SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL5110-2020 Radicación n.° 70371 Acta 42 Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AURELINO MUÑOZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 27 de noviembre de 2014, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y CARTÓN DE COLOMBIA S.A. I.

ANTECEDENTES AURELINO MUÑOZ llamó a juicio a las demandadas, con el fin de que se condenara a Cartón de Colombia S.A., a realizar los aportes a pensión debidamente actualizados de conformidad con el cálculo actuarial que efectúe Colpensiones equivalente al periodo laborado por el actor entre el 30 de marzo de 1959 al 31 de diciembre de 1966.

Radicación n.° 70371 SCLAJPT-10 V.00 2 Como consecuencia de lo anterior, se condene a Colpensiones a reconocerle y pagarle pensión de vejez desde el 10 de mayo de 1992, junto con su retroactivo pensional, intereses moratorios, indexación, costas y agencias en derecho. Fundamentó sus peticiones, básicamente en: que nació el 10 de mayo de 1932; que trabajó para la empresa Cartón de Colombia S.A. desde el 30 de marzo de 1959 hasta el 17 de agosto de 1979; que fue afiliado al ISS a partir del 1 de enero de 1967 hasta el 30 de marzo de 1979; posteriormente realizó cotización al ISS con el empleador Municipio de Yumbo en el periodo de julio de 1990 a junio de 1992 (110,86 semanas); que solicitó la pensión de vejez al ente demandado el 3 de agosto de 1992, la que fue negada a través de la resolución n°6471 de 1994 con el argumento que dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima tenía 475 semanas y en toda su vida acumulaba 770; negativa que fue reiterada a través de la resolución n°9213 de 2010.

La empresa Cartón de Colombia S.A., al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la fecha de afiliación al ISS desde el 1 de enero de 1967 hasta el 17 de agosto de 1979, respecto a los demás manifestó que no les constaba. En su defensa propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación, de la acción, del derecho, cobro de lo no debido, prescripción y la innominada (f.°63 a Radicación n.° 70371 SCLAJPT-10 V.00 3 72 del cuaderno principal).

Mediante auto de 1 de noviembre de 2013, se tuvo por no contestada la demanda por parte de Colpensiones (f.°146 y 147 del cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, al proferir la sentencia de primera instancia el 13 de mayo de 2014 (fls. 170 Cd, 171 y 172), resolvió, absolver a las demandadas de cada una de las pretensiones de la demanda.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante proveído de 27 de noviembre de 2014 (f.°10 Cd., 11 a 13 del cuaderno del tribunal), confirmó la sentencia de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal consideró como problema jurídico a resolver, si el empleador Cartón de Colombia S.A., estaba obligado a realizar los aportes pensionales a Colpensiones por el lapso comprendido entre el 30 de marzo de 1959 al 31 de diciembre de 1966 y, en consecuencia, si Colpensiones debía reconocerle la pensión de vejez reclamada.

Arguyó, que el sistema de seguro obligatorio creado por la Ley 90 de 1946, no entró en vigencia de manera inmediata, Radicación n.° 70371 SCLAJPT-10 V.00 4 sino que el ISS, asumió de manera paulatina el reconocimiento de las pensiones de vejez subrogando la obligación de las pensiones de jubilación de las empresas obligadas a su reconocimiento y cuando el instituto asumía el pago de dichas prestaciones el empleador debía realizar un aporte proporcional al tiempo que el trabajador había laborado en la empresa.

Expresó, que los llamamientos a inscripción realizados por el ISS se efectuaron en primer lugar a las capitales de departamentos a partir del 1 de enero de 1967 y según la actividad económica de ciertos empleadores obligados a realizar la inscripción. Es por ello, antes del llamado a inscripción en la implementación de cobertura por parte del ISS, no puede predicarse incumplimiento u omisión del empleador en la afiliación del trabajador que le genere obligación de realizar aportes y, en cuanto a la reserva actuarial, es del caso advertir, que antes de la Ley 100 de 1993, no existía responsabilidad del empleador de realizar dichas apropiaciones.

Por último, manifestó, Quedó demostrado que en virtud de la reglamentación contenida en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por del Decreto 3041 del mismo año, la cobertura del ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte en la ciudad de Cali inició el 1° de enero de 1967, fecha en que demandante contaba con menos de diez años de servicio a la empresa Cartón de Colombia, operándose la subrogación total del riesgo de vejez en la entidad de seguridad social.

