SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL5109-2021 Radicación n.º 80503 Acta 037 Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por PILAR GUERRERO FRANCO frente a la sentencia proferida por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 7 de noviembre de 2017, en el proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.
ANTECEDENTES Pilar Guerrero Franco demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en adelante Porvenir S.A., con el fin Radicación n.° 80503 SCLAJPT-10 V.00 2 de que se declarara la nulidad del traslado que se produjo entre una y otra entidad el 1º de julio de 1994.
Conforme lo anterior, solicitó que, para todos los efectos, se entendiera vinculada sin solución de continuidad al Régimen de Prima Media, debiendo Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones todos los aportes y rendimientos generados en dicho fondo, «[…] sin que le sea posible descontar valor alguno por gastos de administración o cualquier otro».
Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 23 de diciembre de 1963 y que se afilió al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) realizando cotizaciones hasta el 1º de junio de 1994. Informó que el 1º de julio de 1994 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A. Alegó que, su cambio a este último fondo se produjo a causa del error al que fue inducida en tanto se omitió brindarle información clara, veraz y suficiente respecto de las ventajas y desventajas que tenía frente al cambio entre regímenes pensionales.
Incluso, explicó que fue engañada comoquiera que se le prometió acceder a la pensión a la edad que quisiera, aunado a que el valor de la mesada sería superior a la que eventualmente le concedería Colpensiones. En ese orden de ideas, dijo que Porvenir S.A. incumplió con el deber de información que legal y jurisprudencialmente tenía a su cargo.
Radicación n.° 80503 SCLAJPT-10 V.00 3 Por otro lado, manifestó que Porvenir S.A. le entregó unas proyecciones de lo que sería el monto de su pensión para las fechas en que cumpliera 52, 57, 58 y 60 años respectivamente; que, en comparación con lo que sería dicho valor en el Régimen de Prima Media, existe una diferencia de $3.546.819 los cuales dejaría de recibir y que, indiscutiblemente, representarían un perjuicio en su patrimonio.
Aseguró que el 23 de mayo de 2016 elevó una solicitud tanto a Porvenir S.A. como a Colpensiones para que se declarara la nulidad del traslado; que, para el momento en que se presentó la demanda, ninguna de las entidades había dado respuesta, entendiéndose así agotada en debida forma la correspondiente reclamación administrativa. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones.
En cuanto a los hechos, admitió los que tienen que ver con la fecha de nacimiento de la demandante, su vinculación y tiempo de aportes efectuado al ISS y, finalmente, el traslado al Régimen de Ahorro Individual. Sobre los demás, manifestó que no le constaban. Afirmó que, al no haberse incurrido en ninguno de los vicios del consentimiento previstos por la ley (esto es error, fuerza o dolo), no era posible declarar la nulidad del traslado.
De igual forma, dispuso que, al haber estado por más de 20 años vinculada en Porvenir S.A., cualquier omisión o falencia en el acto jurídico de traslado, se vio subsanada. Radicación n.° 80503 SCLAJPT-10 V.00 4 Sobre el particular, mencionó que, Existe un principio del derecho que establece que nadie puede alegar su propia culpa para beneficiarse, por ende no puede la demandante establecer que fue negligente durante más de veinte años para preguntar y averiguar si lo manifestado por el asesor de AFP PORVENIR era o no cierto, pues es obligación de cada persona informarse antes de tomar cualquier determinación, pues el desconocimiento de la ley no es excusa.
Ahora bien, es claro que la afiliación al Fondo Privado acaeció en 1994, por ende encontrándonos veinte años después, es pertinente mencionar que el transcurso de tiempo subsanó cualquier tipo de error que hubiese podido suceder, pues la demandante nunca dejó de cotizar, y no se observa que durante estos años haya presentado algún tipo de queja o reclamo en relación con su traslado de régimen pensional.
En su defensa, propuso las excepciones de buena fe, cobro de lo no debido, inexistencia del derecho por falta de causa y título para pedir, «Presunción de legalidad de los actos administrativos» y prescripción. Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la accionante y el momento en que se trasladó al Régimen de Ahorro Individual.
