actuó con diligencia y cuidado, conforme a lo establecido en los arts. 1604 del CC y 56, 57 y 348 del CST.

La censura, en la formulación de la acusación de la aplicación indebida del art. 216 del CST, parte del supuesto inexistente de que los incumplimientos del empleador respecto de las obligaciones de seguridad y protección laboral del actor están acreditados. El tribunal concluyó que el caudal probatorio que analizó no le dejaba duda de que la Radicación n.° 70553 SCLAJPT-10 V.00 41 enjuiciada «…cumplió con su obligación de brindar protección y seguridad al trabajador demandante, desplegando la diligencia y cuidado que ordinariamente un buen padre de familia emplea en la administración de sus propios negocios».

En ese orden, tratándose de un cargo formulado por la vía directa, las premisas fácticas se mantienen incólumes y le sirven de soporte a la decisión, máxime que, como quedó visto atrás, el cargo formulado por la vía indirecta resultó infundado. De tal suerte que no incurrió el juez de la alzada en el yerro jurídico denunciado. Para corroborar que el ad quem no se equivocó al negar la indemnización plena de perjuicios del art. 216 del CST, por estimar que el actor no cumplió con la carga de probar la culpa del empleador en el acaecimiento de la enfermedad profesional que padece, cumple rememorar lo que tiene asentado la doctrina probable de esta Sala sobre el gravamen que pesa en cabeza del accionante en materia probatoria, en los casos de culpa por omisión, verbigracia en la sentencia CSJ SL 3687-2020, a saber: En la culpa por omisión le corresponde al demandante encausar la atribución de la culpa del empleador en el incumplimiento de las obligaciones específicas de protección que tengan una conexidad causal con la ocurrencia del accidente, para que le traslade al empleador la carga de probar que procedió como un buen padre de familia atendiendo las obligaciones de protección pertinentes. […] En el proceso de indagar por la culpa patronal en la ocurrencia de accidentes de trabajo, en torno a las reglas relativas a la carga Radicación n.° 70553 SCLAJPT-10 V.00 42 de la prueba de la culpa, esta Sala, de forma pacífica, ha manifestado que le corresponde a la parte accionante acreditar la culpa del empleador.

No obstante, cuando se denuncia el incumplimiento de las obligaciones de cuidado y protección, basta con que la parte actora acredite que el incumplimiento de las obligaciones es causa eficiente del siniestro, para que se traslade al empleador la carga de demostrar que actuó con diligencia y precaución, o que, aun sin la concurrencia de su culpa, el siniestro se habría producido de todos modos (art. 1604 del CC).

Verbigracia en sentencia CSJ SL13653-2015 se consignó lo siguiente: En efecto, en primer lugar, esta Sala de la Corte ha dicho insistentemente que «…la parte demandante tiene la carga de probar la culpa o negligencia del empleador que da origen a la indemnización contemplada en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, además de que el empleador puede desligarse de ella demostrando diligencia y cuidado en realización del trabajo…» (CSJ SL2799-2014).

Adicionalmente, como lo subraya la censura, ha dicho que a pesar de lo anterior, «…cuando se imputa al patrono una actitud omisiva como causante del accidente o la enfermedad profesional, a éste le corresponde demostrar que no incurrió en la negligencia que se le endilga, aportando las pruebas de que sí adoptó las medidas pertinentes en dirección a proteger la salud y la integridad física de sus trabajadores.» (CSJ SL7181-2015).

Esto es, la Corte ha reivindicado históricamente una regla jurídica por virtud de la cual, por pauta general, al trabajador le corresponde demostrar las circunstancias de hecho que dan cuenta de la culpa del empleador en la ocurrencia de un accidente de trabajo, pero, por excepción, con arreglo a lo previsto en los artículos 177 del Código de Procedimiento Civil y 1604 del Código Civil, cuando se denuncia el incumplimiento de las obligaciones de cuidado y protección, se invierte la carga de la prueba y es el empleador el que asume la obligación de demostrar que actuó con diligencia y precaución, a la hora de resguardar la salud y la integridad de sus servidores.

(Al respecto pueden verse decisiones como las CSJ SL, 10 mar. 2005, rad. 23656, CSJ SL, 10 mar. 2005, rad. 23489, CSJ SL, 10 may. 2006, rad. 26126, entre muchas otras). En este orden de ideas, tampoco prospera este cargo. No se casará la sentencia. Radicación n.° 70553 SCLAJPT-10 V.00 43 Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, dado que no prosperaron los cargos y hubo réplica.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Cuarta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 30 de septiembre de 2013, en el proceso que instauró GERARDO VIDAL CASTANG MONTERROSA, contra ABONOS COLOMBIANOS S.A. (ABOCOL).