De igual forma, se estableció que el vínculo laboral del demandante con la referida empresa se dio entre el 30 de marzo de 1959 y el 17 de agosto de 1979. Radicación n.° 70371 SCLAJPT-10 V.00 5 Se pretende con este trámite condena en contra de cartón de Colombia por los aportes a pensión debidamente actualizados de conformidad con cálculo actuarial efectuado por Colpensiones, correspondientes al lapso comprendido entre el 30 de marzo de 1959 al 31 de diciembre de 1966, sin que se cumplan los supuestos previstos en los artículos 115 y ss. de la Ley 100 de 1993 para considerar la existencia de bono pensional.

Y en cuanto al título pensional, entendido como la reserva o cálculo actuarial que debe trasladar al régimen de prima media con prestación definida las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenía a su cargo el reconocimiento y pago del tal prestación, en relación con sus trabajadores que seleccionen este régimen y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, se tiene que el vínculo laboral de la(sic) demandante culminó con mucha antelación (17 de agosto de 1979), por lo que tampoco hay lugar a ello, sin que para entonces existiera la obligación del empleador de constituir las correspondientes reservas actuariales puesta solo surgen a partir de la Ley 100 de 1993 IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali del día 13 de mayo de 2013 y en su lugar estimar las pretensiones de la demanda Inicial.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el que fue replicado en su oportunidad. Radicación n.° 70371 SCLAJPT-10 V.00 6 VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del Artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal c) del Parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en relación y armonía con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, los artículos 12 y 14 de la Ley 6 de 1945, 72 de la Ley 90 de 1946 y 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Adujo, que el tribunal incurrió en la aplicación indebida del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal c) del Parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por cuanto manifestó que el demandante no tenía derecho al título pensional entendido como reserva o cálculo actuarial por el periodo laborado antes del año 1967 toda vez que el vínculo laboral del señor Aureliano Muñoz con la demandada Cartón de Colombia S.A. no se encontraba vigente o posterior a la promulgación de la Ley 100 de 1993.

Para la demostración del cargo manifestó, que en el desarrollo de una relación laboral existen obligaciones correlativas entre las partes, al trabajador subordinado prestar sus servicios de manera efectiva y personal, hecho que lo hace acreedor al derecho de que su empleador realice las cotizaciones al sistema de seguridad social integral en su favor durante el tiempo que permanezca vigente el vínculo laboral que los une, o en su defecto en caso de que no dé cumplimiento a tal obligación realice con cargo a su peculio Radicación n.° 70371 SCLAJPT-10 V.00 7 el cubrimiento de las contingencias derivadas de la invalidez, vejez, muerte.

Expresó, que en la relación laboral que unió a las partes no se pudo realizar los aportes y cotizaciones, por cuanto el contrato de trabajo inició años antes que el ISS, asumiera el pago de las pensiones de jubilación, subrogando de tal responsabilidad a los empleadores legalmente obligados a realizar tal reconocimiento, cobertura que se implementó a partir del año de 1967; situación que si bien es cierta, no exime a Cartón de Colombia S.A. en su calidad de empleador de la obligación de haber acumulado la provisión de recursos necesarios para garantizar el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, correspondientes al periodo laborado por el demandante entre el 30 de marzo de 1959 y el 31 de diciembre de 1966, para que de esa manera le fuese reconocida la pensión de vejez por parte de la entidad de seguridad social previo el cumplimiento de los requisitos de edad y semanas cotizadas.

Asimismo, no podía pretender el ad quem que el tiempo laborado por el actor para la Sociedad Cartón de Colombia S.A. sea desconocido por cuanto no tenía vínculo laboral a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral estatuido en la Ley de 1993, toda vez que la causación del derecho que depreca es con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones que estableció la Ley 100 de 1993, y no es posible darle efectos retroactivos a la norma en mención y mucho menos para cercenar derechos adquiridos de seguridad social.

Radicación n.° 70371 SCLAJPT-10 V.00 8 Por consiguiente, no podía, fundamentarse la decisión en una norma (Ley 100 de 1993), que al momento de la consolidación del derecho no estaba vigente y no podía aplicarse los efectos retroactivos de la misma, de tal suerte, había que acudir a las normas pensionales vigentes para esa fecha y que regulaban el tema objeto del proceso, exactamente los artículos 12 y 14 de la Ley 6 de 1945 y el artículo 72 de la Ley 90 1946, en estas normas se originaba la obligación de los empleadores que tenían a su cargo las prestaciones económicas que se originaban por los riesgos de la vejez, invalidez y muerte.