Frente a los demás, aseguró que no le constaban. Consideró que no era posible declarar la nulidad del traslado, comoquiera que la información brindada fue integral, en la que se explicaron las ventajas y desventajas de pertenecer a cada uno de los regímenes pensionales. Así mismo, dispuso que la voluntad de la demandante para vincularse a Porvenir S.A. no estuvo viciada, Radicación n.° 80503 SCLAJPT-10 V.00 5 comoquiera que suscribió de manera libre y voluntaria el correspondiente formulario de afiliación. Incluso, precisó que la señora Guerrero Franco no hizo uso de las potestades que le otorga la ley para haber retornado al Régimen de Prima Media y que, adicionalmente, no había sido afectada ninguna expectativa legítima que le hubiera permitido regresar en cualquier momento a Colpensiones, según los pronunciamientos hechos por la Corte Constitucional en las sentencias CC C-789 de 2002 y CC SU-130 de 2013.
Por último, argumentó que la acción para reclamar la nulidad de la afiliación ya estaba prescrita, pues habían transcurrido más de veinte entre el acto jurídico y la reclamación presentada. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, cobro de lo no debido, buena fe y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá D.C. mediante fallo del 20 de abril de 2017, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la afiliación de la demandante señora PILAR GUERRERO FRANCO al régimen de ahorro individual con solidaridad, realizada el 1º de junio de 1994, para entender vinculada a la demandante, en forma válida, al régimen de prima media administrado por Colpensiones, todo de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Radicación n.° 80503 SCLAJPT-10 V.00 6 SEGUNDO: CONDENAR a la demandada FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a trasladar a COLPENSIONES todos los valores que recibió con motivo de la afiliación de la demandante PILAR GUERRERO FRANCO, tales como cotizaciones, bonos pensionales, comisiones, rendimientos financieros, cálculos actuariales, conforme la parte motiva.
TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a aceptar el traslado de aportes que efectúe PORVENIR S.A., para que proceda a activar la afiliación de la demandante como si nunca se hubiese traslado (sic) del régimen de prima media con prestación definida. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por las accionadas y al surtirse el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. a través de sentencia del 7 de noviembre de 2017, revocó la decisión del juzgado y, en su lugar, absolvió a las demandadas.
En aras de fundamentar su decisión, hizo mención del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 para referirse a la posibilidad que tienen los afiliados de escoger libre y voluntariamente entre los dos regímenes pensionales coexistentes entre sí, es decir, el de Prima Media y el de Ahorro Individual con Solidaridad. Así mismo, mencionó que las personas pueden trasladarse cuando quieran después de pasados 5 años de la selección inicial; que dicha posibilidad queda restringida para todos aquellos que les faltaren menos de 10 años para causar el derecho, por razones de capitalización y sostenibilidad financiera del Sistema.
Sin embargo, para Radicación n.° 80503 SCLAJPT-10 V.00 7 quienes fueran beneficiarios de la transición por tiempo de servicios, la Corte Constitucional dispuso que podían retornar a Colpensiones sin importar la fecha en que desearan hacerlo. Así las cosas, analizó la situación particular de la señora Guerrero Franco y estimó que a ella no le era posible retornar a Colpensiones, pues lo cierto es que le faltaban menos de diez años para cumplir la edad mínima y, adicionalmente, no estaba cobijada por la transición puesto que tenía 7 años, 7 meses y 17 días de cotizaciones al 1º de abril de 1994.
Ahora bien, respecto de los vicios del consentimiento alegados por la demandante, señaló que no había pruebas suficientes aportadas que así lo evidenciaran, dado que era ella quien tenía la carga de la prueba de allegarlas al plenario según el artículo 167 del Código General del Proceso. Por otra parte, explicó que el desconocimiento de la ley es un error de derecho que en modo alguno afecta el consentimiento, por lo que la falta de entendimiento de la norma en modo alguno puede conllevar a la nulidad del traslado, en virtud del artículo 1509 del Código Civil.
Frente a las proyecciones que se aportaron al expediente, enfatizó en que no eran conducentes para demostrar el posible engaño, pues solo se hicieron hasta el 2016 y con una información completamente diferente a la Radicación n.° 80503 SCLAJPT-10 V.00 8 que se tenía en julio de 1994, fecha en la que se vinculó a Porvenir S.A. Manifestó que el precedente desarrollado por la Corte Constitucional estaba fundado en supuestos fácticos diferentes, en donde a las personas les quedaba poco tiempo para pensionarse o se les había alterado una expectativa legítima; no obstante, ese no fue el caso de la demandante pues en 1994 le faltaban más de 26 años para adquirir la prestación y tampoco tenía 35 años al 1º de abril de 1994.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, una vez constituida en sede de instancia, confirme en su totalidad la del juez.
