SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL5109-2020 Radicación n.° 70271 Acta 42 Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DAMARY URIBE URIBE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 28 de marzo de 2014, en el proceso que instauró la recurrente contra JUGOS TROPICALES S.A.S. I.

ANTECEDENTES Damary Uribe Uribe llamó a juicio a la empresa mencionada, con el fin de que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo, desde el 12 de octubre de 1989 hasta el 21 de junio de 2010, para desempeñar el cargo de asesor comercial, vendedora, con un salario de $1.428.249 mensuales. Contrato que fue terminado unilateralmente por el empleador y sin justa causa, cuando ella se encontraba Radicación n.° 70271 SCLAJPT-10 V.00 2 amparada por el fuero laboral reforzado contenido en el art. 26 de la Ley 361 de 1997.

En consecuencia, pidió se ordenara su reintegro, toda vez que la empresa no solicitó el permiso administrativo correspondiente; junto con la indemnización de 180 días de salario; los salarios y prestaciones, y el pago de las cotizaciones a seguridad social, dejados de cancelar hasta el momento del reintegro. Se condene a la pasiva a reconocer las cotizaciones a seguridad social en pensiones durante el tiempo comprendido entre el 1 y 31 de enero de 1995, 1 de noviembre de 1996 y 31 de julio de 1998; también el pago de las comisiones por ventas en los meses de marzo a junio de 2010, equivalente al 5%, en la suma de $8.018.888 o lo que se demuestre en el proceso, y tres días de salario laborados en vacaciones de 2008.

Subsidiariamente, la actora solicitó la reliquidación de prestaciones con el salario promedio por las ventas efectuadas durante el 2010, esto es, desde el 1 de enero al 21 de junio de 2010; la devolución de los dineros retenidos por la empresa; el pago de las cotizaciones a pensiones adeudadas junto con las comisiones de 2010 que no le fueron pagadas y los tres días de vacaciones que tuvo que laborar, más la indemnización moratoria.

La parte actora fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la pasiva desde el 12 de octubre de 1989 hasta el 21 de junio de 2010, sin solución de continuidad. En este tiempo, narró, firmó varios contratos de trabajo a petición de la empresa. El despido se hizo sin la autorización del Ministerio de Trabajo, a pesar de que ella se Radicación n.° 70271 SCLAJPT-10 V.00 3 encontraba diagnosticada con la enfermedad siquiátrica identificada como trastorno mixto de ansiedad y depresión, ansiedad anticipatoria.

Manifestó que la enfermedad que padecía fue ocasionada por el estrés laboral generado en el ejercicio de sus funciones en la empresa. Por ese trastorno, fue tratada en la EPS, Centro Campo Abierto. El examen médico ocupacional de retiro conceptuó «retiro con control en EPS; recomendaciones: continuar controles psiquiatría, ortopedia, cirugía general EPS».

Igualmente, señaló que tenía un salario básico equivalente al salario mínimo vigente más comisiones por ventas, pero, en el tiempo comprendido entre marzo a junio de 2010, la empresa solo le reconoció el básico, es decir, no le pagó las comisiones cuya relación pormenorizó. En las vacaciones de 2009, debió reintegrarse tres días antes de terminarse el periodo vacacional y estos días no le fueron cancelados.

La empresa dejó de cotizar a pensiones en los meses que relacionó y nunca le pagó el auxilio de transporte al que tenía derecho, por haber pactado un salario básico igual al salario mínimo. A la terminación del contrato de trabajo, la demandada no le ha cancelado la liquidación de prestaciones sociales y le efectuó ilegalmente retención de salarios y prestaciones sociales por $8.000.000 (fs. 2 al 25).

La parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que el contrato de trabajo inició el 1 de junio de 1998 y terminó el 25 de junio de 2010. Radicación n.° 70271 SCLAJPT-10 V.00 4 Agregó que el contrato fue terminado con justa causa, según la carta de despido, y la empresa no tenía que pedir autorización administrativa para despedir.

La actora se negó a recibir la liquidación en la empresa y, por esta razón, se la envió por correo certificado a su domicilio. Ella recibió un préstamo del empleador y autorizó pagarlo con el producto de sus salarios y prestaciones sociales. No se le pagó auxilio de transporte, porque tenía un vehículo asignado por la empresa que utilizaba todo el tiempo.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de cualquier obligación a cargo de la pasiva; abuso del derecho, temeridad, mala fe y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 26 de noviembre de 2013, en oralidad (fs.° 270 a 273), declaró la existencia del contrato desde el 1 de junio de 1998 hasta el 21 de junio de 2010.

Condenó a la indemnización por despido sin justa causa equivalente a $11.957.300,63; a los aportes a seguridad social en pensiones por los meses de junio y julio de 1998, representados en cálculo actuarial y situado ante el fondo de pensiones correspondiente; y absolvió de las demás pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 70271 SCLAJPT-10 V.00 5 La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo de 28 de marzo de 2014, resolvió sendos recursos de apelación y revocó parcialmente el fallo, para absolver a la pasiva de reconocer el pago de los aportes a seguridad social de los meses de junio y julio de 1998.

Lo confirmó en todo lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal consideró como fundamento de su decisión, respecto del recurso de la parte actora, que su inconformidad se centró en tres puntos fundamentales, los cuales fueron debidamente sustentados: 1) en los extremos de la relación laboral, en cuanto a que esta se mantuvo vigente entre el 12 de octubre de 1989 y el 21 junio 2010, por tanto, la indemnización por despido injusto debía calcularse por todo este tiempo; 2) en la procedencia del reintegro de la trabajadora y el pago de la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por el presunto despido en estado de incapacidad y 3) en el incumplimiento en el pago las comisiones constitutivas de salarios que se encontraba acreditado en el plenario. 1.

En cuanto a los extremos temporales de la relación, el juez colegiado partió de que la demandante señaló que existió un vínculo único vigente entre el 12 de octubre del 89 y el 21 de junio de 2010, mientras que la demandada indicó que la relación laboral inició el 1 junio de 1998 y no, en la fecha referida en la demanda. Con base en la prueba documental consistente en el contrato individual de trabajo a término indefinido suscrito entre las partes, el Radicación n.° 70271 SCLAJPT-10 V.00 6 juzgador estableció la fecha de inicio de labores del 1 de junio de 1998, las modificaciones efectuadas al contrato el 1 de agosto 2003 y 3 de febrero 2004, y la constancia de acuerdo de terminación del contrato de trabajo de fecha 13 de septiembre de 1999; que, si bien se presentó un acuerdo para dar por terminado el contrato de trabajo a partir del 15 de septiembre de 1999, este se mantuvo vigente hasta el 21 junio 2010, fecha que la demandada aceptó como de finalización del vínculo laboral y así aparecía en la liquidación del contrato de trabajo.

Igualmente, el tribunal determinó que los testimonios recibidos no le permitían tener claridad sobre la vinculación de la demandante por un período anterior al 1 de junio de 1998, por cuanto tuvo en cuenta que los testigos ingresaron con posterioridad a prestar sus servicios a la empresa y no manifestaron tener conocimiento de la fecha en que aquella fue vinculada a la entidad.