Manifestó, ante un vacío normativo de la seguridad social no podía trasladársele las consecuencias al trabajador, de conformidad, al principio de progresividad en materia de seguridad social, que cuando comporta un cambio normativo no puede hacer demasiado riguroso el acceso a una determinada prestación de cara al universo de pretensos beneficiarios, dado que se entiende que toda reforma es un avance cualitativo de la base normativa que regula las prestaciones.

Aseveró, La indebida aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003, condujo al Tribunal a la conclusión de que el demandante no cumplía los requisitos establecidos en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, por no sumar 500 semanas en los últimos 20 años ni 1000 semanas en toda su vida laboral, por lo que, según el tribunal, no tendría derecho a la pensión deprecada, aduciendo que no podía tenerse en cuenta el tiempo laborado por el señor AURELINO MUÑOZ con el empleador CARTON DE COLOMBIA durante el periodo trabajado antes de 1967, desconociendo que desde la Ley 6 de Radicación n.° 70371 SCLAJPT-10 V.00 9 1945 se estableció la obligación de provisionar los periodos laborados por los trabajadores a efectos de salvaguardar los derechos que pudieran nacer de las contingencia de la Invalidez, Vejez y Muerte.

Por último esgrimió, que al no estar vigente la Ley 100 de 1993 al momento de la causación del derecho, hay que acudir a la Constitución Política de Colombia en los artículos 48 y 53, para poder interpretar la consigna estatuida en los artículos 12 y 14 de la Ley 6 de 1945 y el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, por cuanto si el empleador que tenía a su cargo la obligación de provisionar los periodos laborados por sus trabajadores a efectos de un futuro salvaguardar las prestaciones económicas que pudieras surgir.

VII. RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones en su escrito de oposición aseveró, el recurso presenta una grave e insuperable falla de técnica que impide poder pronunciarse sobre el fondo, pues, el principal argumento del tribunal para la decisión cuestionada fue la jurisprudencia de la Sala, razón que le imponían dirigir el ataque en la modalidad de interpretación errónea y lo la aplicación indebida.

Asimismo, de superarse el defecto técnico señalado, el cargo tampoco estaría llamado a su prosperidad, debido a que para el momento en que se inició la posibilidad patronal de afiliación y cotización en aras de subrogarse de la asunción de las contingencias derivadas de los riesgos de invalidez, vejez o muerte en la ciudad de Cali, el actor no Radicación n.° 70371 SCLAJPT-10 V.00 10 tenía diez (10) o más de servicios, ni su relación estuvo vigente para el momento en que nació a la vida jurídica la Ley 100 de 1993, careciendo de sustento legal el pretendido deber de aprovisionamiento (f.°27 a 30 del cuaderno de la Corte).

La empresa Cartón de Colombia al presentar su oposición, señaló como defectos técnicos la no inclusión en la proposición jurídica de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 a probado por el Decreto 3041 del mismo año y 115 de la Ley 100 de 1993, omisión que impide el análisis de fondo del recurso; a su vez expresa, como el tribunal se basó en el criterio hermenéutico de la CC consagrado en la sentencia C-506 de 2001, la modalidad de ataque debió ser la interpretación errónea.

En cuanto al fondo del recurso expresó, conforme a los artículo 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 que desarrollaron las previsiones del 259 del CST y 76 de la Ley 90 de 1946, los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS que no habían cumplido 10 años de servicios y los que comenzaron a trabajar después de dicho momento, quedaron sometidos al régimen general y ordinario previsto en los artículo 11, 12, 14 y 57 del citado acuerdo, razón por la cual sus empleadores fueron subrogados por el ISS en la obligación de pagar la pensión de jubilación, a su vez, se garantizó un régimen de transición solamente para los trabajadores con más de 10 años de servicios, pues los demás quedaron sometidos a las reglas generales de ese cuerpo normativo.