Con tal propósito formula un cargo por la causal primera, el cual es replicado por las demandadas y se resuelve a continuación. VI. ÚNICO CARGO Radicación n.° 80503 SCLAJPT-10 V.00 9 Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial, […] a través de la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 48 de la Constitución Nacional; igualmente del artículo 48 de la Ley 1328 de 2009, que modificó los literales c) y d) del artículo 60 de la ley 100 de 1993 párrafo 3; y del artículo 3 del decreto 692 de 1994; inaplicación de precedente jurisprudencial contenido en las sentencias CSJ SL31989, 9 sep. 2008, CSJ SL31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJL SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019 […].
Señala la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP PORVENIR PENSIONES Y CESANTÍAS, indujo a error al demandante, al decir que lo pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad y con una mesada superior a la que le podía reconocer el ISS. Liberando a la AFP PORVENIR de la responsabilidad por la inobservancia del deber de información. 2.
Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que el traslado de la señora PILAR GUERRERO FRANCO al RAIS fue de manera libre, espontánea y voluntaria, aduciendo además, de manera ligera, que no existe prueba alguna de haber sido engañado y expresar que la simple afirmación de haberse trasladado de régimen de manera libre y voluntaria es suficiente para la validez del acto. 3.
Dio por demostrado sin estarlo que la demandante no probó haber sido inducida a engaño y error para trasladarse de régimen; invirtiendo la carga de la prueba en disfavor del (sic) demandante. 4. Dio por demostrado que a pesar de que la asesora comercial de Porvenir no le informó qué ocurriría si cambiaba de régimen, ello no constituía un vicio del consentimiento. 5.
No dio por demostrado estándolo, que con la inducción a engaño para que cambiara de régimen, por parte de Porvenir por medio de su asesora comercial, generó un perjuicio a mi mandante y un claro detrimento a la mesada pensional. 6. Dar por demostrado sin estarlo, la escogencia libre y voluntaria del traslado de régimen pensional de mi mandante la señora PILAR GUERRERO FRANCO del régimen de prima media administrado por COLPENSIONES al de ahorro individual de la AFP PORVENIR S.A. Radicación n.° 80503 SCLAJPT-10 V.00 10 7.
Dar por demostrado sin ser así, que la AFP PORVENIR S.A. cumplió con el deber de información detallada, amplia y suficiente para que la demandante, una vez conocía la meta final o el resultado último de la negociación de su traslado, pudiera estar consciente del verdadero efecto de ese movimiento para poder optar por él en forma consciente y libre de manera tal que les permitan la adopción de decisiones informadas. 8.
No dio por demostrado estándolo que la AFP PORVENIR SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, no realizó un estudio previo a la AFILIACIÓN DE PILAR GUERRERO FRANCO, que la llevara a CONCLUIR de manera inequívoca que definitivamente quería trasladarse al régimen de ahorro individual. Lo anterior, producto de la equivocada valoración de los medios de convicción: PRUEBAS CALIFICADAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS 1.
La demanda, donde se evidencia que no hubo solicitud de traslado de mi mandante. 2. Contestación de la demanda, en que tratan de justificar la mala asesoría comercial brindada a mi mandante, sin una sola prueba que sustente sus dichos. 3. Formulario de afiliación, documento con el cual la AFP pretende justificar que la actora estaba plenamente consciente de la decisión que había tomado en forma libre y espontánea.
PRUEBA NO CALIFICADA Y MAL APRECIADA Pruebas aportadas con la demanda, documentales relacionadas en los numerales 4, 5, 6 y 7; fotocopia de la historia laboral consolidada de mi mandante que acredita sus cotizaciones al momento del traslado de régimen y en el ISS; documento denominado “Análisis Jurídico y Financiero” realizado por la Empresa MS Aciertos Jurídicos Ltda., que proyecta la mesada pensional de mi mandante en los dos regímenes, que se aportó con la demandada y decretada.
Como sustento del cargo, esgrime que el Tribunal erró, en primer lugar, al desconocer el precedente jurisprudencial Radicación n.° 80503 SCLAJPT-10 V.00 11 de esta Corporación en el que se ha desarrollado que para este tipo de casos debe declararse la nulidad del traslado. En segundo lugar, porque no invirtió la carga de la prueba al fondo privado para que demostrara que sí brindó en debida forma la asesoría requerida y, por el contrario, continuó exigiendo a la afiliada que acreditara el engaño al que se vio sometida.