Por otra parte, de los folios 57 a 65, estableció que el informe de semanas cotizadas a la AFP BBVA Horizonte y al ISS se refieren a aportes efectuados por la demandada desde el 12 de octubre de 1989 hasta el 31 diciembre de 1994, y del 1 de febrero al 31 de abril de 1997, y del 1 de junio de 1998 a junio de 2010, de la que se evidenciaría que la relación laboral tuvo inicio el 12 octubre de 1989.

Enseguida, anotó que dicho vínculo no fue único, como lo alegaba la recurrente, sino que advirtió la presencia de tres relaciones a saber: una vigente entre el 12 octubre de 1989 hasta el 31 de diciembre de 1994; un segundo vínculo vigente entre el 1 Radicación n.° 70271 SCLAJPT-10 V.00 7 de febrero de 1995 hasta el 30 de abril de 1997; y, por último, el vigente entre el 1 de junio de 1998 hasta el 21 de junio de 2010; entre los cuales medió solución de continuidad.

En virtud de lo anterior, el juez colegiado tomó, como extremo inicial de la relación laboral para efectos de determinar los derechos reclamados, el 1 de junio de 1998 y, como extremo final, el 21 de junio de 2010. Por tanto, negó la indemnización por despido injusto desde el término solicitado por la recurrente. 2. En segundo lugar, respecto a la procedencia del reintegro de la trabajadora y pago de la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por el presunto estado de incapacidad manifiesta, que, según la demandante, tal situación se corroboraba con la historia clínica obrante en el plenario, donde supuestamente aparece que ella padecía, desde hacía varios años, de una enfermedad psiquiátrica, y que la demandada conocía por sus incapacidades, como quiera que debió conceder varias ante su omisión de realizar los aportes a la seguridad social, el tribunal manifestó que, no obstante la historia clínica visible a fs.° 68 a 73 en la que se encuentran las atenciones médicas prestadas a la actora por el área de psiquiatría del Centro Campo Abierto, dentro del período comprendido entre 2008 a 2010, y se evidenciaba que esta fue diagnosticada desde el año 2008 con trastorno mixto de ansiedad y depresión, sin embargo, no obraba incapacidad alguna por tal padecimiento o del presunto incumplimiento en el pago de los aportes que generará a cargo del empleador la obligación de cancelar.

Radicación n.° 70271 SCLAJPT-10 V.00 8 En ese sentido, la sala de decisión de segundo nivel concluyó que no existía prueba sumaria de que la terminación de la relación laboral se hubiese dado con ocasión de la enfermedad padecida por la demandante ni que al momento de la finalización del vínculo ella se encontrara incapacitada o calificada su pérdida de capacidad laboral por afectar sus condiciones de salud que la pusiera en circunstancias de debilidad manifiesta que impidiera el desarrollo normal de sus funciones.

Como resultado de este análisis, negó las condenas deprecadas derivadas de la Ley 361 de 1997. 3. Respecto de las comisiones por ventas no pagadas por los meses de marzo a junio 2010, relacionadas en los hechos 23 y 24 de la demanda, el juez colegiado observó que, entre el listado, se encontraban algunas generadas en el año 2009 y no, en los meses inicialmente reclamados en las pretensiones; en otras, no reportaba el valor correspondiente a estas y, no obstante, se indicó que el valor de estás ascendían a una suma equivalente al 5% correspondiente a $8.018.888.

Por otra parte, el juez colegiado se encontró con el reporte de movimientos de la empresa, por el periodo comprendido entre el 1 de mayo 2009 y el 30 de junio de 2010, fs.° 188 a 215, en el que efectivamente halló reportadas la mayor parte de las facturas relacionadas por la demandante, pero, indicó, en estas no se decía el funcionario a cargo de la venta para poderlas imputar como efectivamente obtenidas por la actora del juicio.

Radicación n.° 70271 SCLAJPT-10 V.00 9 Asimismo, aludió a los comprobantes de egreso 0599, 0635 y 0685, fs.° 123 a 125, en los que observó la cancelación de bonificaciones por clientes y abono de comisiones, así como a las nóminas de los años 2009 a mayo 2010, en las que, para el mes de marzo del último año, estableció un pago por concepto de comisiones por valor de $900.000, folio 149, y la liquidación final de prestaciones sociales de la que extrajo el pago de un $1.005.649 por concepto de comisiones, folio 51.

Con base en lo anterior, el tribunal dijo que no lograba establecer con claridad cuáles fueron las comisiones presuntamente adoptadas por la demandada, ni que las mismas corresponden a valores diferentes a los efectivamente cancelados por la demandada, lo que le impedía impartir condena frente a este punto. 4. Frente a la inconformidad de la demandada, dijo que esta se centraba en la improcedencia de las condenas impuestas por concepto de indemnización por despido injusto y por las cotizaciones dejadas de efectuar en los meses de junio y julio 2008 previo cálculo actuarial.

Refirió que, con base en los testimonios recibidos a los señores Carlos Rodríguez y Juan Penagos, la empresa dijo que se lograba determinar que la demandante se encontraba incursa en la causal contenida en el numeral 2° del artículo 62 del CST, la cual fue alegada como justa causa para dar por terminado el contrato. Que, igualmente, la recurrente había indicado que, si bien no se aportaron los comprobantes Radicación n.° 70271 SCLAJPT-10 V.00 10 de pago en los meses de junio y julio de 1998, en sus contestaciones, los fondos de pensiones no adujeron mora alguna por parte de la empresa. 5.

Sobre la indemnización por despido sin justa causa, recordó que a la demandante le incumbía probar el acaecimiento del despido y a la demandada, que efectivamente se configuraron los supuestos fácticos que dieron origen a una causal. El sentenciador estableció que la relación laboral finalizó por decisión unilateral del empleador, quien alegó la causal 2ª, esto es, por los actos de violencia, injuria, malos tratos o grave indisciplina en que incurre el trabajador en su labor contra el empleador o miembros de su familia, personal directivo o los compañeros de trabajo, en atención a los hechos ocurridos el 10 de junio del mismo año, fs.° 48 y 49.

Como elementos probatorios, en punto de la demostración de la justa causa, el tribunal examinó la documental consistente en la citación a descargos a la demandante, donde se relacionaron actos violentos y groseros contra el gerente y jefe inmediato de la compañía, ocurridos el 10 de junio 2010; así como los descargos rendidos el 16 de junio del mismo año, en los que la demandante negó la ocurrencia de las conductas endilgadas, fs.° 140 a 144.

De igual manera, examinó las declaraciones de los señores Julián Penagos y Carlos Armando Rodríguez. De esas pruebas coligió que ellos coincidieron en señalar que la Radicación n.° 70271 SCLAJPT-10 V.00 11 demandante dejó de prestar servicios aproximadamente a mediados de 2010, que tuvieron conocimiento de varios problemas de ella por irrespeto hacia sus jefes y compañeros de trabajo, porque los observaron en diferentes reuniones, en cuanto a la manera poco apropiada cómo se dirigía a estos, no prestándoles atención o contestándoles de forma airada, pero que desconocían la circunstancia particular por la que fue retirada.

Que desconocían si, al momento de su despido, la actora se encontraba incapacitada. El juez de la alzada también observó que la demandada, en el interrogatorio de parte rendido, indicó que desconocía la existencia de una relación laboral anterior del 1 de junio de 1998, y que la relación laboral se dio por terminada de manera unilateral y con justa causa según los hechos referenciados en la carta despido.

Que no se tenía conocimiento de la enfermedad padecida por la demandante al momento de la finalización del vínculo y que no fueron informados de esta situación por la EPS o ARL a las que se encontraba afiliada. Por otra parte, el juez de la alzada también analizó los testimonios de los señores Leandro Murillo Sánchez y Álvaro Carlos Rodríguez.

Según el juzgador, ellos manifestaron haber laborado para la demandada como jefes de producción; el primero, desde el año 2002 hasta el 2008; y el segundo, desde 2009 hasta el 2010; y haber conocido a la demandante, porque ya se encontraba vinculada con la demandada con antelación al inicio de su contrato; que la actora recibía tratamiento siquiátrico, por cuanto padecía depresión y otras Radicación n.° 70271 SCLAJPT-10 V.00 12 dolencias ocasionadas por el estrés laboral a que estaban sometidos; que tuvo algunas incapacidades, pero que, en alguna oportunidad, no pudo tomarla, pero que no conocían los motivos del despido.

Finalmente, el juez de la alzada anotó que el Sr. Carlos Rodríguez indicó que la empresa no se encontraba al día con el pago de la seguridad social y que, en una actuación, en una reunión con el gerente de la empresa, Julián Ardila se alteró efectuando un reclamo por el incumplimiento de los pagos a la EPS. Del análisis de la pruebas recaudadas, el ad quem encontró que la demandada incumplió con la carga procesal de probar los motivos invocados en la carta de terminación de contrato de trabajo como justa causa para el fenecimiento del vínculo, como quiera que no logró acreditar los actos de violencia o malos tratos presuntamente ocurridos contra el gerente de la empresa ni que las conductas endilgadas fueron reiterativas o de tal magnitud que justificara su despido, por lo que había lugar al pago de la indemnización reclamada en los términos y valores establecidos por el juez de primer grado.

En consecuencia, el juzgador confirmó esta condena. 6. Finalmente, frente al pago de los aportes a seguridad social en pensiones, el tribunal, sustentado en los reportes de semanas cotizadas en pensión expedidos por el ISS, f.° 57- 65, y por la AFP Horizonte, estableció el pago de los aportes desde el 1 de junio de 1998 hasta el mes de julio 2010, esto es, por el término de vigencia del vínculo laboral.

En consecuencia, decidió revocar la condena impuesta respecto a este punto, para, en su lugar, proceder a absolver a la Radicación n.° 70271 SCLAJPT-10 V.00 13 demandada de su pago. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretendió la casación parcial de la sentencia de segunda instancia antes identificada, en cuanto negó tanto las pretensiones principales como las subsidiarias, a excepción de la sanción por el despido injusto y condenó en costas, lo cual pidió se confirme.

En sede de instancia, pretendió se revoque parcialmente […] en cuanto no concedió las pretensiones deprecadas en la demanda como principales entre las cuales se encuentran de manera principal el reintegro, la indemnización generada por aplicación del art. 26 del Decreto (sic) 361 de 1997, el pago de prestaciones sociales legales y salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el reintegro, el pago de cotizaciones a seguridad social, el pago de las comisiones generadas por las ventas efectuadas en los meses de marzo, abril, mayo y junio de 2010 por la empresa JUGOS TROPICALES SAS. no canceladas a la demandante.

Subsidiariamente se condene a la demandada al pago de la indemnización generada por aplicación del art. 26 del Decreto 361 de 1997, el pago de las comisiones generadas por las venta (sic) efectuadas en los meses de marzo, abril, mayo y junio de 2010 no canceladas a la demandante por la empresa JUGOS TROPICALES SAS, y la indemnización moratoria contenida en el art. 65 del CST.

Con tal propósito, formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que no tuvieron réplica. Se resolverán de forma separada y, por metodología, se comenzará por el estudio del segundo cargo. Radicación n.° 70271 SCLAJPT-10 V.00 14 VI. CARGO SEGUNDO La censura acusa la sentencia de violar la ley sustancial de manera directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 23, 24, 65, 127, 128 del Código Sustantivo del Trabajo, art. 5 y 26 del Decreto (sic) 361 de 1997, arts. 13, 47 y 54 de la CP.

La recurrente manifestó que el tribunal confirmó la decisión absolutoria del juez de primera instancia sobre el despido por motivos de limitaciones de salud, en razón a que no se encontraba incapacitada, ni calificada con respecto a la pérdida de la capacidad laboral y que, para reafirmar su decisión absolutoria, se apoyó en la sentencia C531 de 2000.

También refirió que el a quo había manifestado y fue avalado por el tribunal que no es el simple tratamiento, sino el conocimiento de la empresa, y le correspondía al demandante demostrar que se encontraba con limitación que podía ser moderada, severa o profunda, para que, antes de dar por terminado el contrato de trabajo, se deba ir al Ministerio de Trabajo con el fin de que medie la autorización del despido.

Señaló que el tribunal interpretó erróneamente la jurisprudencia C-531 al momento de darle aplicación al caso de autos, cuando lo que la sentencia enseñaba era que el art. 26 del Decreto (sic) 361 de 1997 fue declarado exequible, condicionando el inciso segundo. La censura refirió que el tribunal consideró que el trabajador debía estar calificado en su limitación como Radicación n.° 70271 SCLAJPT-10 V.00 15 requisito para que sea beneficiario de la aplicación del art. 26 del Decreto (sic) 361 de 1997, otorgándole una interpretación equivocada al art. 26 del decreto (sic) 361 de 1997.

Calificó esto como una exigencia legal que no contiene la norma, toda vez que esta hace referencia a que ninguna persona puede ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación. Así las cosas, para ella, debió dársele la adecuada interpretación del término «limitación», toda vez que éste debe hacerse extensivo a todo aquel que se encuentre en condición de vulnerabilidad o debilidad manifiesta por motivos de salud, o bajo cualquier circunstancia que afecte el bienestar físico o mental del trabajador.

En consecuencia, concluyó que la protección de los que se encuentran en situación de debilidad manifiesta no depende de una calificación previa que acredite su calidad de discapacitados, sino de la prueba de las condiciones de salud que impedían el desempeño normal de sus funciones dentro de la empresa. Seguidamente, trascribió un pasaje de la sentencia CC C-531 de 2000, en cuanto al análisis de inexequibilidad del art. 26 del Decreto (sic)361 de 1997, para reiterar que la previa calificación no es requisito para establecer la limitación del trabajador y, por ende, en la prohibición de despedirlo, como lo entendió el tribunal.

Alegó que, si el tribunal hubiese interpretado el art. 26 del Decreto (sic) 361 de 1997 en su verdadero alcance y le hubiese otorgado la interpretación correcta a la sentencia C-531 de 2000, habría llegado a la inconcusa verdad de que la trabajadora fue Radicación n.° 70271 SCLAJPT-10 V.00 16 despedida sin autorización administrativa, como lo exigía el art. 26 multicitado.

VII. CONSIDERACIONES Desde la perspectiva de lo jurídico, el tribunal fundamentó su negativa del reintegro de la trabajadora y pago de la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por el presunto estado de incapacidad manifiesta, en que no existía prueba sumaria de que la terminación de la relación laboral se hubiese dado con ocasión de la enfermedad padecida por la demandante ni de que, al momento de la finalización del vínculo, ella se encontraba incapacitada o calificada su pérdida de capacidad laboral por afectar sus condiciones de salud que la pusiera en circunstancias de debilidad manifiesta que impidiera el desarrollo normal de sus funciones.

Como resultado de este análisis, negó las condenas deprecadas derivadas de la Ley 361 de 1997. De acuerdo con lo anterior, para el juez de apelaciones, la protección a la estabilidad laboral prevista en el art. 26 de la Ley 361 de 1997 se da en el caso de que la trabajadora se encuentre incapacitada al momento del despido o que esté calificada su pérdida de capacidad laboral por afectar sus condiciones de salud que la pusiera en circunstancias de debilidad manifiesta que impidiera el desarrollo normal de sus funciones.

Es decir, para el juez de apelaciones, la protección no Radicación n.° 70271 SCLAJPT-10 V.00 17 se da frente a cualquier enfermedad que padezca el trabajador en el curso de la relación laboral, como lo interpreta la accionante, sino en el caso de que, al momento de la terminación, él se encuentre en debilidad manifiesta que le impida el desarrollo normal de sus funciones y, para esto, no basta con que el trabajador tenga una enfermedad y esté recibiendo tratamiento médico.

Para negarle la razón a la recurrente, se ha de reiterar lo adoctrinado recientemente en la sentencia CSJ SL2841- 2020, donde, al resolver un caso de contornos similares a los del presente, explicó la justificación de la estabilidad laboral regulada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y los sujetos a los cuales va dirigida esa protección, así: 1.1.

Le corresponde a la Sala, en primer lugar, resolver si el ad quem se equivocó al reconocer la protección de la estabilidad laboral reforzada regulada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, aplicando como criterio para identificar al beneficiario de esta acción afirmativa el de estar en “condición de debilidad manifiesta por la grave afectación de salud”, en vez de tomar el grado de pérdida de capacidad laboral, como lo defiende la recurrente con sustento en el artículo 1° de la misma Ley 361 y los artículos 16(sic) y 17(sic) del C159 de la OIT.

Este problema será resuelto bajo el supuesto fáctico no controvertido de que el contrato de trabajo finalizó el 31 de agosto de 2009. Para resolver el precitado dilema, la Sala considera pertinente responder dos interrogantes: a quién va dirigida la protección a la estabilidad laboral reforzada prevista en el citado art. 26 y cuál es la justificación de la protección a la estabilidad laboral contenida en dicho precepto.

La respuesta a estos interrogantes llevará a la Sala a concluir que el ad quem erró en la interpretación del art. 26 de la Ley 361 de 1997. a) Quiénes son los sujetos de protección de la estabilidad laboral regulada en el art. 26 de la Ley 361 de 1997: Para absolver esta pregunta, la Sala se remite a lo que ya tiene definido de forma pacífica sobre el punto, no sin antes traer el Radicación n.° 70271 SCLAJPT-10 V.00 18 artículo 261 de la Ley 361 de 1997, a saber: “ARTÍCULO 26.

En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha [discapacidad] sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona [en situación de discapacidad] podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su [discapacidad], salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo2 No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su [discapacidad], sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren3”.

La hermenéutica del precitado precepto para identificar a los sujetos destinatarios de la protección la viene haciendo la Sala dentro del campo que abarca la finalidad del legislador con la expedición de la Ley 361 de 1997, la que se refleja en el mismo título de la ley: “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas discapacidad> y se dictan otras disposiciones” y a los principios que orientan dicha regulación contenidos en los artículos 1 al 5 que a su vez remiten a normas internacionales de derechos humanos. La Sala tiene explicado pacíficamente que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 protege a las personas “en condición de discapacidad, es decir que «solo aplica a quienes tengan una [discapacidad] física, psíquica o sensorial en los términos 1 Este artículo fue modificado por el artículo 137 del D. 19 de 2012, mediante el cual se le agregó este inciso: “Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, no se requerirá de autorización por parte del Ministerio del Trabajo cuando el trabajador limitado incurra en alguna de las causales establecidas en la ley como justas causas para dar por terminado el contrato.

Siempre se garantizará el derecho al debido proceso”. Inexequible, sentencia CC C744-2012. 2 Aparte subrayado declarado exequible en sentencia C-531 de 2000. 3Este inciso fue declarado exequible en la sentencia C-531 de 2000, “…bajo el supuesto de que en los términos de esta providencia y debido a los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2o. y 13), así como de especial protección constitucional en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts.47 y 54), carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato”.

Las palabras entre corchetes del artículo corresponden al cambio realizado en cumplimiento a la exequibilidad condicionada declarada por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-458-15 de 22 de julio de 2015. Radicación n.° 70271 SCLAJPT-10 V.00 19 previstos en dicha normativa”, pero no, respecto de cualquier limitación o discapacidad, sino ante aquella que se considera relevante por reducir sustancialmente las posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en este, siguiendo el contenido del art. 1 del C159 de la OIT (ver sentencia CSJ SL17945-2017).

Por esta razón, en un principio, el ordenamiento jurídico optó por fijar los niveles de limitación moderada, severa y profunda (artículo 5º reglamentado por el artículo 7º del D. 2463 de 2001 vigente para la época del despido del actor), a partir del 15% de la pérdida de la capacidad laboral, con el fin de justificar la acción afirmativa en cuestión, a quienes clasifiquen en dichos niveles.

Aquí, la Sala aclara que prefiere usar el término discapacidad relevante para identificar al sujeto de la protección a la estabilidad laboral del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y no, el de invalidez que traen el C159 y las R. 99 y 168 de la OIT, para diferenciarlo del sujeto beneficiario de la pensión de invalidez que regula la normatividad de la seguridad social de origen interno. Al respecto, es pertinente reiterar lo que dijo esta Sala en la sentencia CSJ SL 17945-2017, donde destacó lo señalado en la sentencia CSJ SL, 39207, 28 de ago. 2012, reiterada en las decisiones SL14134-2015, SL10538-2016 y CSJ SL5163-2017, en la que fijó el alcance de la protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, al precisar: “[…] esta Sala reitera su posición contenida en la sentencia 32532 de 2008, consistente en que no cualquier discapacidad está cobijada por el manto de la estabilidad reforzada previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; dicha acción afirmativa se justifica y es proporcional en aquellos casos donde la gravedad de la discapacidad necesita protección especial para efectos de que los trabajadores afectados con ella no sea excluidos del ámbito del trabajo, pues, históricamente, las discapacidades leves que podría padecer un buen número de la población no son las que ha sido objeto de discriminación. Por esta razón, considera la Sala que el legislador fijó los niveles de limitación moderada, severa y profunda (artículo 5º reglamentado por el artículo 7º del D. 2463 de 2001), a partir del 15% de la pérdida de la capacidad laboral, con el fin de justificar la acción afirmativa en cuestión, en principio, a quienes clasifiquen en dichos niveles; de no haberse fijado, por el legislador, este tope inicial, se llegaría al extremo de reconocer la estabilidad reforzada de manera general y no como excepción, dado que bastaría la pérdida de la capacidad en un 1% para tener derecho al reintegro por haber sido despedido, sin la autorización del ministerio del ramo respectivo.

De esta manera, desaparecería la facultad del empleador de dar por terminado el contrato de trabajo unilateralmente, lo que no es el objetivo de la norma en comento”. Resaltado del texto. Radicación n.° 70271 SCLAJPT-10 V.00 20 Lo anterior implica que la protección de la estabilidad en el trabajo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 está dirigida a la persona que tiene condiciones de salud reducidas para prestar el servicio personalmente, es decir, a aquella que tiene una discapacidad relevante y puede prestar el servicio en condiciones distintas del resto de la sociedad.

Dicho de otro modo, el precepto en cuestión busca proteger a las personas que, por la condición de discapacidad relevante, pueden encontrar barreras para acceder, permanecer o ascender en el empleo y que tales barreras pueden ser superadas por el empleador haciendo ajustes razonables. Según el art. 5 de la Ley 361 de 1997, reglamentado por el artículo 7º del D. 2463 de 2001, vigente para la época del despido del actor (se itera), esa discapacidad relevante se considera a partir del 15% de la pérdida de la capacidad laboral. b) Justificación de la medida de estabilidad laboral reforzada del art. 26 de la Ley 361 de 1997.  Finalidades: La garantía a la estabilidad laboral contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, tiene el propósito de brindar protección contra la discriminación en el trabajo (entendida esta como lo prevé el C111 de la OIT y los artículos 7 al 14 de la R169 que es complementaria o reglamentaria del C159).

Con este propósito, la estabilidad laboral reforzada sirve de medio idóneo y necesario para la materialización de la readaptación profesional y en el empleo de las personas con una discapacidad relevante en el trabajo, cuyo fundamento específico internacional, para el mundo del trabajo, se encuentra en el C159 y las recomendaciones 99 y 168 de la OIT.

Tales fines son promovidos por los distintos instrumentos internacionales de derechos humanos de orden universal y americano vinculantes para Colombia con la ratificación (en virtud de lo previsto en los artículos 53, 93 y demás preceptos de la Constitución que sustentan el concepto de bloque de constitucionalidad), y pregonan y garantizan la inclusión social de las personas en condiciones de «discapacidad» o «invalidez», términos empleados por esos instrumentos internacionales.

Por no discriminación en el trabajo de las personas en estado de discapacidad relevante se ha de entender que ellos deben disfrutar de igualdad de trato y oportunidades en cuanto al acceso, la conservación y la promoción en un empleo que, siempre que sea posible, corresponda a su elección y a sus aptitudes individuales. Así se refiere también la R. 168 de la OIT que regula específicamente el tema de la igualdad de las personas con discapacidad en el campo del trabajo.  Proporcionalidad de la protección a la estabilidad laboral Radicación n.° 70271 SCLAJPT-10 V.00 21 reforzada: Para garantizar la igualdad de oportunidades, el Estado puede adoptar «acciones afirmativas».

Como se dice en la doctrina, no basta con dar igualdad de trato en la ley, cuando en la realidad no existen iguales oportunidades para cierto grupo de la población que se encuentra en condición de desventaja. Las acciones afirmativas son medidas especiales (implican un trato diferente) que se adoptan con el fin de que el grupo debidamente reconocido en situación de desventaja alcance la igualdad.

Además, estas deben ser idóneas, necesarias y proporcionadas para lograr su fin, por cuanto, generalmente, impactan otros derechos fundamentales, ya sea del mismo grupo a proteger o de otros grupos poblacionales. Es fundamental que los sujetos que tienen derecho a disfrutar de las acciones afirmativas estén debidamente determinados, con el fin de garantizar que sus destinatarios sean quienes realmente se beneficien y así evitar que la acción afirmativa tenga un resultado adverso y se vuelva una fuente de discriminación o de vulneración de otros derechos fundamentales como los de libertad.

Como acción afirmativa para lograr la igualdad material de oportunidades en la obtención y conservación del empleo de las personas en condiciones de discapacidad relevante, el legislador ha adoptado la protección a la estabilidad laboral prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. A su vez, se recalca por la Sala, es una medida específica, y es idónea y necesaria para garantizar la adaptación y readaptación laboral, pues con ella se impide la posibilidad de que la sola condición de discapacidad del trabajador motive su despido o terminación del contrato y se le niegue al trabajador la oportunidad de adaptación o readaptación en el empleo u ocupación. En la R 99 de la OIT, se define «adaptación y readaptación profesionales», como aquella parte del proceso continuo y coordinado, de adaptación y readaptación, que comprende el suministro de medios (especialmente orientación profesional, formación profesional y colocación selectiva) para que las personas en estado de discapacidad relevante, o invalidez en los términos del art. 1 del C159, puedan obtener y conservar un empleo adecuado.

La readaptación profesional comprende el permitir que la persona con discapacidad relevante obtenga y conserve un empleo adecuado, progrese en el mismo, y se promueva así la integración o la reintegración de esta persona en la sociedad, como lo dice el mismo art.1 del precitado C159, concordante con los artículos 1 y 2 de la R. 168 de la OIT.

En ese orden el art. 7 del C159 prevé: Radicación n.° 70271 SCLAJPT-10 V.00 22 “Las autoridades competentes deberán adoptar medidas para proporcionar y evaluar los servicios de orientación y formación profesionales, colocación, empleo y otros afines, a fin de que las personas inválidas puedan lograr y conservar un empleo y progresar en el mismo; siempre que sea posible y adecuado, se utilizarán los servicios existentes para los trabajadores en general, con las adaptaciones necesarias”.

De acuerdo con lo anterior, la estabilidad laboral reforzada es una acción afirmativa que tiene como fin garantizar la igualdad de oportunidades de los trabajadores en estado de discapacidad relevante en la consecución, conservación y ascenso en el empleo, y, para ello, sirve de medio para la adaptación y readaptación profesional. Tal acción afirmativa cumple los criterios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad cuando se aplica frente a los trabajadores que, por su condición de discapacidad, pueden encontrar barreras para acceder, permanecer o ascender en el empleo y tales barreras pueden ser superadas por el empleador haciendo ajustes razonables.

De conformidad con el anterior precedente jurisprudencial, debe indicar la Sala que el tribunal no se equivocó al negar la estabilidad laboral del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues a la censura no le asiste razón en cuanto sostiene que es suficiente la presencia de cualquier afección por motivos de salud para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

No prospera el cargo. VIII. CARGO PRIMERO La censura acusa la sentencia de violar la ley sustancial de manera indirecta en la modalidad de aplicación indebida «de los artículos art. (sic) 5 y 26 del Decreto Ley 361 de 1997 en concordancia con los artículos 23, 24, 65, 127, 128, 249, 306 del Código Sustantivo del Trabajo, art. 13, 47 y 54 de la CP».

Radicación n.° 70271 SCLAJPT-10 V.00 23 La censura denunció los siguientes errores de hecho: 1. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la demandante no probó sumariamente que la terminación de la relación laboral se hubiese dado por ocasión a la enfermedad padecida por la demandante. 2. No haber dado por demostrado, estándolo, que la demandante probó con claridad cuáles fueron las comisiones adeudadas por la demandada. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la actora no probó cuales fueron las comisiones dejadas de cancelar por empresa enjuiciada. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante probó que, al momento del despido, se encontraba afectada en sus condiciones de salud que la pusieron en circunstancias de debilidad manifiesta que le impidieron el desarrollo normal de sus funciones.

Las pruebas que, según la censura, fueron valoradas equivocadamente por el tribunal son: 1. Las documentales que contienen la historia clínica de la actora y que fueron aportadas por la demandante, obrantes a folios 68 a 73 del informativo. 2. Las documentales que contienen la historia clínica de la actora que fueron aportadas por la Clínica CAMPO ABIERTO, según lo ordenado por el juzgado, obrantes a folios 249 a 263.

Radicación n.° 70271 SCLAJPT-10 V.00 24 3. Documental obrante a folios 45 a 47 del informativo, aportada por la demandante como anexo de la demanda, y que contiene la relación de las facturas identificadas con el número, el cliente y el monto de las ventas, debidamente canceladas por los clientes, de las cuales no fueron pagadas las respectivas comisiones; documentales obrantes a folios 118 a 225, aportadas por la demandada que contiene el pago de comisiones y facturación. La censura citó textualmente lo que dijo el tribunal para absolver a la demandada, luego de valorar las pruebas documentales que contienen la historia clínica de la actora, emitida por la Clínica CAMPO ABIERTO, y resaltó la inferencia del juzgador de que la actora fue diagnosticada, desde el 2008, de trastornos mixtos de ansiedad y depresión, por lo que estimó claro que, a la fecha del despido, esto es, el 21 de junio de 2010, se encontraba la demandante incursa en tratamiento siquiátrico, lo que deviene demostrado de la prueba documental señalada obrante a folios 68 a 73 del dossier.

La recurrente señaló que, a folios 249 a 263, aparece la historia clínica emitida por la clínica CENTRO CAMPO ABIERTO, mediante la cual se prueba que ella estuvo hospitalizada en esa entidad, luego del despido por trastornos depresivos moderados, para lo cual le fue recetado droga psiquiátrica como «clonazepan gotas». Radicación n.° 70271 SCLAJPT-10 V.00 25 Explicó que, si bien es cierto, la historia clínica aportada por el centro Campo Abierto tenía fecha posterior al despido, no era menos cierto que se trataba de la continuidad de lo que venía padeciendo y que fue probado con las documentales obrantes a folios 68 a 73 del informativo, de donde el tribunal dedujo que «entre el 2008 y el 2010 se evidencia que esta fue diagnosticada desde el año 2008 con trastornos mixtos de ansiedad y depresión».

La recurrente manifestó que la prueba documental está reforzada con las declaraciones del señor Murillo, quien fungiera como jefe de producción de la empresa enjuiciada desde el año 2002 hasta el año 2008, y fuera su compañero de trabajo. Este, en su declaración testimonial, manifestó que ella se desempeñaba como jefe de ventas; que, dentro de sus funciones, estaba hacer ventas, cargar camiones, despachar mercancías, recoger cheques; que tuvo conocimiento de sus incapacidades, se encontraba en tratamiento psiquiátrico y sabía que ella sufría de estrés laboral por lo exigente que era el jefe.

La censura también hizo referencia a la declaración del señor Álvaro Rodríguez, quien ostentó la calidad de compañero de trabajo de la actora en la pasiva y se desempeñó en el departamento de producción desde marzo de 2001 hasta octubre de 2010; aludió que él manifestó que conoció a la demandante en ventas y otras cosas, entre la cuales estaban el cargue y descargue de productos, compras y en la parte administrativa de la empresa.

Al indagársele si tenía conocimiento de si la demandante padecía alguna Radicación n.° 70271 SCLAJPT-10 V.00 26 enfermedad, afirmó tener conocimiento de que ella sufría de ansiedad y depresión, y estaba bajo tratamiento psiquiátrico, pues la acompañó al centro a recibir droga que necesitaba; que tenía conocimiento del tratamiento psiquiátrico y que tenía incapacidades, pero no las cumplía, porque la empresa no estaba al día con los aportes a seguridad social.

Con base en lo antes dicho, la censura consideró demostrados los yerros 1 y 4 del plenario. En cuanto a las comisiones dejadas de cancelar a la demandante por la pasiva, generadas durante los meses de marzo, abril, mayo y junio de 2010, la recurrente señaló la prueba documental consistente en la petición que hiciera la accionante a la demandada obrante a folios 45 a 47 del informativo, documento aportado por la demandante y que no fuera tachado por la demandada, que contiene la petición del pago de las comisiones dejadas de cancelar por la empresa, documental que, según su decir, contiene detalladamente el número de la factura, el nombre del cliente, la fecha de pago de la factura por parte del cliente y el valor de la factura.

Refirió que la demandada aportó un listado de facturas de ventas efectuadas por ella durante los años 2009 y 2010 y los respectivos pagos que se le realizaron, y que dichas documentales obran a folios 118 a 215 del expediente. Destacó que, con la información contenida en las pruebas señaladas (fs.° 118 a 215), no se desvirtuaba la omisión del pago de las comisiones reclamadas por la actora, y que la Radicación n.° 70271 SCLAJPT-10 V.00 27 demandada hizo una relación de facturas y pagos, pero no aparecen las facturas sobre las cuales la demandante cobraba comisiones y que la empresa no había cancelado.

Señaló que el tribunal le dio una inteligencia equivocada al valor probatorio de las documentales aportadas por la demandada, pues, si bien era cierto, de estas pruebas se desprenden facturaciones y pagos efectuados por la empresa a la demandante, no era menos cierto que, de allí no se desprendía el pago de las comisiones reclamadas por ella.

Estas simplemente, demostraban pagos y facturaciones, pero el tribunal dio por establecido que la demandante no demostró cuales fueron las comisiones dejadas de cancelar. La censora trascribió lo que dijo el tribunal sobre el cobro de las comisiones y, seguidamente, manifestó que, de las documentales obrantes a folios 188 a 215, no se podía colegir que la demandada haya cancelado suma alguna por concepto de las comisiones reclamadas, pues, como el tribunal lo dijo, efectivamente dichas documentales trataban de un relación de facturas donde se encontraban algunas relacionadas por la demandante, lo que, en su criterio, demostraba que el tribunal incurrió en el segundo error ostensible de hecho endilgado.

Alegó lo mismo respecto de las documentales que contenían los comprobantes de egreso obrantes a folios 123 a 125, analizadas por el tribunal. Dijo que estas tampoco demostraban que las comisiones reclamadas le hayan sido Radicación n.° 70271 SCLAJPT-10 V.00 28 canceladas a la demandante y se trataban de documentos que contienen abono a comisiones que no son las reclamadas por la accionante.

En cuanto a la documental obrante a folio 51 que, según el tribunal, contiene la liquidación final de prestaciones sociales donde se incluyó el pago de $1.005.649 por concepto de comisiones pendientes, la recurrente manifestó que brillaba por su ausencia la especificación a qué comisiones se refería ese pago, y, en gracia de discusión, ese pago se podría aceptar como un abono al valor de las comisiones adeudadas y que la demandante identificó meridianamente.

La recurrente manifestó que, si el tribunal hubiere otorgado a las documentales señaladas el valor probatorio real, no habría incurrido en los errores segundo y tercero denunciados. Por tanto, solicitó que tales yerros debían prosperar. IX. CONSIDERACIONES La disconformidad de la censura de cara a la sentencia impugnada, desde la perspectiva de lo fáctico, se concretó i) al no reconocimiento del estado de debilidad manifiesta en la que se encontraba la accionante al momento del despido y ii) al no reconocimiento del pago de las comisiones por ventas adeudadas por los meses de marzo a junio de 2010, no obstante, las pruebas obrantes en el expediente.

Radicación n.° 70271 SCLAJPT-10 V.00 29 i) De los supuestos yerros fácticos que llevaron a no reconocer que el despido se dio por las circunstancias de debilidad manifiesta que le impidieron el desarrollo normal de sus funciones. Como lo dice la censura, el tribunal no desconoció que, según las documentales correspondientes a la historia clínica de fs.° 68 a 73, la actora fue diagnosticada, desde el 2008, con trastornos mixtos de ansiedad y depresión. Sin embargo, esto no le fue suficiente para reconocer que, al momento del despido, la accionante se encontraba en circunstancias de debilidad manifiesta que «impidieran el desarrollo normal de sus funciones», pues, según el juez de la alzada, no obraba incapacidad médica alguna por tal padecimiento o presunto incumplimiento del empleador en el pago de los aportes que le hubiesen generado la obligación de cancelarlas, ni constaba que, al momento de la terminación del contrato, ella estaba en incapacidad médica ni que tenía un dictamen de pérdida de capacidad laboral que le impidiera el desarrollo normal de sus funciones.

Por tanto, la acusación de la censura en esta parte no se trata realmente de un yerro en la apreciación de la prueba, puesto que la demostración del cargo no sustenta una inferencia que el juzgador haya pasado por alto y lleve a contradecir la conclusión fáctica de que no hay prueba sumaria de que el despido se realizó con ocasión del estado de debilidad manifiesta por razones de salud de la accionante.

En ese orden, tal premisa conserva intacta su presunción de legalidad y acierto. Radicación n.° 70271 SCLAJPT-10 V.00 30 La censura acusa como mal valorada la historia clínica emitida por el Centro Campo Abierto visible a fs.° 249 a 263 que fue allegada al expediente en respuesta a oficio, en la cual se aprecia por la Sala que la actora estaba afiliada a la EPS Sanitas y corresponden a informes de consultas médicas en la especialidad de siquiatría, por enfermedad general, que fueron realizadas por la accionante entre el 28 de febrero de 2011 y el 29 de mayo de 2013.

De acuerdo con la reseña de la decisión del ad quem que obra al comienzo de este pronunciamiento, el juzgador no valoró esta prueba, por lo que no es correcto acusarlo por su apreciación errada. Al margen de lo anterior, no encuentra la Sala información que conduzca a dejar sin piso la conclusión fáctica de que no había prueba sumaria de que el despido se realizó con ocasión del estado de debilidad manifiesta por razones de salud de la accionante.

Como la misma censura lo reconoce, esas documentales se tratan de consultas médicas realizadas con posterioridad al retiro de la trabajadora de la empresa enjuiciada. Además, no indican, de forma contundente, que, al momento del despido, la actora estuviera en una condición de debilidad manifiesta en salud que le impidiera realizar sus funciones.

Al no encontrar la Sala un yerro evidente respecto de una prueba calificada, la acusación de la errada valoración de la prueba testimonial resulta inconducente (art. 7 Ley 16 de 1969). En consecuencia, los yerros primero y cuarto resultan infundados. Radicación n.° 70271 SCLAJPT-10 V.00 31 ii) De las supuestas comisiones dejadas de pagar que no vio el tribunal.

La censura radica su inconformidad en que, en el expediente, estaba la prueba de la petición que hiciera la actora a la pasiva obrante a fs.°45 a 47, documento que fue aportado con la demanda y no fue tachado por la demandada. Según su decir, esta petición servía para probar las comisiones adeudadas. Ciertamente, a fs.°45 a 47, obra la petición de la actora por el cobro de comisiones por ventas que fuera allegada con la demanda.

Sin embargo, esta relación fue realizada por la propia actora sin soporte alguno que corroborara su derecho a las comisiones que estaba cobrando. Así que esta relación no tenía valor probatorio alguno, pues nadie puede fabricar su propia prueba. Por esto, es inane que la pasiva no haya tachado de falsa esa documental, máxime que, al contestar los hechos 21 al 24 de la demanda, f.°107, ella desconoció deberle comisiones por ventas, y agregó que, como la trabajadora no tuvo ventas, no se le podían cancelar comisiones por ese concepto.

Además, que no tenía derecho a recibir comisiones por ventas institucionales y menos por las que no realizaba gestión alguna. En ese orden, tampoco tiene razón la recurrente cuando sostiene que las documentales de fs.°118 a 215 que la empresa aportó como prueba de los pagos de comisiones no desvirtuaba la omisión del pago de las comisiones reclamadas por la actora y que «la demandada hace una Radicación n.° 70271 SCLAJPT-10 V.00 32 relación de facturas y pagos pero no aparecen las facturas pregonadas por la demandante y de las cuales JUGOS TROPICALES no ha cancelado las comisiones respectivas.».

Si la parte actora no demostró previamente el derecho a que le fueran pagadas ciertas comisiones por ventas, no le correspondía a la pasiva probar su pago y menos se puede decir que ella no desvirtuó su omisión. Así las cosas, la Sala no encuentra yerro alguno en la apreciación de las documentales de fs.° 118 a 215, 123 a 125, ni la de f.° 51, pues estas solo refieren a pagos que la demandada le hizo a la accionante por concepto de comisiones y ninguna reconoce deuda por este concepto a favor de la extrabajadora y a cargo de la empresa.

De tal suerte que no se equivocó el juzgador cuando dijo que no tenía claridad de cuáles fueron las comisiones presuntamente adeudadas por la demandada, ni que las mismas corresponden a valores diferentes a los efectivamente cancelados por ella. En consecuencia, los yerros segundo y tercero resultan infundados. No se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo réplica.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 70271 SCLAJPT-10 V.00 33 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 28 de marzo de 2014, en el proceso que instauró DAMARY URIBE URIBE contra JUGOS TROPICALES S.A.S. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 70271 SCLAJPT-10 V.00 34 ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Damary Uribe Uribe Demandado: Jugos Tropicales S.A.S. Radicación: 70271 Magistrado Ponente: Omar Ángel Mejía Amador Debe precisar la suscrita que este asunto se discutió y aprobó en sesión de Sala Laboral del 11 de noviembre de 2020, no obstante, el expediente digitalizado para emitir mi aclaración de voto se puso a disposición de este despacho solo hasta el pasado 16 de marzo del año que avanza.