Radicación n.° 70371 SCLAJPT-10 V.00 11 Afirmó, el no pago de aportes en el periodo comprendido entre el 30 de marzo de 1959 al 1 de enero de 1967, se debió a la inexistencia de actividades del ISS, y en el momento del llamado a inscripción se acogió el mismo y, se produjo la inscripción del accionante desde el 1 de enero de 1967 hasta la fecha de terminación de la relación laboral (f.°48 a 55 del cuaderno de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES El recurso de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia (artículos 87, 90 y 91 del CPTSS), los cuales representan el debido proceso, conforme a lo preceptuado en el artículo 29 de la CP, dotando a dicho trámite procesal de orden y racionalidad, sin constituirse en un culto a la forma.

Delineado lo que precede, se observa que aduce la opositora que el cargo debe ser desestimado porque la proposición jurídica no incluyó un conjunto de normas que formaron parte esencial de la decisión del tribunal, como lo son los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, 115 de la Ley 100 de 1993, el anterior reparo, se encuentra basado en el concepto de «proposición jurídica completa» que implicaba una acusación como la que echa de menos el replicante, aspecto superado por el numeral 1° del Decreto 2651 de 1991, convertida en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, en la que se contempló que el Radicación n.° 70371 SCLAJPT-10 V.00 12 señalamiento de cualquiera de las normas sustánciales que constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, era suficiente para cumplir este requisito.

Ahora, como lo pretendido desde el inicio en la demanda primigenia es el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, se observa que de las normas enlistada en la proposición jurídica como lo fueron los artículos 48 y 53 CP, 12 y 14 de la Ley 6 de 1945, 72 de la Ley 90 de 1946 y 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758, son suficientes para determinar que no le asiste razón a la opositora.

De igual forma, en relación a la modalidad señalada no les asiste razón a las opositoras, pues, los argumentos del tribunal para no acceder al derecho reclamado estuvieron supeditados a la adecuación normativa y no se centraron exclusivamente en precedentes jurisprudenciales, tal lo alegado, por tanto, no era la vía de ataque la interpretación errónea, en consecuencia, el cargo cumple los presupuestos legales y constitucional para ser objeto de estudio.

Precisado lo anterior, al estar determinada la orientación jurídica de la acusación, no son objeto de cuestionamiento por las partes los siguientes supuestos fácticos: i) que el demandante nació el 10 de mayo de 1932; ii); que la prestación le fue negada al contar con 475 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para acceder al derecho pensional y, en toda su vida laboral cotizó 770 septenarios, Radicación n.° 70371 SCLAJPT-10 V.00 13 por lo que no acreditaba los requisitos para acceder a la pensión de vejez; iii) que el demandante laboró para la empresa Cartón de Colombia S. A., desde el 30 marzo de 1959 al 17 de agosto de 1979; iv) en interregno del 30 de marzo de 1959 al 31 de diciembre de 1966 no hubo afiliación ante la ausencia de actividades del ICSS; v) que los periodos mencionados no fueron tenidos en cuenta por el fondo de pensiones al momento de realizar los cálculos pensionales.

Los argumentos del tribunal, para no acceder al derecho reclamado se estructuraron básicamente en tres aspectos centrales: i) que en virtud de la reglamentación contenida en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por del Decreto 3041 del mismo año, la cobertura del ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte en la ciudad de Cali inició el 1 de enero de 1967, fecha en que el demandante contaba con menos de diez años de servicio a la empresa Cartón de Colombia, operándose la subrogación total del riesgo de vejez en la entidad de seguridad social; ii) que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no existía la obligación del empleador de constituir las correspondientes reservas actuariales; iii) y en cuanto al título pensional solicitado solo es procedente si el vínculo laboral se encuentra vigente al 23 de diciembre de 1993.

Por otro lado, la censura considera que el tribunal erró al desconocer que la empresa Cartón de Colombia S. A., en su calidad de empleador del accionante tenía la obligación de hacer la provisión de los recursos necesarios para garantizar el pago de los aportes al sistema de seguridad Radicación n.° 70371 SCLAJPT-10 V.00 14 social en pensiones, correspondientes al periodo laborado por el demandante entre el 30 de marzo de 1959 y el 31 de diciembre de 1966, para que de esa manera le fuese reconocida la pensión de vejez por parte de la entidad de seguridad social previo el cumplimiento de los requisitos de edad y semanas cotizadas.

