Radicación n.° 72999 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL5107-2020 Radicación n.° 72999 Acta 46 Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por VÍCTOR MAURO QUINTERO CRUZ contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de julio de 2015, en el proceso que el Recurrente instauró en contra de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO- ESE- MANUEL URIBE ÁNGEL.

I.

ANTECEDENTES Víctor Mauro Quintero Cruz, instauró proceso ordinario con el fin de que se declare que entre las partes existió un primer contrato desde el 5 de enero de 1998 que se prorrogó hasta el 6 de enero de 1999 y que se vio terminado por presiones de la gerencia de la ESE para que renunciara, según las características y regulación de los mismos por las leyes sustanciales laborales aplicables a trabajadores oficiales y, en consecuencia, se le condene al reconocimiento y pago de: (i) 4 horas extras laboradas por fuera de la jornada ordinaria según el reglamento interno de trabajo de la ESE;

(ii) aportes a la seguridad en pensiones, salud y riesgos laborales; (iii) vacaciones; (iv) primas de trabajo, vacaciones, de vida cara y navidad; (v) vestido y calzado de labor; (vi) cesantía y sus intereses; y (vii) lo que resulte probado extra y ultra petita. Respecto del segundo contrato solicitó se declare que tuvo una vigencia entre el 1º de octubre de 1998 y el 1º de abril de 2008, el cual fue terminado sin justa causa y, en consecuencia, se condene a la demandada, de manera principal, al reintegro y al pago de los salarios, prestaciones que se causaron desde el momento del despido hasta cuando se produzca el reintegro; y a los perjuicios morales.

Subsidiariamente, sea condenada al pago de: (i) la indemnización por daño emergente y lucro cesante contemplados en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo; (ii) los perjuicios morales equivalentes a 20 salarios mínimos legales mensuales; (iii) 4 horas extras semanales; (iv) vacaciones; (v) primas de trabajo, vacaciones, de vida cara y navidad;

(vi) vestido y calzado de labor; (vii) cesantía y sus intereses; (viii) la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo; (ix) lo que resulte probado extra y ultra petita; y (x) las costas y agencias en derecho. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que celebró un primer contrato el 5 de enero de 1998 a término fijo de 4 meses hasta el 4 de mayo de 1998, el cual se prorrogó en 12 ocasiones; que de conformidad con el artículo 3º de la Ley 50 de 1990, aplicable a los trabajadores oficiales, a partir de la 3ª prórroga se predica la renovación del contrato por no menos de un año; que no le fueron canceladas sus acreencias laborales; y que por presiones del gerente de la ESE tuvo que renunciar.

Respecto de la segunda relación laboral, adujo que el 1º de octubre de 1998 celebró «concomitantemente al anterior, un contrato de trabajo a término indefinido con la ESE MANUEL URIBE ÁNGEL […] en el cual era vinculado a la administración en calidad de trabajador oficial»; que ocupó el cargo de técnico de mantenimiento; que al inicio recibió como retribución un salario de $400.000 mensuales y al terminar la relación laboral de $1.040.000; que luego de denunciar algunas anomalías de la administración, fue víctima de una persecución, pero que pese a ello no renunció; que mediante comunicación del 25 de febrero de 2008 se le terminó el contrato por la llamada «cláusula de reserva, la cual a su tenor dice: “no renovar el contrato de trabajo ” »; que de la liquidación no se le pagó nada, pues la empleadora le descontó directamente y sin mediar autorización alguna, el valor de una deuda que contrajo con ella; y que presentó una reclamación de reintegro que le fue negada.

La ESE HOSPITAL MANUEL URIBE ÁNGEL, al dar respuesta al escrito generatriz de la contienda, se opuso al éxito de las pretensiones y formuló las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación de indemnizar o reintegrar, pago, mala fe del demandante, buena fe de la demandada, y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Adjunto al Laboral del Circuito de Envigado, al que correspondió conocer del asunto, el 29 de febrero de 2012, decidió: (i) declarar que entre las partes existió un «único contrato de trabajo» entre el 5 de enero de 1998 y el 1º de abril de 2008;

(ii) condenó a la llamada a juicio a pagarle al actor: $5.558.904 por indemnización por despido injusto, $4.385.458 a título de auxilio de cesantía, $673.921 por concepto de intereses a las cesantía doblados, $43.514.147 por indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. Así mismo, ordenó que la demandada le pagara «a la AFP PROTECCIÓN S.A. o a la AFP que el actor indique, las sumas correspondientes a los aportes en pensiones, salvo los periodos ya cancelados, incluidos los respectivos intereses moratorios, pagos que deberán ser concertados con la AFP que corresponda».