Adicionalmente, advierte que las proyecciones efectuadas e incluidas en el expediente muestran cómo, las promesas hechas por el fondo privado al momento del traslado fueron falsas, pues lo cierto es que no se pudo pensionar a la edad que quería ni en un monto superior al que ofrecería Colpensiones. Por tal motivo, luego de transcribir las normas suscitadas dentro de la proposición jurídica, así como algunos extractos de las providencias de la Sala, colige que Porvenir S.A. faltó en su obligación de informar y asesorarla con respecto a las ventajas y desventajas que ofrecía cada uno de los regímenes pensionales, así como que no probó durante el proceso lo contrario.
VII. RÉPLICAS Asegura Porvenir S.A. que no se incurrió en ninguno de los errores que se atribuyen y, por el contrario, la decisión estuvo ajustada a las leyes vigentes y a los medios de convicción del plenario. Radicación n.° 80503 SCLAJPT-10 V.00 12 Por una parte, aduce que la casacionista no demostró la comisión de los vicios del consentimiento a los que presuntamente se vio inducida, siendo que debía hacerlo con base en las cargas de la prueba contenidas en el artículo 167 del Código General del Proceso.
De otro lado, prevé que, la información brindada por los asesores no fue desacertada, comoquiera que el Régimen de Ahorro Individual sí ofrece mejores prerrogativas que las del de Prima Media como, por ejemplo, la devolución de saldos en contraposición a la indemnización sustitutiva, al igual que la posibilidad de incluir el capital de la cuenta individual en la masa sucesoral en caso de muerte de la afiliada.
Ahora bien, consagra que el precedente de esta Corporación no le es aplicable al presente asunto, dado que la señora Guerrero Franco no era beneficiaria de la transición y, en esa medida, su expectativa legítima no se vio condicionada a causa de la afiliación al fondo privado. Por último, luego de hacer alusión a ciertas normas del Código Civil, sintetiza su oposición en los siguientes términos: [ ] como quiera que la demandante recurrente cuestiona la decisión del Ad quem que ha debido confirmar la sentencia del Juez A quo y dejar sin efecto el acto jurídico de traslado inicial celebrado en 1994, pues al estar de acuerdo que fue libre y voluntario, no es posible aceptar que veintiséis años después pueda alegarse la falta de información integral por el simple hecho que lo diga una de las partes del acto jurídico, ya que no puede anularse de manera unilateral, cuando una de las partes desee revocarlo, en especial, porque luego de que se ha ejecutado Radicación n.° 80503 SCLAJPT-10 V.00 13 no le interesan los lineamientos propios del régimen de ahorro individual, aunque el conocimiento y la información se pusieron de presente desde el momento precontractual, por lo que no caben a estas alturas reclamar la nulidad del acto primigenio, que como lo dijimos antes es una situación genérica de invalidez del acto jurídico, que provoca que una norma, acto jurídico, acto administrativo o acto judicial deje de desplegar sus efectos jurídicos, retrotrayéndose al momento de su celebración, pero que exige que para que una norma o acto sean nulos se requiere de una declaración de nulidad, expresa o tácita, ya que tal declaración de nulidad busca proteger intereses que resultan vulnerados por no cumplirse las prescripciones legales al celebrarse un acto jurídico.
Colpensiones argumenta que la carga dinámica de la prueba no puede ser absoluta y que, por el contrario, es responsabilidad de cada una de las partes hacer valer los hechos que exhiben, los cuales en este caso son la presencia de un eventual vicio del consentimiento al que presuntamente fue sometida la accionante, así como el incumplimiento en el deber de información que está a cargo de las administradoras.
En lo concerniente al mecanismo idóneo para demostrar el suministro de información, explica que solo podía ser el formulario de afiliación toda vez que es a partir del 2016 que se empezaron a exigir documentos adicionales, entre ellos, las proyecciones ausentes en el expediente a las que se refiere la recurrente. Ahora bien, hace mención del artículo 1604 del Código Civil y sostiene que este solo endilga una responsabilidad objetiva a los fondos de pensiones; que dicha interpretación por parte de la Corte es ilógica pues atenta contra la obligación mínima de los afiliados de asesorarse.
Radicación n.° 80503 SCLAJPT-10 V.00 14 Adicionalmente, consagra que con el traslado entre regímenes no se vulneró ninguna expectativa legítima o derecho consolidado, por lo que no hay lugar a declarar la nulidad ni mucho menos aplicar el precedente que está vigente en esta Corporación. Incluso, señala que la solicitud de declaratoria incoada dentro del proceso, vulnera flagrantemente el principio de sostenibilidad financiera y la garantía de protección del derecho fundamental a la seguridad social de los afiliados.