Anotado lo que precede, el problema jurídico a dilucidar por parte de la Sala, se centra en establecer si el tribunal se equivocó al establecer que al realizar la afiliación al ISS, en el año de 1967 hubo una subrogación total y, los periodos anteriores a dicha data efectivamente laborados no existía obligación del empleador de realizar los aprovisionamientos pertinentes, los cuales debían ser compensado por el empleador a través cálculo actuarial a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.

Para resolver el problema puesto a consideración de la Sala, es de precisar que el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación se encontraba radicado en cabeza del empleador antes de la creación del Instituto Colombiano de Seguros Sociales. Con la expedición de la Ley 90 de 1946, se creó un sistema de transición progresivo y gradual de normas y responsabilidades frente al riesgo de vejez, disponiéndose en sus artículos 72 y 76, que la entidad aseguradora asumiría gradualmente el riesgo en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

Radicación n.° 70371 SCLAJPT-10 V.00 15 De lo anteriormente expuesto, se resalta que la carga pensional de jubilación continuó radicada en los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria y que el llamado a inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte ordenado a través del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, no se traducía en un total desprendimiento de las obligaciones del empleador, pues en todo caso, este mantiene el deber de reconocer el tiempo efectivamente laborado con el consecuente pago del cálculo actuarial, en los eventos de que la subrogación no cubriera el periodo totalmente laborado e impidiera la consolidación del derecho pensional del trabajador.

Bajo los anteriores derroteros, la Sala estima que en lo que concierne al recurso extraordinario, el tribunal cometió los errores que se le endilgan, por lo que se expone a continuación. Sobre la responsabilidad del empleador ante la omisión de la afiliación en los eventos en los cuales no existía el deber legal, bien sea porque no había cobertura o por otras razones, la Sala ha decantado, que estos interregnos deben ser contabilizado, como efectivamente cotizado, para efectos de reconocimiento de la pensión de vejez, al respecto, en sentencia CSJ SL9856-2014, reiterada en la CSJ SL3810- 2020, en la que se expresó lo siguiente: De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el Radicación n.° 70371 SCLAJPT-10 V.00 16 “mejoramiento integral de los trabajadores”, que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.

Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.

Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: “En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.

Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS”. En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

Radicación n.° 70371 SCLAJPT-10 V.00 17 Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

En igual sentido, en sentencia CSJ SL1356-2019, que reitero lo dicho en la sentencia CSJ SL5535-2018, sobre la temática puesta a consideración, expresó: […] Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;

(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al condenar al empleador a «reconocer y constituir TITULO (sic) PENSIONAL» a favor del accionante, correspondiente al periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1972 y el 2 de enero de 1984, pues como quedó visto en precedencia, ello condujo a la protección integral que se debe al trabajador.

Por consiguiente, los periodos tantas veces señalados y sobre los cuales no hubo cotización aún en ausencia de Radicación n.° 70371 SCLAJPT-10 V.00 18 cobertura, la obligación se encuentra radicada en cabeza del empleador, quien deberá asumirla a través de un cálculo actuarial para cubrir las contingencias que se deriven de la vejez, invalidez o muerte, recursos destinados a garantizar el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del sistema de seguridad social.

Ahora, respecto a la falta de regulación normativa antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, la Sala ha tenido la oportunidad de referirse a este aspecto, entre otras en las sentencias CSJ SL3810-2020, CSJ SL3661-2020, CSJ SL3005-2020 que reiteraron lo expresado en la CSJ SL17300-2014, en ésta última se expuso: El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior.

Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador.

En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que Radicación n.° 70371 SCLAJPT-10 V.00 19 parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el “mejoramiento integral de los trabajadores”, que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

Por último, en relación a la existencia del vínculo contractual laboral del demandante estaba vigente al momento de entrada en rigor del sistema general de pensiones, 1 de abril de 1994, no es procedente la exigencia de este requisito, pues, es posterior al momento en que el accionante cumplió con los requisitos de edad (60 años, 1992) y tiempo de servicio, pues, sería darle efectos retroactivos a la Ley 100 de 1993, lo que esta proscrito en el derecho laboral y de la seguridad social a la luz de lo Radicación n.° 70371 SCLAJPT-10 V.00 20 contemplado en el artículo 16 del CST, de su efecto general inmediato.

Aunado a que tal circunstancia es irrelevante, pues aun antes de la expedición de tal normativa, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL 2138 de 2016, esta Sala precisó: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388- 2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.