Absolvió de las demás pretensiones incoadas en la demanda; entendió que las excepciones estaban resueltas implícitamente en el proveído; y condenó en costas a la parte vencida. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante providencia del 31 de julio de 2015, modificó la decisión en el sentido de declarar que «entre las partes existieron dos contratos de trabajo, el primero a término fijo desde enero 5 de 1998 hasta el 30 de septiembre de 1998, y el segundo de carácter indefinido desde octubre 1 de 1998 hasta febrero 25 de 2008, el cual fue finalizado sin justa causa»; la revocó parcialmente en cuanto a absolver a la entidad demandada del pago del auxilio de cesantía y la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo; la confirmó en lo demás; y no impuso costas.

Valga decir que el recurso de apelación interpuesto por el actor, fue declarado desierto. En lo que rigurosamente concierne al recurso extraordinario, el Tribunal inicialmente dio por establecido: (i) la existencia de contrato de trabajo entre las partes; (ii) que hubo un primer contrato a término fijo desde el 5 de enero de 1998 hasta el 30 de septiembre de 1998 y, un segundo, contrato a término indefinido desde el 1º de octubre de 1998 hasta el 1º de abril de 2008;

(iii) que el primer contrato fue terminado y liquidado; (iv) que el cargo ocupado era de Técnico de mantenimiento; y (v) que el segundo contrato terminó por despido injusto. Más adelante, adujo que, igualmente, estaba demostrado que el empleador cumplió con la obligación de cancelar el auxilio de cesantía correspondiente a los años 1999-2004, y también que estaba acreditado que de los años 2005-2008 «fueron pignoradas por el trabajador para acceder a crédito de vivienda, solo puede concluirse que no hay lugar a proferir condena por concepto de auxilio de cesantías».

Agregó que, en las pretensiones principales incoadas en la demanda, referentes al segundo contrato, el accionante no solicita el pago de cesantías y tampoco señala en los hechos de la demanda que el empleador se encuentre en mora por dicho concepto, conclusión a la que llegó tras una lectura a lo narrado en el hecho décimo tercero del libelo.

Asentó que, si no hay lugar al pago del auxilio de cesantías, tampoco resulta procedente la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, «pues esta se impuso por el supuesto impago de esa prestación, por lo que merece ser revocada en su integridad». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte: […]se sirva casar la sentencia de segunda instancia […], por ser violatorio, POR LA VÍA DIRECTA de la norma de alcance nacional artículo 65 del CST que consagra la indemnización moratoria […] De la misma forma casará la sentencia del juez ad quo, el cual si bien concedió la aplicación de la indemnización cesantías en favor de mi mandante, la concedió no por el hecho que no se había pagado los aportes a la seguridad social en pensiones sino por el no pago de cesantías legales.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y que se procede a resolver. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por «no aplicar» el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. Del farragoso escrito se puede extraer lo siguiente: Esto es, estando probado el hecho de la omisión de pagos a la seguridad social, el ad quo aplicó el artículo 65 CST, no así el Tribunal Superior al decir que no aplicaba el articulo 65 CST por que (sic) las cesantías se habían pagado, desconociendo lo evidente, que era que el empleador no pagó aportes a seguridad social en pensiones.

Falló el ad quo en no extender la aplicación de la sanción al no pago de aportes a la seguridad social, fallo (sic) el ad quem en no corregir este yerro. Está probado que el señor empleador no pago (sic) aportes a la seguridad social en pensiones (obsérvese la sentencia de primera instancia condena numero (sic) tercera) empero esta omisión no se dio aplicación, ni se dio una explicación por que (sic) no se aplicó por el ad quem, la sanción deprecada en la demanda consiste en la sanción dela (sic) artículo 65 del CST.