VIII. CONSIDERACIONES Varios fueron los argumentos utilizados por el Tribunal para revocar la sentencia del juzgado y, en su lugar, no declarar la nulidad del traslado invocada. Por una parte, sostuvo que no era viable aducir que hubo un engaño por parte de Porvenir S.A. para persuadir a la demandante de que se trasladara al Régimen de Ahorro Individual, pues lo cierto es que ella no acreditó ningún error o vicio del consentimiento al momento de producirse su afiliación. De otro lado, si bien aceptó que los afiliados debían escoger libre y voluntariamente entre ambos regímenes prestacionales, lo cierto es que el desconocimiento de la ley constituye un error de derecho que en modo alguno vicia el consentimiento.
Además, hizo énfasis en que a la señora Guerrero Franco no se le afectó ninguna expectativa legítima con el acto jurídico del traslado y que, en esa medida, no Radicación n.° 80503 SCLAJPT-10 V.00 15 aplicaba el precedente traído a colación. Al respecto, la recurrente se opone a tales manifestaciones y, a partir de la enunciación de algunos medios de convicción que a su juicio fueron mal apreciados, insistió en que no había evidencia de la asesoría hecha por Porvenir S.A., a pesar de que era dicha sociedad quien tenía la correspondiente carga probatoria.
A su vez, hizo énfasis en el formulario de afiliación y dijo que dicha prueba, en sí misma, no acreditaba que hubiera existido la información requerida. Además, sostuvo que la nulidad del traslado era un tema relacionado con la asimetría de la información. Encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si el Tribunal se equivocó al evaluar si declaraba la nulidad del traslado realizado por la demandante desde el Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A., con ocasión de una falta en el deber de información atribuible al fondo privado.
Sea esta la oportunidad nuevamente para reiterar la postura que, sobre lo planteado, ha consolidado esta Corporación a través de su jurisprudencia. Así, el tema concerniente a la nulidad de traslado entre regímenes pensionales ha sido abordado con suficiencia y, a través del desarrollo de distintas aristas que giran entorno a esta Radicación n.° 80503 SCLAJPT-10 V.00 16 problemática, a saber: I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho de la afiliada en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social.
Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que cada una tiene a su cargo. Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos.
Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones Radicación n.° 80503 SCLAJPT-10 V.00 17 en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan.
Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media (administrado por el ISS – hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudieran satisfacer las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993.
De ahí que, inexorablemente, se evidencie la importancia de que, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, comprometen la escogencia libre y consiente de la afiliada. En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] […] Radicación n.° 80503 SCLAJPT-10 V.00 18 Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.
Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto).
II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para la afiliada la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es su deber suplir de la mejor manera posible todas las Radicación n.° 80503 SCLAJPT-10 V.00 19 contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte.
Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.
Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.
Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. Radicación n.° 80503 SCLAJPT-10 V.00 20 Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso de traslado, como de los beneficios o inconvenientes que se puedan recaer sobre la afiliada, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales.
Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;
(iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica.
Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no debe ser superficial ni abstracta, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de Radicación n.° 80503 SCLAJPT-10 V.00 21 cada uno de los afiliados. En ese orden de ideas, hace parte de los datos necesarios que se deben entregar, entre otros, la posibilidad de que aquellas personas vinculadas al Régimen de Prima Media y que eran beneficiarias del régimen de transición, puedan perder dicha expectativa legítima de acceder a la pensión de vejez conforme a las prerrogativas existentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
No cabe duda, que ocultar dicha novedad representa un agravio para la interesada, al menos, en lo que atañe al simple hecho de no poder decidir con todos los elementos de juicio que rodean su caso particular. III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, la afiliada contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).
Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la Radicación n.° 80503 SCLAJPT-10 V.00 22 información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
IV. Efectos de la nulidad de traslado Sobre las consecuencias de declarar la nulidad del traslado entre regímenes pensionales, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que la afiliada tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.
No está de más aclarar que dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte de la afiliada. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al Radicación n.° 80503 SCLAJPT-10 V.00 23 momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.
V. Caso concreto Del análisis del cargo presentado se encuentra que no fueron objeto de discusión dentro de las instancias los siguientes supuestos fácticos: (i) que Pilar Guerrero Franco nació el 23 de diciembre de 1963; (ii) que no era beneficiaria del régimen de transición por edad ni por tiempo de servicios; Radicación n.° 80503 SCLAJPT-10 V.00 24 (iii) que se afilió al ISS el 4 de febrero de 1985 e hizo cotizaciones hasta junio de 1994 y (iv) que en julio de 1994 se afilió al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A. Pues bien, a partir de los hechos, las conclusiones emitidas por el Tribunal, el criterio jurisprudencial reseñado y las pruebas acusadas como mal valoradas o inapreciadas por la casacionista, es posible llegar a las siguientes conclusiones: 1.