Teniendo presente los anteriores precedente Radicación n.° 70371 SCLAJPT-10 V.00 21 jurisprudencial, considera la Sala que el sentenciador de alzada incurrió en el yerro jurídico endilgado, toda vez que el empleador debe reconocer los tiempos de servicio efectivamente laborados por el trabajador, reflejados en el pago del cálculo actuarial pagado a entera satisfacción del ente de seguridad social, ya que solo en ese evento queda liberado de la carga que le correspondía derivada de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Previo a resolver lo que en instancia corresponda, para mejor proveer, se dispondrá que por la Secretaría de la Sala se oficie a: Colpensiones para que, en el término de 10 días hábiles siguientes al recibo de la comunicación, remita a esta Corporación la historia laboral del demandante y todos los actos administrativos relacionados con su solicitud pensional, quien se identifica con la cédula de ciudadanía número 2.691.174.

Cartón de Colombia S.A., para que, en el término de 10 días hábiles siguientes al recibo de la comunicación, remita a esta Corporación certificación en la que conste los extremos de la relación laboral y lo que percibió el demandante durante el periodo comprendido el 30 de marzo de 1959 y el 17 de agosto de 1979, por los siguientes conceptos: asignación básica mensual, prima de servicios y vacaciones, auxilio de alimentación y de transporte, valor del trabajo nocturno, suplementario y horas extras, y trabajo en días dominicales y feriados y cualquier emolumento que por cualquier Radicación n.° 70371 SCLAJPT-10 V.00 22 concepto hubiese percibido en calidad de extrabajador, quien se identifica con la cédula de ciudadanía número 2.691.174.

Recibida la anterior prueba documental, córrase traslado a las partes por el término de tres (3) días conforme al artículo 110 del CGP. Cumplido lo anterior, vuelva el proceso al Despacho, para proferir la sentencia de instancia que en derecho corresponda. Sin costas ante la prosperidad del recurso extraordinario. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintisiete (27) de noviembre de dos mil catorce (2014) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por AURELINO MUÑOZ contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y CARTÓN DE COLOMBIA S.A. Previo a resolver lo que en instancia corresponda, para mejor proveer, se dispondrá que por la Secretaría de la Sala se oficie a: Colpensiones para que, en el término de 10 días hábiles siguientes al recibo de la comunicación, remita a esta Radicación n.° 70371 SCLAJPT-10 V.00 23 Corporación la historia laboral del demandante y todos los actos administrativos relacionados con su solicitud pensional, quien se identifica con la cédula de ciudadanía número 2.691.174.

Cartón de Colombia S.A., para que, en el término de 10 días hábiles siguientes al recibo de la comunicación, remita a esta Corporación certificación en la que conste los extremos de la relación laboral y lo que percibió la demandante durante el periodo comprendido el 30 de marzo de 1959 y el 17 de agosto de 1979, por los siguientes conceptos: asignación básica mensual, prima de servicios y vacaciones, auxilio de alimentación y de transporte, valor del trabajo nocturno, suplementario y horas extras, y trabajo en días dominicales y feriados y cualquier emolumento que por cualquier concepto hubiese percibido en calidad de extrabajador, quien se identifica con la cédula de ciudadanía número 2.691.174.

Recibida la anterior prueba documental, córrase traslado a las partes por el término tres (3) días conforme al artículo 110 del CGP. Cumplido lo anterior, vuelva el proceso al Despacho, para proferir la sentencia de instancia que en derecho corresponda. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Radicación n.° 70371 SCLAJPT-10 V.00 24 Radicación n.° 70371 SCLAJPT-10 V.00 25 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Salads Casad.' Labsral OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado Ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicación n° 70371 REFERENCIA: AURELINO MUÑOZ vs. CARTON DE COLOMBIA S.A. Y OTRO Con el debido respeto por las decisiones de la Sala, en esta oportunidad manifiesto mi salvamento de voto en torno a la obligación pensional decretada a cargo del empleador, por los tiempos de servicios prestados por el actor entre el 30 de marzo de 1959 y el 31 de diciembre de 1966, lapso anterior a aquel en el que se decretara la cobertura geográfica del ISS, para lo cual me remito a las razones expuestas en el salvamento de voto dentro del proceso con radicación 37779.

Estas son las razones por las cuales salvo el voto. Fecha ut supra CADENA FERNAND ASTILLO