Radicación n.° 78469 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL5109-2019 Radicación n.° 78469 Acta 41 Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso MINEROS S.A. contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín profirió el 13 de febrero de 2017, en el proceso que LUCIANO GARIZÁBALO CALDERA adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES y la recurrente.
I.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial, el actor solicitó que se declare que Mineros S.A. le adeuda «la reserva, título pensional o cálculo actuarial», correspondiente al tiempo laborado sin afiliación y cotizaciones al ISS, entre el 14 de marzo de 1974 y el 30 de noviembre de 1983. En consecuencia, se condene a dicha sociedad a reconocer, pagar y trasladar a Colpensiones el valor correspondiente, equivalente a los tiempos laborados y no sufragados.
Adicionalmente, se condene a la administradora accionada a reajustar la pensión de vejez, las mesadas adicionales, los intereses moratorios «y/o» la indexación de las condenas. En subsidio, pidió el pago de las diferencias pensionales provenientes de tal reserva actuarial, los intereses moratorios y/o la indexación de las sumas adeudadas y las costas del proceso.
Como fundamento de sus pretensiones expuso que laboró en El Bagre – Antioquia, al servicio de la sociedad demandada durante 33 años, 9 meses y 17 días, esto es, desde el 14 de marzo de 1974 hasta el 31 de diciembre de 2007, a través de un contrato laboral a término indefinido, en el cargo de conductor; que el último salario promedio equivalió a $1.368.000; que durante el periodo comprendido entre el 1.° de enero de 1967 –fecha en que inició el sistema de aportes en pensión al ISS- y el 30 de noviembre de 1983, Mineros S.A. no lo afilió a dicha administradora, dado que para tal data no existía cobertura en ese municipio, en tanto inició solo hasta el 1.° de diciembre de 1983, fecha a partir de la cual fue vinculado con un IBC de $15.540.
Resaltó que si bien su empleador no estaba obligado a efectuar la afiliación antes de la última data reseñada, dada la ausencia de cobertura, lo cierto es que debía contar con una reserva actuarial a fin de cubrir el pago de las contingencias pensionales por invalidez, vejez y muerte de sus trabajadores; que mediante Resolución n.° 026593 de 2007, el ISS le reconoció pensión de vejez a partir del 1.° de noviembre de 2006 en cuantía de $760.640, con fundamento en un IBL de $1.014.186, una tasa de reemplazo del 75%, y 1.034 semanas aportadas, sin tener en cuenta el tiempo laborado y no cotizado equivalente a 499.92 semanas.
Afirmó que de haberse incluido dicho tiempo, tendría un total de 1.564.9 semanas que permiten reajustar la prestación de vejez en un 90%, y que agotó la reclamación del derecho que a la fecha no ha sido resuelta (f.° 3 a 7). Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y de sus hechos aceptó únicamente el reconocimiento pensional.
En su defensa, formuló como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación de reconocer reajuste pensional retroactivo, inexistencia de la obligación de pagar intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, indexación de la condena, imposibilidad de condena en costas y agencias en derecho, prescripción, prescripción especial, buena fe y la «genérica» (f.º 43 a 49).
Al contestar el escrito inicial, Mineros S.A. también se opuso a las peticiones del promotor del litigio, y de sus fundamentos fácticos aceptó la no afiliación del actor por el lapso referido, dada la falta de cobertura en el municipio, y el reconocimiento de la pensión de vejez. Propuso como medios exceptivos de fondo los que denominó falta de legitimación en la causa por activa, el accionante no podía pedir el pago de la reserva actuarial y prescripción (f.º 62 a 73).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de sentencia de 29 de febrero de 2016, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín resolvió (f.º 89 y 90 CD. n.º 1):
PRIMERO: ORDENAR a COLPENSIONES (…), a realizar el cálculo actuarial correspondiente al tiempo laborado por el señor LUCIANO GARIZABALO (sic) CALDERA (…) entre el 14 de marzo de 1974 y el 30 de noviembre de 1983 para el empleador MINEROS S.A. conforme a las consideraciones de esta decisión.
SEGUNDO: CONDENAR a MINEROS S.A. (…) a reconocer y pagar a COLPENSIONES según cálculo actuarial ordenado en el numeral anterior, el título pensional correspondiente al tiempo laborado por el señor LUCIANO GARIZABALO (sic) CALDERA (…) entre el 14 de marzo de 1974 y el 30 de noviembre de 1983, periodos que deberán ser debidamente contabilizados por Colpensiones, según los razonamientos expresados en su historia laboral.
TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar EL REAJUSTE de las mesadas pensionales que resultan del mayor número de semanas cotizadas teniendo en cuenta para ello un monto del 90% sobre el IBL más favorable para el actor a partir del 12 de septiembre de 2011 previo pago del título pensional a cargo de MINERCOL S.A.- deberá ser debidamente indexada COLPENSIONES al momento del pago efectivo, y desde el 12 de septiembre de 2011, según lo expuesto en las consideraciones de esta decisión.
CUARTO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción. Las demás excepciones propuestas se declaran no probadas y han quedado decididas implícitamente en los razonamientos expresados.
QUINTO: (…) se condenará en costas a la entidad demandada (…). TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que interpuso la convocada a juicio y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín confirmó la del a quo e impuso costas a cargo de la demandada (f. ° 97 cd. n.° 2).
En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el ad quem comenzó por señalar como hechos no discutidos los siguientes: (i) que el actor laboró para la accionada desde el 14 de marzo de 1974 hasta el 31 de diciembre de 2007; (ii) que Mineros S.A. tiene planta de extracción en el municipio de El Bagre, zona geográfica en la que el ISS inició la cobertura de invalidez, vejez y muerte en diciembre de 1983, y (iii) que dada dicha situación, la demandada no realizó aportes al sistema entre el 14 de marzo de 1974 y el 30 de noviembre de 1983.
Recordó que el artículo 259 del Código Sustantivo de Trabajo establecía la obligación directa de los empleadores de asumir el pago de las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida de sus trabajadores, pero previó que dejarían de estar a su cargo cuando el riesgo fuera asumido por el ISS. Agregó, que de conformidad con el artículo 1.° del Decreto 3041 de 1966 y la Ley 90 de 1946, a través de la cual se estableció en Colombia el seguro social obligatorio y se creó dicho instituto, se ordenó la afiliación de los trabajadores a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, de forma paulatina, hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
En relación con el reconocimiento de los tiempos en los que los trabajadores estuvieron vinculados laboralmente, pero sus empleadores no tenían la obligación de cotizar al Instituto de Seguros Sociales, porque no había iniciado su cobertura, trajo a colación la sentencia CSJ SL, 27475, 24 nov. 2006, en la que esta Corporación adoctrinó que «desde la creación del Instituto de Seguros Sociales, lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales, pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el Institutos de Seguros Sociales».
A continuación, explicó que el «cálculo actuarial» es aquel al que están obligados a trasladar al ISS las empresas del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, efectuaban directamente el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con los empleados que seleccionan el régimen de prima media y siempre que el contrato de trabajo estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha.
Bajo tal lineamiento, sostuvo que de acuerdo con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el literal c) del artículo 33, a fin de adquirir el derecho a la pensión de vejez, se tendrá en cuenta el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación, siempre que la vinculación laboral esté vigente o se inicie con posterioridad, exigencia que corrobora el artículo 1.° del Decreto 1887 de 1994.
En virtud de lo anterior, consideró que el actor reúne los requisitos en cuestión para la procedencia del pago que reclama, entendimiento que, sostuvo, coincide con lo expuesto por esta Sala en sentencia CSJ SL, 21925, 22 jun. 2005, reiterada en la CSJ SL, 24170, 6 may. 2010. Agregó que en lo anterior no tiene incidencia el hecho de que el demandante fuera beneficiario del régimen de transición, pues dicho mecanismo se instituyó para aquellos afiliados que tuvieren una expectativa legítima al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, de modo que su situación no se afectara con el cambio del sistema, para lo cual garantizó tres aspectos del régimen anterior a saber: edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y el monto entendido como el porcentaje de la tasa de reemplazo.
Asuntos que, afirmó, «no tienen nada que ver» con el financiamiento propiamente dicho de la pensión. Por otra parte, señaló que no hay lugar a aplicar la excepción de prescripción sobre el derecho en sí mismo, pues esta Sala ha determinado su improcedencia cuando se trata de reclamaciones que tienen que ver con la conformación del derecho fundamental a la seguridad social, concretamente el subsistema pensional, respecto de temas tales como el monto de la prestación, la aplicación del IBL o el financiamiento de la misma, como sucede en el sub lite, y que lo que sí estará afectado por tal fenómeno serán las diferencias causadas, tal y como lo evidenció el a quo al declarar parcialmente probada dicha excepción respecto de aquellas causadas con anterioridad al 11 de septiembre de 2011 como quiera que la reclamación se agotó el 11 de septiembre de 2014.
Asimismo, adujo que no era de recibo la inconformidad de la convocada relativa a que la condena se hizo en abstracto y, por tanto, le resulta imposible realizar su liquidación, pues la emisión del título pensional se encuentra a cargo de Colpensiones para que una vez efectuado Mineros S.A. proceda a su pago. Aunado a que en la decisión se dispuso claramente la forma como debía hacerse el cálculo, para lo cual se tendría como base los salarios acreditados por el actor en el expediente y los extremos del 14 de marzo de 1974 al 30 de noviembre de 1983.