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 70553 SCLAJPT-10 V.00 44 ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Gerardo Vidal Castang Monterrosa Demandado: Abonos Colombianos S.A. (ABOCOL) Radicación: 70553 Magistrado Ponente: Omar Ángel Mejía Amador Tal como lo expuse en la sesión en la que se debatió el asunto, considero conveniente clarificar un aspecto que, de no hacerlo, puede pasar desapercibido.

Me refiero, en particular, a la afirmación según la cual no es posible verificar la acusación fáctica relacionada con la falta de apreciación de algunas documentales, por cuanto aquellas no obran en los folios señalados en la demanda de casación. Estimo que la Sala incurre en un exceso ritual manifiesto al omitir estudiar de fondo el asunto planteado, pues basta revisar el expediente para constatar que aquellas instrumentales obran al plenario y fueron debidamente individualizadas por el censor, lo cual, considero era suficiente para estimarlas, al margen de si se encontraban en folios distintos a los que citó el recurrente.

Entonces, si bien la parte interesada se equivocó al citar la foliatura, ello no puede obstaculizar el acceso efectivo a la administración de justicia y mucho menos el derecho de acción de quien acude a la sede extraordinaria. Así las cosas, la Sala de casación laboral ha debido privilegiar el derecho sustancial Radicación n.° 70553 2 sobre las formalidades, tal y como lo ordena el artículo 228 constitucional.

En estos términos aclaro mi voto. Fecha ut supra. Cód 4 ACLARACIÓN DE VOTO Demandantes: Gerardo Vidal Castang Monterrosa. Demandado: Abonos Colombianos S.A. (ABOCOL). Radicación: 70553 Magistrado ponente: Omar Ángel Mejía Amador Con el acostumbrado respeto a mis compañeros de Sala, como lo expresé en la sesión en la que se debatió el asunto, si bien estoy de acuerdo con la decisión de no casar la sentencia del Tribunal, me permito aclarar el voto en cuanto a la afirmación de la Sala de abstenerse de verificar la acusación dirigida por falta de apreciación de algunos documentos porque no coincidían con los folios que indicó el recurrente.

Al respecto señaló la Corporación: La censura acusa que no fueron apreciados los exámenes médicos de fecha 26 de julio de 1991 y 26 de junio de 1992 fs.° 24 y 25, realizados por la Dra. Gil Muñoz, ni la comunicación de esta dirigida a la empresa de f.° 67. Esta acusación no puede ser verificada, debido a que, a fs.° 24 y 25, no obran esas documentales, sino el certificado de la Cámara de Comercio de Cartagena de la pasiva; y en el f.°67, está un examen médico practicado por Mariam Kamel.

Pues bien, es cierto que el promotor del litigio se equivocó al indicar los folios en los que estaban las pruebas que en su criterio Radicación n.° 70553 2 no fueron valoradas por el juez plural para negar sus pretensiones; no obstante, bastaba revisar el expediente para advertir que sí reposaban en el plenario, pues «los exámenes médicos de fecha 26 de julio de 1991 y 26 de junio de 1992» están en los folios 82 y 83 y, la «comunicación de la Dra. Gil Muñoz a la empresa», en el 100.

En mi criterio, la circunstancia que las pruebas no estén en la foliatura indicada por el censor, no es óbice para que la Corte se abstenga de hacer un pronunciamiento de fondo, máxime que, como quedó visto, sí obran en el expediente y además fueron debidamente individualizadas conforme lo establece el literal b) del numeral 5°) del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social y, respecto de ellos, se expuso una argumentación mínima sobre lo que a juicio de la censura mostraban tales probanzas y su incidencia en la definición de caso.

En esa perspectiva, estimo que se rindió un culto a la formalidad al no valorar tales pruebas. Sin embargo, debo aclarar que en todo caso la decisión de no casar la sentencia del Tribunal no cambiaría, pues tales medios de convicción solo daban cuenta que en el año 1991 y 1992 se le realizaron al demandante unos exámenes de «LOGOAUDIMETRÍA» en los que se recomendó el «uso de protección doble» (f.° 82 y 83) y, el de folio 100 es una carta suscrita por la doctora Patricia Gil Muñoz que dirigió al área de recursos humanos de ABOCOL S.A., en la que informa que al actor se le adaptó un audífono el 2 de abril de 2004 y «el otro debería haberse adaptado después de un mes, tiempo en el cual Radicación n.° 70553 3 se lograba la adaptación del primero», por lo que se encontraba a la espera de la orden para proceder de conformidad.

De modo que no demuestran la culpa del empleador en la ocurrencia de la enfermedad laboral que el actor padece. En los anteriores términos sustento la aclaración de voto en el presente asunto. Fecha ut supra. Magistrado