Por no aplicar este artículo estando probado el tribunal incurrió en un error in iudicando, por la vía de derecho, por la vía directa, por la falta de aplicación de norma sustancial de alcance nacional articulo 65 CST dándolo por probado no aplicó la sanción al mismo. […]5. FALTA DE APLICACIÓN DE LA NORMA SUSTANCIAL EN CONCRETO ANÁLISIS Como se observa del juicio de comparación de las(sic) sentencia de instancia con la ley se observa directamente una falta de aplicación de la ley de carácter general artículo 65 del CST en el entendido que estando probados los hechos para dar lugar la imposición de la sanción no se aplicó. Obsérvese como yerra el ad quo por una parte al no aplicar la sanción por el no pago de aportes a la seguridad social pensiones empero darlo por probado, empero corrige su yerro en hora buena por no ver(sic) pagados los aportes a cesantías e interés a cesantías, razón por la cual, - como diría Montaigne- “par divers moyens on arrive a pareille fin” se llega a la sanción por el no pago de cesantías, en hora buena reconociendo la sanción, empero yerra limitándola solo al pago de esta y no extendiéndola al no pago de aportes a la seguridad social como una prestación a la que tiene derecho en (sic) empleado.

Pero si el ad quo, empero yerra, llega a la conclusión jurídica: imponer la sanción; no así el Tribunal yerra de manera superior cesantías al decir- por un lado- que si estaba pago las cesantías -hasta el año 2004 cuando mi mandante trabajo (sic) hasta el 2008- y, lo que nos es relevante para el caso en particular, después de ver probada el que no se pagó la seguridad social y de condenar por esta omisión superlativa, confirmándolo dicho por el ad quo, no aplica la sanción contenida en el artículo 65 del CST cuando la debía aplicar por estar demostrados los presupuestos para la aplicación de la misma.

No existe duda en cuanto a que no se pagó la seguridad social de mi defendido y de eso es conteste tanto el ad quo y el ad quem- y como se verá que por esta omisión no se probó la buena fe del demandado- razón suficiente y fundante del deber de aplicar la sanción traída por el artículo 65 del CST que deprecamos ante su dignidad. Los jueces y en especial el juez colegiado debían, entonces aplicar la sanción deprecada y por no hacerlo se debe, por parte (sic) sea (sic) de dignidad casar la sentencia y fallar secundun iuris.

VII. RÉPLICA Acota, en esencia, que: […] el supuesto sobre el cual el recurrente edifica la demanda de casación corresponde a un supuesto nuevo, el cual no fue considerado en la sentencia de primera instancia para otorgar la sanción moratoria pretendida, tampoco fue del debate procesal y menos aún fue motivo de apelación de la decisión de primera instancia por parte del apoderado del aquí recurrente en casación, por lo que el alcance de la impugnación está inadecuadamente planteado y el cargo mal formulado.

VIII. CONSIDERACIONES Si la Corte dispensara el gran y notorio número de dislates en la técnica del recurso casación que exhibe el cargo, lo cierto es que no tendría vocación de salir victorioso, por lo siguiente: Como se recuerda, el único motivo de descontento del recurrente estriba en que la Sala sentenciadora soslayó pronunciarse sobre la procedencia de la indemnización moratoria «por el no pago de los aportes al sistema general de la seguridad social».

Pues bien, es menester señalar que en el ataque se denuncia como norma sustantiva de alcance nacional el quebranto del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, precepto que no es aplicable a los trabajadores oficiales, calidad que tuvo el actor, dado que sus relaciones individuales de trabajo están reguladas por una normatividad propia, de manera que la sentencia acusada no pudo incurrir en la violación de esa disposición. Por lo demás, nótese que al casacionista no le mereció reproche alguno la decisión de primera instancia referente a conceder la moratoria únicamente porque «la demandada se abstrajo, sin justificación alguna, de su obligación de incluir dentro de la liquidación de las prestaciones sociales, el saldo de las cesantías que no fueron entregadas a uno de los fondos creados para ello», y absolvió a la ESE HOSPITAL MANUEL URIBE ÁNGEL de las demás pretensiones incoadas por el actor.

Se resalta que, si el accionante guardó total mutismo en lo concerniente a dicha determinación del juez a quo, en cuanto al mencionado yerro de la indemnización moratoria, ello en rigor supone que se conformó con la decisión, por ende, ese preciso tema salió del debate procesal y al revivirlo en el recurso extraordinario, a no dudarlo, se torna extemporáneo.

En la misma dirección, repárese en que el Tribunal carecía de competencia para examinar materias que no le fueron propuestas y, por rebote o repercusión, la Corte Suprema de Justicia. Dicho en breve: no es dable imputarle al sentenciador la comisión de unos desaguisados en torno a unos aspectos sobre los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron objeto de apelación. Llegados a este punto del sendero se impone memorar los principios que de antaño ha explicado esta Corporación según los cuales: (i) quien no protesta una decisión, pudiéndolo hacer, se entiende que la consintió, luego mal puede proclamarse agraviado por aquella otra que no hizo cosa distinta que confirmarla; y (ii) uno particular para la casación, consistente en que, siendo recurso extraordinario, su procedencia exige, por lo regular, que se hayan agotado los medios ordinarios por los que se hubiera podido obtener la enmienda de la providencia, sin olvidar, claro está, el grado jurisdiccional de consulta.

Así las cosas, no es posible para esta Sala abordar un aspecto frente al cual el actor se allanó a la conclusión del juez de primer grado, ya que esto implicaría el desconocimiento del derecho de defensa y contradicción. Ahora, y solo en gracia de discusión, de entenderse que el juzgador omitió pronunciarse sobre alguna pretensión incoada en el escrito rector del proceso, lo que constituiría un fallo citra o infra petita, el accionante, apoyado en el remedio procesal establecido en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la data de la providencia, aplicable a los juicios del trabajo a la luz de lo contemplado en el 145 del estatuto procesal del trabajo y de la seguridad social, debió solicitar la adición o complementación del acto jurisdiccional ante la misma autoridad judicial que lo profirió. El precepto instrumental dispone: «cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término […]».

A este propósito la Sala en sentencia CSJ SL, de 29 de jun. 2001, rad. 15.456, expuso: En reiteradas oportunidades ha sostenido la Corte que el recurso de casación, dada su propia naturaleza de ser extraordinario, no está instituido como sucedáneo para corregir yerros que pueden ser subsanados en las instancias mediante otros mecanismos jurídicos especialmente previstos para el caso, como son la aclaración, corrección y adición de las sentencias, consagrados en los artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en lo laboral por la remisión expresa del artículo 145 del C. de P. L. En sentencia del 8 de septiembre de 1998 (rad. 10967), dijo la Sala, en un caso que era susceptible de ser subsanado mediante la adición de la sentencia, pero que, para el evento de la corrección, resulta igualmente apropiado por existir igual razón jurídica, lo siguiente: “En segundo lugar y dada la omisión del Tribunal, debe indicarse que el procedimiento correcto a seguir por la parte afectada era solicitar la adición de la sentencia como lo dispone el artículo 311 del C.P.C., aplicable en el procedimiento laboral por expresa remisión del artículo 145 del C.P.T. y no, como lo hizo, interponer el recurso de casación, que dada su naturaleza de extraordinario, no está instituido para evitar yerros que pueden subsanarse mediante la utilización de herramientas jurídicas regladas para el caso.

“Al respecto dijo la Corte en sentencia del 11 de febrero del año en curso: ‘[ ] resulta pertinente reiterar que el recurso extraordinario no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, que es lo que ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente era el solicitar la adición de la sentencia a fin de que se dictara una complementaria en donde se pronunciara sobre el punto no resuelto. ‘En efecto, las normas procesales ya señaladas y aplicables por analogía al campo laboral en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, le exigen al juez al proferir la sentencia definitiva, que sea congruente con la cuestión litigiosa, esto es, que no omita resolver sobre los pedimentos impetrados en la demanda, ni sobre los medios exceptivos de defensa formulados por quien fue convocado al proceso en calidad de contradictor.’ ‘Y es por lo anterior que cuando se dan algunas de las referidas falencias, el mismo artículo 311 del C.P.C., modificado por el artículo 1° numeral 141 del Dcto 2282 de 1989, prevé el mecanismo tendiente a conjurar tales irregularidades bien por actuación de oficio del juez o en virtud de solicitud de parte, a través de una sentencia complementaria donde se resuelva sobre la pretensión o excepción cuyo pronunciamiento fue omitido; instrumento éste que no fue utilizado por el impugnante dentro del término que allí mismo se establece y que ahora pretende revivir a través de un recurso restringido y extraordinario, que supone en quien lo ejerce, haber agotado sin éxito ante las instancias todos los medios de impugnación e instrumentos que el procedimiento establece.

Así lo ha precisado ya esta Sala de la Corte, entre otros, en el fallo de octubre 29 de 1997, radicación 9895.” (sentencia de 11 de febrero de 1998, radicación 10115). De suerte que, itérese, la esfera casacional no es la propicia para ventilar la disconformidad planteada por el recurrente. Siendo coherentes con lo discurrido, el cargo se rechaza.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de julio de 2015, en el proceso que VÍCTOR MAURO QUINTERO CRUZ instauró en contra de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO- ESE- MANUEL URIBE ÁNGEL.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00