Finalmente, y en virtud de la consulta surtida a favor de la administradora de pensiones, indicó que en aplicación del artículo 20 del Decreto 758 de 1990 no existía duda de que al actor le asistía derecho a la reliquidación de la pensión de vejez con un IBL equivalente al 90% y no al 75% como le fue otorgada, así como a la indexación de las diferencias causadas, como quiera que es beneficiario del régimen de transición y, adicionalmente, es dable contabilizar las semanas que no fueron cotizadas por la accionada por falta de cobertura, que suman 507 semanas para un total de 1.568.
Luego, le correspondía a Colpensiones aplicar tal porcentaje al IBL que le resulte más favorable a sus intereses, esto es, con el promedio de las cotizaciones efectuadas durante toda su vida laboral o con aquellas correspondientes a los últimos 10 años. Todo lo cual deberá realizar una vez la sociedad accionada pague el correspondiente título pensional y se vean reflejados todos los periodos en la historia laboral.
RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la empresa Mineros S.A., lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede instancia, revoque « las condenas que contra ella emitió el a quo, y la absuelva de todo cargo».
Con tal propósito, formula cuatro cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica por el demandante y Colpensiones. La Sala estudiará de manera conjunta los tres primeros pues se encaminan por la misma vía y persiguen idéntico fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia objeto del recurso de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los «artículos 13 y 33 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 11, 36, 115 de la misma ley; 9 de la Ley 797 de 2003; 15 del Decreto 3798 de 2003: 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994; 16 y 259 del Código Sustantivo de Trabajo; 29 y 58 de la Constitución Nacional; 1° del Acto Legislativo 01 de 2005; 1°, 2°, 3° y 5° del Decreto 813 de 1994; 2° del Decreto 1160 de 1994; 41 del Decreto 1887 de 1994; 2° de la Ley 153 de 1887; 16, 72, 75 y 76 de la Ley 90 de 1946, 11, 32, 59, 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966; 1°, 2° y 3° del Decreto 2677 de 1971; 13 de la Ley 171 de 1961; 6° del Decreto 2879 de 1985, y 57 del Decreto 3798 de 2003».
Señala que el Tribunal erró cuando se refirió al concepto del título pensional, pues lo confunde con el bono pensional, sin tener en cuenta que el artículo 115 de la Ley 100 de 1993 pertenece al capítulo I del título IV, que habla del traslado entre los regímenes creados por esa normativa y, en este caso, el trabajador que ya estaba afiliado desde hacía más de 10 años al régimen de prima media, nunca se trasladó al de ahorro individual.
Sostiene que de conformidad con los artículos 13 y 33 ibidem, para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en el régimen del sistema general de pensiones, no es computable el periodo en el que los trabajadores prestaron servicios a la empresa y no fueron afiliados al ISS por falta de cobertura. Resalta que para que sea procedente obligar a empleadores del sector privado a trasladar la reserva actuarial de que trata el artículo 1.° del Decreto 1887 de 1994 no basta que el trabajador esté vinculado laboralmente a dicha data sino que es necesario que se cumplan los siguientes requisitos: 1.
Que por disposición legal las semanas de servicio sin cotización deban sumarse a las realmente sufragadas para incrementar o ajustar la pensión de vejez, preceptiva que para, el sector privado no existe, pues el único tiempo que puede tenerse en cuenta es aquel prestado al empleador que dejó de cumplir con la obligación de afiliación o cotización, pese a que era su deber, conforme lo dispone el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003.
Para el efecto, explica que de la correcta intelección de los artículos 13 y 33 de la Ley 100 de 1993 emerge que dentro del número de semanas de cotización ineludibles para obtener la pensión de vejez, no son computables las de servicio en el sector privado prestadas antes de que el ISS asumiera el riesgo de vejez. Lo anterior, dado que cuando dicha preceptiva se refiere a los tiempos de servicio no cotizados que deben tenerse en cuenta para alcanzar o mejorar la pensión de vejez, incluye solamente los prestados a empleadores del sector público que cubrían el riesgo de las pensiones de jubilación, pero no los servidos a empleadores del sector privado.
Agrega que no tener en cuenta el tiempo laborado al sector privado no fue una omisión o un vacío legal, sino que de lo que se trató fue de mantener la fórmula que regía desde la Ley 71 de 1988 de respetar los derechos adquiridos con base en normas anteriores, a fin de darle cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 11 de la Ley 100 de 1993, 16 del Código Sustantivo de Trabajo, 58 de la Constitución Política y 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005. 2.
De conformidad con el último inciso del parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que al 1.° de abril de 1994 el trabajador no estuviera afiliado a ningún régimen y optara por el de prima media con prestación definida, pues aquellos que ya se encontraban vinculados tenían definida su situación pensional. 3. Que por no haber estado obligado a afiliar a sus trabajadores al 1.° de abril de 1994, el empleador tuviera a su cargo las pensiones de jubilación en los términos del Código Sustantivo de Trabajo.
Ello, comoquiera que el citado artículo 33 aludió únicamente a aquellos que cubrían el riesgo para esa data. Explica que cuando entró en vigencia el sistema general de pensiones, los empleados del sector privado únicamente podían encontrarse en las siguientes situaciones: (i) afiliados al riesgo de vejez del ISS cuya pensión se reconocería con base en el tiempo cotizado;
(ii) afiliados a una caja pensional del sector privado, que también otorgaría dicha prestación con el tiempo sufragado; (iii) no vinculados a ninguna de esas entidades por empleadores que todavía no estaban obligados a ello, a quienes se les reconocerían las pensiones de jubilación por el tiempo laborado con base en los artículos 260, 268, 270, 271 y 272 del Código Sustantivo de Trabajo;
(iv) no afiliados por empleadores que omitieron tal obligación, y a quienes sus empleadores debían responderle por las mismas prestaciones a que habrían tenido derecho si estuvieran vinculados oportunamente, y (v) quienes tenían 20 o más años al servicio de su empleador y aquellos que ya tenían derecho adquirido a la pensión de jubilación que seguía a su cargo, así de manera posterior fuera compartida.
Luego, los únicos que debían ser afiliados por sus empleadores a partir del 1.° de abril de 1994 eran los que trabajaban en zonas que todavía no habían sido amparadas por el ISS, siempre que no tuvieran 20 o más años de servicios, el derecho adquirido a una pensión de jubilación o el beneficio de las pensiones compartidas. Resalta que en el sub lite, a dicha fecha, el demandante ya estaba afiliado al régimen pensional gobernado por los reglamentos del ISS, cuya transición permite la aplicación de las normas anteriores, salvo en lo relacionado con la fijación del IBC, tal y como se desprende del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los tres primeros incisos del artículo 3.° del Decreto 813 de 1994.
Afirma que el Tribunal avaló «la teoría del aprovisionamiento» dispuesta por la Corte Constitucional sin reflexionar respecto del contenido de los artículos 2.° de la Ley 153 de 1887, 29 de la Constitución Política y 16 del Código Sustantivo de Trabajo, pues la Ley 100 de 1993 no era preexistente a las normas en virtud de las cuales «Mineros S.A. había dejado de correr el riesgo de verse obligada a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación al accionante, que rigieron para el municipio del (sic) Bagre desde el 1.° de diciembre de 1983».
Indica que si el Tribunal hubiera entendido correctamente las referidas disposiciones se habría percatado de que la obligación de entregarle al ISS una reserva actuarial únicamente le correspondía a los empleadores del sector privado que «apenas quedaron obligados a afiliar a sus trabajadores a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993».
Finalmente, alude a las razones por las cuales no debe acatarse la tesis de la Corte Constitucional, que se fundamenta en lo dispuesto en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, referida a que, desde su vigencia, los empleadores deben aportar la reserva actuarial a la seguridad social, para sustituir el tiempo de servicios no cotizados al riesgo de vejez durante la vigencia del contrato de trabajo, cualquiera que sea la razón por la que dejaron de cotizar e independientemente del tiempo de servicios y el lugar donde se prestó, aunque no estuvieran obligados a ello.
Al respecto, explica que se interpreta equivocadamente el aludido artículo 72, pues cuando la norma habla del « aporte previo señalado para cada caso», se refiere a la reserva actuarial que 70 años más tarde estableció la Ley 100 de 1993 a cargo de los empleadores que «el 1.° de abril “tienen” a su cargo la obligación de reconocer y pagar pensiones de jubilación» (resaltado del texto), aporte que afirma no está previsto en la Ley 90 de 1946 ni el Decreto Ley 433 de 1971.
Puntualiza que esas reservas hacen alusión al tiempo de servicios anterior al 7 de enero de 1947 y las prestaciones por las que tenían que responder los empleadores antes de la misma fecha, esto es, las previstas en la Ley 6.ª y en el Decreto reglamentario 2127 de 1945. Luego, asevera, no es cierto que, alguna vez las empresas hayan tenido el deber de hacer reservas actuariales para garantizar pensiones por empleados con menos de 10 años de servicios, sino para aquellos que tenían más de ese tiempo como lo contempló la Ley 171 de 1961.
Aduce que el artículo 76 ibidem, hace referencia al aporte proporcional de cuotas prestablecidas en el artículo 16 de la Ley 90 de 1946, a cargo de los empleadores que optaran por no afiliar a sus trabajadores al riesgo de vejez y trataran de evadir la obligación de responder por la pensión o por las cuotas causadas durante el periodo que asumieron el riesgo.
Enfatiza que si se entiende que tales disposiciones generaron esa obligación, habría que concluir también que dejaron de estar vigentes desde mucho antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, fueron derogadas por el artículo 259 del Código Sustantivo de Trabajo, el Decreto 3041de 1966 y el artículo 10 del Decreto 433 de 1971, derogación tácita que ratificó el hecho de que en los reglamentos del ISS, no se incluyeron entre los recursos para financiar el riesgo tales reservas.
En resumen, insiste que como quiera que el promotor del litigio se encontraba bajo el régimen de transición, cuya situación reguló el artículo 61 del Decreto 3041 de 1966 por remisión expresa del artículo 6.° del Decreto 2879 de 1985, y que tenía menos de 10 años de servicio cuando fue afiliado, hay que concluir que «desde el mismo día de la vinculación, Mineros S.A. dejó ser un empleador que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de su pensión por haber sido sustituido totalmente por el ISS», y «como la empresa cumplió con todo lo dispuesto por el régimen que se le venía aplicando a Luciano Garizábalo el 1.° de abril de 1994, no estaba obligada a entregar ninguna reserva actuarial», pues el efecto retrospectivo solo puede darse frente a trabajadores que todavía no tenían definida su situación pensional con base en las normas anteriores.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos «36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 33 y 288 de la misma ley y el 9 de la Ley 797 de 2003, violación de la ley sustancial que lo llevó a dejar de aplicar los artículos 12, 13, 16, 20 y 21 del Acuerdo del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios n.° 049 de 1990 (Aprobado por el Decreto 758 de 1990), siendo los que venían al caso, y a aplicar, sin ser pertinentes, los artículos 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994».
Para su demostración, básicamente sostiene que si el Tribunal hubiera entendido adecuadamente que, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas de cotización y la conformación del monto de la pensión de vejez del actor era enteramente el del régimen al que estaba afiliado antes de que esa normativa entrara en vigencia, se habría ocupado de estudiar los artículos 12, 13, 16, 20 y 21 del Acuerdo del ISS 049 de 1990 (D. 758/90), y al encontrar que en ninguno de ellos tenía cabida la reserva actuarial contenida en el artículo 33 de la Ley 100 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003) y los artículos 1.° y 2.° del Decreto 1887 de 1994 como elemento adicional para determinar el monto de la pensión de vejez, habría revocado la decisión de primer grado y absuelto de todo cargo.
CARGO TERCERO Le endilga a la decisión impugnada la violación por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos «33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, y el artículo 5° del Decreto 813 de 1994; en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y 1556 y 1558 del Código Civil». Resalta que, en esta acusación, únicamente discute la facultad que se arrogó el colegiado de instancia frente a una obligación alternativa de escoger la entrega de la reserva actuarial, cuando la ley prevé que el empleador puede abstenerse de hacerlo si quiere asumir otras consecuencias.
Ello, teniendo en cuenta que cuando entró en vigencia el régimen general de pensiones tenían a su cargo el reconocimiento y pago de alguna pensión o parte de ella del trabajador que seleccionaba afiliarse al régimen de prima media con prestación definida, obligación de la cual podían liberarse entregándole al ISS un cálculo actuarial liquidado por el mismo instituto; es decir, podía satisfacerlo o no y seguir con su deber, caso en el cual al afiliado no se le contabilizaran, para efectos de obtener la pensión de vejez, las semanas representadas por esa reserva, pues el empleador será quien asuma la parte de la obligación pensional que le corresponda, tal y como lo dispone el tercer inciso del literal a) del artículo 5.° del Decreto 813 de 1994, norma que le es aplicable al actor dado que es beneficiario del régimen de transición. En ese orden, aduce que el Tribunal no podía imponerle a la accionada una sola obligación, cuando «el empleador, y solo él, tenía la facultad de escoger entre esa o la alternativa (…) puesto que (…) le puede resultar preferible pagar la parte de la pensión que le corresponda que someterse a entregar lo que su acreedor estime satisfactorio».
RÉPLICA DEL DEMANDANTE El opositor efectúa un recuento normativo de la obligación del empleador de pagar el cálculo actuarial por falta de cobertura y, en apoyo, cita apartes de las sentencias CSJ SL, 34170, 6 may. 2010, CC T-784-2010. Manifiesta que era deber de los empleadores, incluso antes de regir el sistema general de pensiones, hacer provisiones en materia pensional, como en este caso, que en el municipio de El Bagre el ISS inició su cobertura en el año 1983.
Resalta que la Ley 100 de 1993 permitió la coexistencia de toda la normativa expedida por el ISS, entre ella, la relativa a la afiliación, razón por la que no comprende por qué la recurrente pretende que con la entrada en vigencia del régimen general de pensiones se invaliden todas la vinculaciones y se produzca la obligación de volver a afiliar a todos los trabajadores, pues, en su criterio, con el solo hecho de efectuar las cotizaciones se convalida la decisión del empleado de seguir vinculado al régimen de prima media.
En cuanto al argumento de la accionada relativo a que como el actor es beneficiario del régimen de transición no existen reservas actuariales, sostiene que las semanas cotizadas al ISS y aquellas laboradas al servicio de empresas privadas que tenían a su cargo el pago de pensiones, son compatibles y, por tanto, pueden sumarse para obtener la pensión de vejez consagradas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Respecto de la opción alternativa que plantea la censura, manifiesta que con la entrada en vigencia de la anterior disposición desapareció del ámbito jurídico la posibilidad de que los empleadores del sector privado asuman con cargo a su patrimonio el pago de pensiones, pues a más de que esa opción es riesgosa debido a que es posible que la empresa entre en insolvencia, al sistema de seguridad social no se le ha dotado de herramientas para que haga estudios de factibilidad de solvencia económica.
RÉPLICA DE COLPENSIONES Alude que el resultado del recurso le es indiferente, toda vez que el reconocimiento de un reajuste pensional solo procede ante el traslado real, verificado y completo de un título pensional o reserva actuarial, pues así lo determinó en la parte resolutiva el Tribunal. Ello, en la medida que lo que se tipificó no fue una evasión patronal objetiva, cierta e indiscutible, previa una afiliación que facultara a Colpensiones a iniciar el trámite de cobro, sino lo fue la ausencia de la cotización al sub sistema pensional por parte del entonces empleador, debido a la falta de cobertura territorial en El Bagre.
CONSIDERACIONES No son objeto de discusión los siguientes presupuestos fácticos de la decisión impugnada: (i) que Luciano Carizábalo Caldera prestó servicios a Mineros S.A. en un periodo en el que no existía la obligación de afiliarlos al riesgo de vejez; esto es, desde el 1.° de enero de 1967 hasta el 30 de noviembre de 1983 (ii) que, con posterioridad, se vinculó al sistema general de pensiones administrado por el ISS hoy Colpensiones.
En ese sentido, le corresponde a la Corte dilucidar si el Tribunal se equivocó al considerar que era procedente condenar a Mineros S.A. al pago del «cálculo actuarial» con destino a la administradora de pensiones, por el lapso en que el demandante estuvo vinculado a dicha accionada, aunque para ese momento no existía tal obligación por falta de cobertura en el municipio de El Bagre.
Pues bien, el tema ya ha sido definido por la jurisprudencia de esta Sala de manera reiterada al establecer que, incluso en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores al riesgo de vejez porque el ISS no había llamado a su inscripción, están obligados a contribuir con el título pensional por dichos periodos. En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).
Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador.
Así, lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no resulta aplicable al sub lite, en la medida en que regula los eventos en los que el seguro social obligatorio ofreció cobertura, distinto al supuesto analizado en el que este no había entrado a regir. Lo anterior, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.
Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. Por otra parte, esta Corporación ha explicado que lo dispuesto en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, disposiciones que establecen que las entidades de seguridad social pueden tener en cuenta el tiempo servido como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda por los tiempos omitidos, son aplicables a las pensiones que se otorguen en virtud del régimen de transición (CSJ SL9856-2014 y CSJ SL068-2018).
Ahora, la Corte ha precisado que para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 en comento, no es necesario que el contrato de trabajo esté vigente a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, toda vez que dicho aparte es contrario a los postulados de la seguridad social y, por ello, lo ha inaplicado, entre otras, en las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013, CSJ SL646-2013, CSJ SL2138-2016, CSJ SL15511-2017 y CSJ SL3937-2018.
Así las cosas, ante situaciones de trabajadores que tienen tiempos laborados para empleadores que no estaban en la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS, porque para entonces no había cobertura, se debe tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, para el reconocimiento de la pensión de vejez y, en tales casos, los empleadores deben responder por el título pensional correspondiente (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017, SL14215-2017, CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017 y CSJ SL068-2018, entre otras).
En efecto, en la sentencia CSJ SL14388-2015, reiterada en la CSJ SL1358-2018, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia precisó lo siguiente: No obstante lo anterior, no se puede desconocer que la jurisprudencia de la Sala ha tenido una evolución, coordinada y concordante con el espíritu de las nuevas disposiciones que ha expedido el legislador para contrarrestar estas hipótesis de falta de afiliación, que afectan la configuración del derecho pensional de los afiliados, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia. En lo fundamental, esa progresión de la jurisprudencia ha estado encaminada a lograr la financiación plena de las prestaciones, así como unidad en su reconocimiento, a través de las entidades de seguridad social.
Concretamente, el sistema de seguridad social y sus desarrollos en la jurisprudencia han tendido a reconocer expresamente tales omisiones de afiliación, dadas en el pasado, así como a buscarles una solución adecuada y suficiente, a través del reconocimiento de la respectiva prestación por parte de las entidades de seguridad social, con el consecuente recobro o integración de los aportes y recursos, por medio de títulos pensionales que deben pagar los empleadores omisos.
Así, partir de sentencias como las CSJ SLSL9856-2014 y CSJSL17300-2014, la Corte abandonó viejas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a dichas eventualidades, a la vez que definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «…en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar… que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.
Conforme lo anterior, si bien los empleadores de trabajadores que tenían menos de 10 años de servicio al momento en el que el ISS asumió el riesgo de vejez, quedaron subrogados de reconocer esa prestación económica, tal previsión no los exime de su responsabilidad pensional por el lapso en el que no hubo cobertura y, en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador, incluso si con ello, el empleado no alcanza a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación, toda vez que aquel puede cotizar hasta obtenerla.
Ello, porque el derecho a la pensión es de carácter fundamental y, por tanto, se debe garantizar sin afectar la estabilidad financiera del sistema, en la medida que propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores y de las entidades de seguridad social con las cotizaciones sufragadas, situación que no depende de que el empleador sea público o privado, o que sea o no pagador de pensiones.
Luego, en este aspecto, Mineros S.A. está en la obligación de asumir el título pensional objeto de condena en la sentencia impugnada. Por otra parte, es oportuno indicar que, contrario a lo que aduce la censura, la suma de tiempos en los que hubo omisión en la afiliación, estaba establecida por el legislador y por la jurisprudencia desde antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, tal como se ha explicado en diversas providencias, entre otras, en CSJ SL 27475, 24 nov. 2006, CSJ SL9856-2014, CSJ SL14388-2015, SL3937-2018 y SL3110-2019.
En conclusión, el Tribunal no incurrió en la interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, porque, se repite, el empleador es responsable del título pensional a favor de los trabajadores que le prestaron servicios, respecto de quienes no cotizó por falta de cobertura del ISS. Ahora, no tiene asidero legal la afirmación de la recurrente en cuanto indica que el artículo 5.º del Decreto 813 de 1994 establece una obligación alternativa frente al deudor, en este caso el empleador, quien debe decidir si asume el valor del cálculo actuarial o el pago de la pensión a su cargo, toda vez que lo que contempla dicha normativa es una consecuencia ante el no pago de lo primero, pero no establece tal potestad en cabeza del obligado.
En consecuencia, los cargos no prosperan. CARGO CUARTO Indica que esta acusación solo deberá estudiarse en caso de que la Sala considere que está obligado a emitir el respectivo cálculo actuarial, en la medida que tal deber quedó afectado por prescripción. Acusa la sentencia impugnada de violar directamente la ley sustancial, en la modalidad de infracción directa de los artículos 488 del Código Sustantivo de Trabajo, 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 36 de la Ley 90 de 1946, en relación con los artículos 6.º del Decreto 1887 de 1994 y 2.º del Decreto 2222 de 1995.
Manifiesta que el juez plural no le dio prosperidad a la excepción de prescripción que propuso la empresa, de modo que desconoció los artículos 488 del Código Sustantivo de Trabajo y el 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Señala que según el artículo 17 del Decreto 1474 de 1997, los empleadores obligados al traslado de la reserva tenían el deber de entregarla antes del 31 de diciembre de 1998; luego, el pago del cálculo actuarial y la expedición del título pensional se hicieron exigibles el 1.º de enero de 1999; que la demanda se presentó el 27 de junio de 2013, cuando habían transcurrido más de catorce años; que las acciones laborales prescriben en tres años, conforme los citados artículos, y que el artículo 36 de la Ley 90 de 1946 establece que la acción para el reconocimiento de una pensión prescribe en cuatro años y las demás prestaciones en un año. Asimismo, asevera que en este caso se reclama «un subsidio» para completar o incrementar una pensión; que si los jueces consideran que Colpensiones está obligado a reconocer la prestación de vejez, deben imponerle tal carga independientemente de que no se haya pagado el cálculo actuarial, porque dicha entidad, posteriormente, puede solicitar la reserva actuarial o el título pensional que crea que el empleador le debe.
En esa dirección, agrega que se trata de obligaciones diferentes, una es la que tiene la administradora con el pensionado y otra la de los empleadores con aquella. Por tanto, afirma que la falta de diligencia para cobrar la segunda y su eventual extinción por prescripción, no puede afectar la primera. Menciona que no es cierto el criterio jurisprudencial según el cual los aportes al sistema general de pensiones son imprescriptibles, en virtud de lo dispuesto en los artículos 48 y 53 de la Carta Política, toda vez que dichos preceptos no se refieren a ese tema, sino al « derecho irrenunciable a la seguridad social », de modo que se confunde la irrenunciabilidad con la imprescriptibilidad.
Asegura que en Colombia no hay obligaciones irredimibles y, por eso, todos los derechos y todas las acciones las puede perder su titular si no las ejerce durante el tiempo que la ley dispone; que incluso aquellos que son irrenunciables se extinguen por el fenómeno de la prescripción y que no existe ninguna norma en el ordenamiento jurídico que establezca que el derecho a la reserva actuarial es imprescriptible ni que tenga la misma naturaleza de las pensiones.
RÉPLICA DEL DEMANDANTE Trae a colación las providencias CSJ SL, 7383, 17 nov. 1980, CSJ SL, 10784, 23 jul. 1998 y CC C-230-1998, para referir que el derecho a solicitar la reliquidación de la pensión es una prerrogativa que no está sujeta a la prescripción, dado el carácter fundamental de la seguridad social, así como el resguardo de los principios de sostenibilidad financiera del sistema.
CONSIDERACIONES Le corresponde a la Corte dilucidar en esta acusación, si el pago del título pensional es o no imprescriptible. De entrada, se advierte que no tiene fundamento la postura de la impugnante, toda vez que esta Corporación de manera reiterada y pacífica ha establecido que no es procedente declarar probada la excepción de prescripción respecto del pago de aportes al sistema, a través de un título pensional, en razón a que dicho cálculo está destinado a conformar el capital indispensable para el reconocimiento de la pensión (CSJ SL1358-2018), o dicho de otra forma, « mientras la pensión se encuentre en período de formación, no es exigible y por tanto no prescribe el derecho que le asiste al accionante para poder reclamar el cálculo actuarial o bono pensional que le permita completar el número de semanas o aportes requeridos» (CSJ SL7851-2015 y CSJ SL16585-2015).
Por otra parte, si bien la irrenunciabilidad y la imprescriptibilidad son dos figuras jurídicas diferentes, ambas están relacionadas con el derecho fundamental a la seguridad social. En efecto, de acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política la seguridad social es un derecho subjetivo de carácter irrenunciable. Esto quiere decir que, en tanto derecho subjetivo, es exigible judicialmente ante las personas o entidades obligadas a su satisfacción y, en cuanto irrenunciable, es un derecho que no puede ser objeto de dimisión o disposición por su titular y tampoco puede extinguirse por el paso del tiempo o por imposición de las autoridades.
En ese sentido, quien no pone en funcionamiento el aparato judicial para reclamar un derecho fundamental e indisponible, como la pensión o los elementos indisolubles para su estructuración como lo son los aportes, dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad (arts. 151 del CPTYSS, 488 del CST), se encuentra habilitado para requerirlo en cualquier momento a las entidades obligadas a su satisfacción. Ello, con el fin de que se reconozca la prestación a partir de las semanas cotizadas exigidas para al efecto y de las cuales hacen parte aquellas que no fueron sufragadas por el empleador, por omisión o por la inexistencia del llamamiento a inscripción por parte del ISS, que se pagan a través del título pensional correspondiente, ya que, en un todo, integra la estructura de la pensión y, en tal sentido, apareja también su imprescriptibilidad.
Con otras palabras, si el derecho pensional es imprescriptible e irrenunciable, también lo es cualquier título pensional llamado a financiar su pago, en cuanto su monto es definitorio de la prestación. Ahora, en lo que respecta a la aplicación del artículo 17 del Decreto 1474 de 1997, estima la Sala que este no tiene relación con el asunto que se debate en el proceso, toda vez que reglamenta, entre otras disposiciones, el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, que se refiere a los bonos pensionales en caso de traslado de régimen en el sistema general de pensiones, que no es el caso bajo estudio.
Así las cosas, el juez plural no incurrió en el error que se le endilga. En el anterior contexto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de Mineros S.A. Se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín profirió el 13 de febrero de 2017, en el proceso que LUCIANO GARIZÁBALO CALDERA adelanta contra MINEROS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 2