Como lo manifesté en la sesión en que se debatió el caso, comparto la decisión de no casar el fallo del ad quem dado que la accionante no era merecedora de la protección consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 -con fundamento en el modelo médico rehabilitador- y, por tanto, al 21 de junio de 2010 -fecha de terminación del contrato de trabajo-, bajo lo dispuesto en la normativa para entonces vigente (Decreto 2463 de 2001), no era una trabajadora en estado de discapacidad.

No obstante, considero oportuno y relevante aclarar mi voto bajo las consideraciones que explico a continuación. En el presente asunto, la accionante solicitó la declaratoria de existencia de un contrato de trabajo entre las Radicación n.° 70271 2 partes del 12 de octubre de 1989 al 21 de junio de 2010, fecha en la que fue despedida sin justa causa.

En consecuencia, pidió que se ordene a la demandada restablecer el vínculo laboral, y pagar la indemnización de 180 días de salario en los términos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, los salarios y prestaciones sociales causadas desde el finiquito laboral, hasta cuando se produzca su reinstalación. Como se sabe, el Tribunal confirmó el fallo de primer grado que condenó a la convocada al pago de la indemnización por despido injusto y, absolvió de lo demás, al considerar que no existe prueba sumaria relativa a que la terminación del vínculo laboral se diera con ocasión de la enfermedad padecida, ni que al momento del despido estuviera incapacitada o calificada con alguna pérdida de capacidad laboral que afectara su salud o la pusiera en debilidad manifiesta e impidiera el desarrollo normal de sus funciones.

Por tal razón, a través de la vía directa, la demandante recurrente acusó al juez de segunda instancia de interpretar erróneamente los artículos 23, 24, 65, 127, 128 del Código Sustantivo de Trabajo, 5.º y 26 de la Ley 361 de 1997, y 13, 47 y 54 de la Constitución Política, en la medida que, a su juicio, la estabilidad laboral aplica aún sin contar con la calificación de la pérdida de capacidad laboral.

Ahora, en la sentencia, la mayoría de la Sala concluye que el Tribunal no erró al negar la estabilidad pregonada, Radicación n.° 70271 3 pues no es suficiente la presencia de cualquier afección por motivos de salud para ser merecedor de la misma; sin embargo, en apoyo de tal conclusión acude a la sentencia CSJSL2841-2020 en la que aclaré voto por la motivación de la decisión, dado que, entre otros argumentos, se señaló que «el precepto en cuestión busca proteger a las personas que, por la condición de discapacidad relevante, pueden encontrar para acceder, permanecer o ascender en el empleo, y que las mismas pueden ser superadas por el empleador haciendo ajustes razonables».

Afirmación de la que precisamente difiero, en tanto considero que el fallo citado fusiona indistintamente los conceptos del modelo médico rehabilitador y del modelo social -último que encaja dentro de mi postura actual-, y que contienen enormes diferencias como más adelante explicaré. Igualmente, alude a la terminología «discapacidad relevante», cuando, en tratándose del modelo médico rehabilitador, la Sala ha hecho referencia es a una «discapacidad en grado significativo», para especificar que solo procede la protección pregonada a partir de la limitación moderada, severa y profunda, en los términos y porcentajes que definía el artículo 7.º del Decreto 2436 de 2001.

Aunado, como lo mencioné en la anterior aclaración, en la providencia en cita, se mide la discapacidad con fundamento en los convenios 111, 159 de la OIT y las recomendaciones 99, 168 y 169, y desecha la Convención de Radicación n.° 70271 4 Personas con Discapacidad, que surge preponderante para entender dicho concepto. Entonces, si bien vale precisar que la enfermedad per se no es una discapacidad ni tampoco un motivo adicional de discriminación. Podría transformarse en una discapacidad cuando cumpla las características explicadas en la aclaración de voto de la sentencia CSJSL 2841-2020, esto es cuando la enfermedad física, mental o psíquica, de largo o mediano plazo, al interactuar con diversas barreras, frustre o entorpezca la integración plena y efectiva de la persona en la vida profesional en igualdad con los demás trabajadores.

Por idéntica razón, disiento de algunas tesis que consideran la enfermedad como una situación cobijada por la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Precisamente, una de las grandes victorias de las personas con diversidad funcional consistió en lograr que la discapacidad no sea considerada una enfermedad. En el pasado, esta asimilación supuso un menosprecio y una subestimación hacia estos colectivos en detrimento de sus capacidades generales.

Lo anterior generaba, además, su exclusión de los entornos laborales, pues bajo el prejuicio de que estaban «enfermos» la sociedad los marginaba de su participación profesional hasta tanto se «curaran, rehabilitaran o normalizaran». En esta dirección, en mi concepto, la delimitación de la discapacidad recorre tres pasos: (1) la existencia de una Radicación n.° 70271 5 deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo (deficiencia);

(2) el análisis del cargo, sus funciones, requerimientos, exigencias, el entorno laboral y actitudinal específico, teniendo en cuenta que usualmente los empleos se diseñan sobre un patrón de trabajador ideal o “perfecto” (factor contextual); y (3) la contrastación e interacción entre la diversidad funcional y esos factores contextuales (interrelación entre deficiencia y entorno laboral).

Cuando el resultado sea negativo, es decir, cuando el entorno laboral impida al trabajador su integración profesional o el desarrollo de roles ocupacionales, dada su diversidad funcional, habrá una discapacidad. Pese a todo lo anterior, en el sub examine no operaba la protección frente al despido discriminatorio consagrado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 conforme al modelo médico rehabilitador, pues ello ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, y la demandante no se encontraba en situación de discapacidad moderada en los términos y porcentajes definidos en el artículo 7.º del Decreto 2436 de 2001 (CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 32532, SL 25 mar. 2009, rad. 35606, CSJ SL10538-2016, CSJ SL5163-2017, CSJ SL11411-2017).

Vale insistir que desde el punto de vista de lo que se entiende por discapacidad, no es dable juzgarlo a la luz de los nuevos abordajes y conceptos de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y la Ley 1618 de 2013, porque los hechos examinados ocurrieron antes de su Radicación n.° 70271 6 entrada en vigor1. De allí que para efectos de establecer si la promotora del litigio posee una discapacidad, era válido que la Corte acudiera al criterio construido sobre los grados y porcentajes del artículo 7.º del Decreto 2436 de 2001.

En los anteriores términos expongo las razones de mi aclaración de voto. Fecha ut supra. 1 La Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, fue aprobada por Ley 1346 de 2009, ratificada el 10 de mayo de 2011 y vigente en Colombia a partir del 10 de junio de 2011, de acuerdo con el artículo 45 de ese instrumento. La Ley Estatutaria 1618 de 2013, se sancionó el 27 de febrero de 2013.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.° 70271 REFERENCIA: DAMARY URIBE URIBE vs. JUGOS TROPICALES S.A.S. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito aclarar el voto, por cuanto en la sentencia se reiteró la providencia CSJ SL2841-2020, respecto a la cual me aparté por las razones que quedaron allí consignadas y a las cuales me remito en lo pertinente.

Conforme a lo anterior, aclaro el voto. Fecha ut supra FERNANDO CASTILLO CADENA SCLAJPT-10 V.00