Se evidencia la falta en el deber de información en la que incurrió Porvenir S.A., pues en ninguna prueba media constancia de los beneficios o contingencias a las que estaría sometida en caso de trasladarse. Lo anterior, con independencia de si era o no beneficiaria de la transición, pues lo que se discute es una asimetría de la información y no únicamente una afectación de expectativas legítimas.
En consecuencia, el tema de la nulidad de traslado concierne a todo tipo de afiliados que, conforme a la ley, no se hubieran traslado de manera libre y con conocimiento. De igual forma, se percibe un claro desatino al estimar que la carga de la prueba estaba en cabeza de la afiliada, pues se reitera, era el fondo privado quien debió allegar al plenario todos los datos suministrados a la señora Guerrero Franco no solo en la etapa previa al traslado, sino también a lo largo de su permanencia en el Régimen de Ahorro Individual.
Radicación n.° 80503 SCLAJPT-10 V.00 25 2. Dicho lo anterior, no se busca crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición con el de Ahorro Individual, o presumir que siempre hubo engaño por no mediar documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada.
En su lugar, por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados. No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario.
Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del Sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, finalmente, a que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de algún tipo. 3.
En ese orden de ideas, se advierte que, las conclusiones de Tribunal fueron desacertadas en la medida en que sugirió que la decisión tomada por la demandante fue Radicación n.° 80503 SCLAJPT-10 V.00 26 suficiente solo con suscribir el formulario de vinculación a Porvenir S.A. Ciertamente, las pruebas documentales contenidas en el expediente y que resultan hábiles para su estudio en casación, no dan cuenta de que la trabajadora tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo que siguió existiendo una evidente asimetría de la información que da lugar a evidenciar los errores del Tribunal en el modo en que fueron acusados.
Los cargos prosperan en los términos en que fueron presentados. Sin costas en el recurso extraordinario. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde, reiterando que debe declararse la nulidad de la afiliación de la señora Guerrero Franco al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de este, dando lugar a que se considere que sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad.
Radicación n.° 80503 SCLAJPT-10 V.00 27 Por otro lado, se confirmará la sentencia de primera instancia, en el sentido de ordenar a Porvenir S.A. que traslade a Colpensiones los aportes que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017).
No se declarará la prescripción de la acción para solicitar la nulidad de traslado, pues esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social. Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.
Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. Las costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas. X. DECISIÓN Radicación n.° 80503 SCLAJPT-10 V.00 28 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el siete (7) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por PILAR GUERRERO FRANCO en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la decisión proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 20 de abril de 2017.
SEGUNDO: Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 1 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SALVAMENTO DE VOTO SL5109-2021 Radicación n.º 80503 Acta 037 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por PILAR GUERRERO FRANCO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 7 de noviembre de 2017, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.
Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, debo apartarme de la sentencia, pues en mi sentir no debió casarse la providencia impugnada, porque lo pretendido en el presente proceso fue la declaratoria de nulidad del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Radicación n.° 80503 SCLAJPT-10 V.00 2 Solidaridad, soportada en la omisión de información veraz y suficiente.
Al respecto esta Sala al resolver el recurso extraordinario, concluyó que en la sentencia recurrida el Tribunal incurrió en yerro jurídico, pues la AFP tenía la obligación de demostrar que no hubo asimetría de la información, lo cual no ocurrió. En mi sentir la sentencia aprobada por mayoría de la Sala, resulta insuficiente para resolver el caso concreto, pues se soportó en la transcripción del precedente jurisprudencial expuesto en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, que si bien ha sido mayoritario en el tema de ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, no es aplicable de manera indiscriminada a todos los eventos en los que se plantea este conflicto, por repetitivos que sean; como ocurre en el sub júdice, en que quedó sentado que la señora Guerrero Franco, ni siquiera era beneficiaria del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que concuerdo con la conclusión del ad quem, en el sentido de que aquella no acreditó la existencia de los vicios del consentimiento alegados (art. 167 CGP).
Lo anterior indica que el cargo no debía prosperar y que debió mantenerse incólume la sentencia del Tribunal; razón por la cual me aparto de la decisión de la mayoría. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA