Radicación n.° 66952 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL5104-2019 Radicación n.º 66952 Acta 042 Bogotá, DC, veintiséis (26) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por NANCY LOGREIRA DE LA HOZ, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de julio de 2013, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Nancy Logreira de la Hoz llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS, hoy Colpensiones, con el fin de que se declarara que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que la demandada omitió su deber de realizar acciones de cobro a la empresa Seguridad Constante Ltda. en concordato, por lo que la parte pasiva debía ser condenada a pagar la pensión de vejez, conforme al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, de forma retroactiva, a partir del 6 de septiembre de 2008, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas procesales.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que trabajó para Seguridad Constante Ltda. desde el 20 de mayo de 1990 hasta junio de 2008; que esa empresa, al principio de la relación laboral, la afilió al sistema pensional administrado por el ISS, pero que no hizo las cotizaciones con regularidad; que el ISS no hizo las gestiones de cobro de las cotizaciones adeudadas por la mencionada empleadora; que nació el 6 de septiembre de 1953 y que cumplió los 55 años en la misma fecha del año 2008; que el 25 de marzo de 2010 solicitó la pensión de vejez al ISS, pero le fue negada mediante la Resolución n.º 101714 de 23 de abril de 2010, porque solo cotizó 247 semanas.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que la omisión en el cobro era una presunción subjetiva de la demandante, antes que un hecho; ante los demás dijo «si es cierto, así consta en los documentos aportados con el traslado de la demanda», pero particularizó esa respuesta en lo relativo al sustento fáctico relativo a la petición pensional y su negativa que se decidió a través de la resolución emitida por la entidad.
En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó: carencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 8 de marzo de 2013, declaró probada la excepción de falta de causa para demandar y, en consecuencia, absolvió a la entidad demandada de las pretensiones y ordenó la consulta del fallo a favor del trabajador, en caso de que no fuera apelado.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, desató el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante mediante fallo del 31 de julio de 2013, por el cual confirmó lo decidido en primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que, en atención a los argumentos del recurso de alzada, le correspondía determinar si debía declararse la nulidad de lo actuado, al no practicarse la inspección judicial ordenada por el juez de conocimiento, con la cual se pretendía probar los hechos de la demanda, o si, por el contrario, de no prosperar aquella, debía tenerse en cuenta el tiempo que señaló como laborado y cotizado al ISS, para efectos de reconocimiento de la pensión de vejez.
Como respuesta al primer interrogante expuso que no se encontraba configurada ninguna causal de nulidad, ya que la etapa probatoria del proceso fue adelantada correctamente; en cuanto al segundo problema, estableció que no podía tenerse en cuenta el tiempo señalado por la parte activa, por cuanto no existía prueba que demostrara que laboró para la empresa Seguridad Constante Ltda. por un período de diez años, sin que durante ese lapso se hubieren pagado las cotizaciones respectivas.
Como hechos probados indicó: (i) que la señora Logreira de la Hoz nació el 6 de septiembre de 1953; (ii) que mediante la Resolución n.º 101714 del 23 de abril de 2010 el ISS le negó la pensión de vejez por no reunir los requisitos legales; (iii) que la demandante presentaba 247.57 semanas cotizadas, entre el 8 de octubre de 1984 y el 28 de febrero de 2006, con interrupciones, y (iv) que mediante oficio de 9 de septiembre de 2009, el ISS le informó a la afiliada que su empleadora Cecilia Ganem presentaba deuda en cotizaciones entre el 1 de junio de 1986 y el 30 de junio de 1993.
En el análisis del caso concreto explicó los siguientes razonamientos: Al respecto, vemos que la inconformidad del recurrente tiene que ver con la presunta omisión en que incurrió el Juez de instancia al no practicar la inspección judicial, con la cual se pretendía probar el derecho que le asiste a la actora para el reconocimiento de su pensión de vejez, como quiera que a través de ésta, se pretendía que la entidad accionada aportara el expediente de la accionante, en el cual se encuentra la afiliación y desafiliación al sistema de seguridad social de la actora, así como el total de semanas cotizadas, y adeudadas. […] Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior, observa esta Sala de decisión, a folio 93 y 94 del expediente, que en efecto en audiencia de fijación del litigio celebrada el día 24 de agosto de 2012, fue fijada como fecha para llevar a cabo la diligencia de inspección judicial, el día 13 de septiembre de 2012, audiencia ésta que fue instalada sin la asistencia de los apoderados de las partes, por lo que al no existir excusa por la no comparecencia a la audiencia, la misma fue surtida y declarado cerrado el debate probatorio, fijándose fecha para audiencia de juzgamiento.
Se observa, además a folio 95 del expediente, que dicha decisión fue notificada por estado Nº 141 el día 17 de septiembre de 2012, sin que ninguna de las partes hiciera uso de recurso alguno contra la misma, razón por la cual no puede ahora plantear el recurrente una nulidad por esta razón, cuando se encuentra probado que la etapa probatorio (sic) fue adelantada correctamente, sin que se observe violación alguna al debido proceso, ya que si bien la misma no fue practicada, dicha circunstancia no obedeció a un simple capricho del Juez de conocimiento, sino que por el contrario la práctica de la inspección judicial no se llevo (sic) a cabo, por la inobservancia y falta de atención de las partes para atender la diligencia programada y de la cual las partes tenían pleno conocimiento.
Aunado a ello, la parte demandante teniendo la oportunidad procesal para hacerlo, no interpuso recurso alguno frente a la decisión tomada, guardando silencio, y solo después al percatarse de lo acontecido, presenta un infructuoso memorial, por fuera del término previsto. Razón por la cual, al no encontrarse violación alguna al debido proceso o derecho a la defensa que conlleve a una nulidad de lo actuado, esta Sala no accederá a lo solicitado por el recurrente.
Así entonces, aclarado lo anterior, procede esta Sala de decisión a pronunciarse respecto de la segunda inconformidad presentada por el actor, y que tiene que ver con el cómputo de semanas cotizadas para el reconocimiento de la pension (sic) de vejez a favor de la actora, al respecto se tiene: Teniendo en cuenta que la demandante para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años, por cuanto nació el 6 de septiembre de 1953 (fol. 12), es beneficiaria, del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que debe aplicársele el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Acuerdo que en su artículo 12 expresamente señala los requisitos para adquirir la pensión de vejez, así: […] Al respecto, vemos que el requisito de la edad fue acreditado por la demandante, si se tiene en cuenta que ésta nació el 6 de septiembre de 1953, cumpliendo los 55 años de edad, el día 6 de septiembre de 2008, hecho éste que fue aceptado por la demandada a través de la Resolución Nº 101714 de 2010 allegada al sumario.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con el tiempo, es decir, si la accionante dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad, cotizó efectivamente 500 semanas, tiempo éste que de acuerdo a la fecha en que cumplió la edad requerida, empezaría a contabilizarse el 6 de septiembre de 1988, el cual, debe constatarse de conformidad con los documentos idóneos allegados al plenario, y consistente en el reporte de semanas cotizadas por la Señora Nancy Logreira de la Hoz, obrante a folios 13 a 16 del expediente.
Por lo tanto, teniendo en cuenta que los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de la demandante, van del 6 de septiembre de 1988, hasta el 6 de septiembre de 2008, se observa que dentro del reporte de semanas que emerge en el informativo, figuran 247.57 semanas, de las cuales 185.51 fueron cotizadas en el periodo expresado en precedencia, las cuales no resultan suficientes para cumplir con el (sic) requisitos de las 500 semanas exigidas por la norma.
Al respecto, y teniendo en cuenta la inconformidad presentada por el recurrente, observa esta instancia que dentro del expediente no existe ningún elemento probatorio que permita demostrar que la demandante laboró para la Empresa Seguridad Constante LTDA, por un periodo de 10 años, y que durante este tiempo se hubiere realizado los aportes respectivos, ya que el reporte de semanas cotizados por empleador, obrante a folio 13 del expediente, da cuenta que la actora cotizó únicamente hasta el 6 de febrero de 2006, por lo que no se puede computar para el reconocimiento de la pensión de vejez, periodos posteriores al 2006, pues no existe certeza de su cotización, y menos que hubiere existido en el transcurso de este mora por parte de su empleador, pues ésta circunstancia es advertida en el reporte de semanas cotizadas, cuando se hace la observación por parte del Instituto de Seguro Sociales, de que el empleador se encuentra en deuda, y dicha circunstancia que en el presente caso no se dio, pues como se dijo no se registraron cotizaciones después del año 2006.
Así entonces, teniendo en cuenta que de los documentos obrantes en el expediente, se observa que la demandante no logra cumplir con la totalidad de los requisitos exigidos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, esto es, número de semanas cotizadas, esta Sala de decisión encuentra que lo pretendido por el recurrente no está llamado a prosperar […].
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, condene a la demandada conforme a las pretensiones planteadas en la demanda inicial. Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de oposición, y que serán estudiados en conjunto, dado que persiguen idéntico fin, están concatenados en sus argumentos y señalan la violación de similar elenco normativo.
CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar indirectamente la ley sustancial, en la modalidad de «[…] la falta de aplicación» de los artículos 195 del CPC, en relación con el artículo 145 del CPTSS, 15 y 24 de la Ley 100 de 1993, 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994 y 1603 del CC. Como errores de hecho cometidos por el tribunal expuso: - Dar por demostrado, sin estarlo que no existe ningún (sic) prueba que permita demostrar que la demandante laboro (sic) para la empresa seguridad constante ltda por un espacio de 10 años. - No dar por demostrado a pesar de estarlo, que en el expediente si (sic) existe prueba para demostrar que la demandante laboro (sic) para la empresa seguridad constante Ltda por un espacio de 10 años. - Dar por demostrado a pesar de no estarlo, que durante los 10 años que la demandante laboro para (sic) la empresa seguridad constante, la demandante no estuvo afiliada a seguridad social en pensiones. - No dar por demostrado a pesar de estarlo, que durante los 10 años que la demandante laboro (sic) para la empresa seguridad constante, la demandante si (sic) estuvo afiliada a seguridad social en pensiones. - No dar por demostrado a pesar de estarlo, que la demandante durante la relación laboral con la empresa seguridad constante ltda, siempre estuvo afiliado (sic) al instituto de seguros sociales en pensiones. - No dar por demostrado a pesar de estarlo, que la empresa seguridad constante omitió pagar los aportes de vejez a favor de la demandante de manera regular. - Dar por demostrado a pesar de no estarlo, que el (sic) demandante no logro (sic) cumplir con el número de semanas cotizadas para el reconocimiento de la vejez. - No dar por demostrado a pesar de estarlo, que el actor (sic) cumplió con el número de semanas cotizadas para el reconocimiento de la vejez.
A título de pruebas apreciadas erróneamente, indicó: · Escrito de demanda, visible a Folio del 1 al 6 del expediente. · Escrito de contestación de la demanda, visible a folio del 86 al 88 del expediente. · Resolución No. 101714 del 2010 del Instituto de Seguros Sociales, visible a Folio 10 y 11 del expediente. · Resumen de semanas cotizadas por el empleador, visible a folio 13 del expediente. · Detalle de pagos efectuados a partir de 1995, visible a folio del 14 al 16 del expediente.
En la demostración del cargo dijo que existe una vasta línea jurisprudencial de esta corte, según la cual el escrito de demanda es pieza por medio de la cual se puede demandar por vía de hecho en casación laboral, «[…] en cuanto se pueden tener el mismo como confesión de la demandante». Del escrito de contestación indicó que también puede estructurar error de hecho en casación laboral pues se puede derivar confesión, o asimilarse a un documento auténtico.
Sobre la valoración deficiente de la demanda inicial indicó: La falta de apreciación del documento de escrito de demanda por parte del A (sic) quem, hizo que este no tuviera el conocimiento de unos ellos (sic) que fueron aceptados por la demandada en su escrito de contestación de demanda. Si él (sic) A (sic) quem hubiera apreciado el documento de escrito de demanda, hubiera tenido como probado (sic) los hechos 2, 3 y 4 aceptados por la demandada en su escrito de contestación de demanda.
Si bien el estudio del escrito de demanda por si (sic) solo no se deduce la prueba de los hechos antes referido, el estudio de este documento conjuntamente con (sic) escrito de contestación de demanda, prueba esos hechos. Sobre la no apreciación del escrito de contestación de la demanda, expuso: La falta de apreciación del documento de escrito de contestación de la demanda por parte del A (sic) quem, hizo que este no tuviera el conocimiento de unos (sic) ellos que fueron aceptados por la demandada en ese escrito de contestación de demanda.
Si él (sic) A (sic) quem hubiera apreciado el documento de escrito de contestación de demanda, hubiera tenido como probado (sic) los hechos 2, 3 y 4 aceptados por la demandada en su escrito de contestación de demanda. De haber apreciado ese documento el A (sic) quem hubiera tenido como un hecho probado que la demandante laboro (sic) con la empresa seguridad constante Ltda (sic), desde el 20 de mayo de 1990 hasta junio del 2008; que la demandante al inicio de la relación laboral con la empresa seguridad constante, fue afiliada al sistema de seguridad social en pensiones que administraba el instituto de seguro social; y que la empresa seguridad constante ltda (sic) omitió su deber de realizar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones de forma regular a favor de la demandante.
El error de hecho se presenta cuando el A quem afirma que no existe ningún elemento probatorio que permita demostrar que la demandante laboro (sic) para la empresa seguridad constante ltda (sic) por un periodo de 10 años, cuando en el documento de escrito de contestación de demanda, la demandada acepta el hecho de la relación laboral de la demandante con la empresa seguridad constante ltda (sic) desde mayo de 1990 hasta junio del 2008.
La confesión que hace la demandada sobre este hecho, se presenta cuando en el escrito de contestación de demanda afirma con relación al hecho tercero, que si (sic) es cierto. Cabe anotar que la entidad demandada tiene el conocimiento del hecho, en razón a que tenia (sic) afiliada a mi poderdante como trabajadora dependiente de la empresa seguridad constante.
De hecho en el documento de resolución No 101714 del 2010 del instituto de seguros sociales, visible a folios 10 y 11 del expediente, en la parte considerativa afirma que el ultimo (sic) empleador de la demandante fue la empresa seguridad constante ltda (sic) en concordato. Este documento no fue apreciado de forma correcta. El resumen de semanas cotizadas por el empleador y en el detalle de pagos efectuados desde 1995, visibles de folio 13 al 16, en el que aparece mi poderdante realizando aportes a través del empleador seguridad constante, también nos demuestran que la demandada tenía conocimiento de la relación laboral de la demandante con la empresa seguridad constante, para confesar como un hecho cierto la relación laboral de la demandante con la empresa seguridad constante.
Este documento no fue Apreciado en debida forma por el A (sic) quem. Si él (sic) A (sic) que hubiera apreciado el documento de escrito de contestación de la demanda, hubiera tenido como un hecho probado que la demandante si tenía un (sic) relación laboral con la empresa seguridad constante por un periodo de 10 años, independientemente de que en el resumen de semanas cotizadas aparezca afiliado hasta el 28 de febrero del 2008.
Si el A (sic) quem hubiera apreciado el escrito de contestación de la demanda, hubiera tenido como probado que la empresa seguridad constante al inicio de la relación laboral afilio (sic) a la demandante al sistema de seguridad social en pensiones que administra el instituto de seguros sociales. A pesar de que el A (sic) quem no manifiesta de forma expresa que la actora no estuviera afiliada al ISS cuando laboro (sic) con la empresa seguridad constante, de manera tacita (sic) si (sic) lo considera, al referirse “ y que durante ese tiempo se hubiere realizado los aportes respectivo (sic).
Esto en razón a que no tiene sentido para lo debatido que la demandada se refiriera a que la demandante realizo (sic) los aportes. Si el A (sic) quem hubiera apreciado el escrito de contestación de demanda realizado por la demandada, hubiera tenido como probado que la empresa seguridad constante omitió su deber de realizar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones a favor de la demandante.
Si el A (sic) quem hubiera apreciado ese documento hubiera considerado como probado ese hecho por la afirmación hecha por la demandada en su escrito de contestación de demanda en donde manifiesta que es cierto el hecho 4 de la demanda, relacionado con la omisión de la empresa seguridad contante de pagar los aportes para pensión de mi poderdante.
Si el A (sic) quem hubiera apreciado el documento antes referido hubiera tenido por probado de que existió mora patronal. El A (sic) quem no se refirió en ningún momento al documento de escrito de contestación de la demanda, omitiendo por completo su estudio. Esta pieza procesal en cuando (sic) contiene confesión de la demandada, estructura error de hecho, haciendo viable el estudio también de los otros documentos aun cuando no sean calificados.
El error de hecho antes referido se muestra como ostensible, manifiesto y protuberante, como quiera que la omisión del A (sic) quem en valor dicha prueba, impidió que este tuviera conciencia de unos hechos aceptados por la demandada, y de los cuales en el fallo recurrido se dijo que no se probo (sic). Sobre los documentos de resumen de semanas cotizadas por el empleador y de detalles de pagos efectuados a partir de 1995, dijo que el ad quem no los apreció de forma correcta, según el siguiente raciocinio: Si el A (sic) quem hubiera apreciado de forma correcta los documentos antes enunciados, hubiera considerado como probado que la demandante al menos laboro (sic) 10 años con la empresa seguridad constante; que durante esos 10 años que la demandante laboro (sic) con la empresa seguridad constante, estuvo afiliada al instituto de seguros sociales a pesar de que en algunos periodos no se realizaron aportes.
Si el A (sic) quem hubiera apreciado de forma correcta los documentos antes enunciados, hubiera tenido probado que la demandante aparecía afiliada al instituto de seguros sociales desde marzo de 1995, y que además dicha afiliación se extendió hasta el 28 de febrero de 2006. El A quem de haber apreciado de forma correcta el resumen de semanas cotizadas por el empleador y el detalle de pago, hubiera observado que en la casilla 19 de dicho documento no aparece la novedad de retiro, la cual es señalada por la entidad con la letra R;
Hubiera observado también que en ambos documentos le aparece el ultimo (sic) aporte de la demandante el 28 de febrero del 2006. Hubiera apreciado el A (sic) quem, no aparecen aportes en algunos meses y años, por ejemplo no aparecen aportes en febrero, abril, julio, septiembre del año 2005, y en ninguno de esos periodos aparece desafiliada mi poderdante, pero además el periodo omitido tampoco aparece la deuda del empleador.
Hubiera apreciado que la demandante no aparece afiliada al ISS como trabajadora independiente, sino como trabajadora dependiente de la empresa seguridad constante. El error de hecho se presenta cuando el A (sic) quem desconoce el contenido material de los documentos, es decir los datos de semanas, fechas y afiliación, en razón a (sic) que en dichos documentos según lo expresado por el A (sic) quem la actora solo cotizo (sic) hasta febrero del 2006.
Independientemente de que en los referidos documentos a la actora le aparecieran aportes hasta febrero del 2006, en dichos documentos también se probaba la afiliación de la actora desde marzo de 1995 hasta febrero del 2006; la afiliación como trabajadora dependiente de la empresa seguridad constante; la ausencia de retiro o desvinculación del sistema; la omisión del pago de los aportes por parte del empleador seguridad constante; que durante el periodo desde marzo de 1995 hasta febrero del 2006, la actora no estuvo afiliada al ISS con otro empleador.
Si el A quem hubiere apreciado de forma correcta este documento, hubiera concluido que la actora estuvo afiliada al ISS para el riesgo de vejez a través del empleador seguridad constante desde marzo de 1995 hasta febrero del 2006; que el empleador seguridad constante omitió cancelar los aportes para vejez a favor de la demandante, al ISS, en Enero de 1997, Agosto, Septiembre, Octubre, noviembre y diciembre de 1997, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1998, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1999, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2000, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2001, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre del año 2002, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2003, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre del año 2004, enero, febrero, abril, mayo, julio, septiembre del año 2005, y enero del 2006.
Hubiera considerado que la empresa seguridad constante omitió cancelar los aportes al ISS en favor de la demandante en cantidad igual 87 meses que equivalen a 373.23 semanas. Hubiera considerado que las 373.23 semanas adeudaba (sic) por el empleador, era (sic) en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad de la demandante.
Hubiera considerado que sumado las semanas de cotización en mora con las 177 semanas cotizadas por la demandante en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad de la demandante, daban un total de semanas cotizadas en dicho periodo de 550.23 semanas cotizadas. De haber apreciado de forma correcta los documentos antes citas (sic), el A (sic) quem hubiera llegado a la conclusión de que la demandante había logrado demostrar que cotizo (sic) 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de su edad mínima, y no hubiera concluido como lo hizo en el fallo enjuiciado en casación, que la demandante no había logrado cumplir con la densidad de cotizaciones necesarias para el reconocimiento de la pensión de vejez.
Los errores evidentes de hecho hizo (sic) que el A (sic) quem no aplicara en la sentencia recurrida en casación, las normas que gobernaban el asunto. La omisión del A (sic) quem de apreciar el documento escrito de contestación de demanda, visible a folio 86 y 88 del expediente, hizo que el A (sic) quem no aplicara al caso, el artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, referente a la confesión, debiendo aplicarlo, en razón de que dichos documentos proveniente de la demandada, contenía (sic) una aceptación de los hechos contenidos en el escrito de demanda, confesando los mismos.
Esta omisión hizo que el A quem no tuviera como probado que la demandante laboro (sic) por lo menos 10 años con la empresa seguridad constante, que en dicha relación laboral la empresa seguridad constante hubiera afiliado a la demandante al sistema de seguridad social en pensiones, y que además la empresa seguridad constante hubiera incurrido en mora del pago de los aportes al ISS a favor de la demandante.
Si el A (sic) quem hubiera apreciado dichos documentos, hubiera aplicado al caso concreto, el artículo 195 del código de procedimiento civil y hubiera tenido por probado (sic) los hechos antes referidos. En el escrito de contestación de demanda, no apreciado por el A (sic) quem, el demandado acepto (sic) como cierto que la demandante laboro (sic) con la empresa seguridad constante desde el 20 de Mayo de 1990 hasta Junio del 2008; acepto (sic) como cierto que al inicio de la relación laboral la empresa SEGURIDAD CONSTANTE LTDA afilio (sic) a mi poderdante al sistema de seguridad social en pensiones que administra el Instituto del Seguro Social; acepto (sic) como cierto que la empresa SEGURIDAD CONSTANTE LTDA omitió su deber de realizar aportes al Sistema de Seguridad Social integral en pensiones de manera regular.
La omisión del A (sic) quem de apreciar los documentos, escrito de contestación de demanda, hizo que el A (sic) quem no aplicara al caso, el artículo 15 y 24 de la ley 100 de 1993, articulo (sic) 2 y 5 del decreto 2633 de 1994, articulo 1 603 del Código Civil. Si el A (sic) quem hubiera apreciado el documento antes referido, hubiera aplicado al caso concreto las normas antes enunciadas, y hubiera tenido como probado (sic) la afiliación de la demandante como trabajadora dependiente; la omisión o mora en el pago de los aportes para pensión a favor de la actora; y la obligación que tenía el ISS de realizar las acciones de cobro.
CARGO SEGUNDO Endilgó al fallo gravado la violación por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 174, 177, 183, 187, 194 y 195 del CPC, en relación con los artículos 145 del CPTSS, 15 y 24 de la Ley 100 de 1993, 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994, 1603 y 1757 del CC en relación con la falta de aplicación del precedente contenido en la sentencia del CSJ SL 37846, 25 en. 2011.
Para demostrar el cargo dijo que el tribunal no aplicó las normas denunciadas, por las siguientes razones: El A (sic) quem se rebeló en contra de los artículos 177 y 195 del código de procedimiento civil, por cuanto a pesar de cumplirse los requisitos para su aplicación, no lo aplico (sic) dicho normativo. La Corte Suprema de Justicia sala de casación laboral, tiene una línea muy solida (sic) en torno al principio de la carga de la prueba en los casos de la denominada mora patronal.
Según el criterio reiterado de esta corporación, siempre que se establezca la existencia de la mora patronal, la carga de la prueba se invierte, teniendo que probar las administradoras de pensiones que realizaron las gestiones pertinentes para el cobro de los aportes a los empleadores que se encuentren en mora del pago de sus aportes para vejez a favor de sus trabajadores.
El artículo 177 del Código de procedimiento civil señala que le incumbe a las partes la obligación de probar el supuesto de sus hechos. En los (sic) caso de mora patronal, se invierte la carga de la prueba en razón a que los empleadores tienen unas obligaciones que se derivan de la aplicación de los artículos 24 de la ley 100 de 1993, articulo (sic) 2 y 5 del decreto 2633 de 1994, articulo (sic) 1603 del Código Civil.
Esa (sic) obligaciones se relacionan con la capacidad de ejercer las acciones de cobro de los aportes para pensión de los trabajadores inscrito cuyos empleadores se encuentren mora en el pago de sus aportes, razón por lo cual deben probar que realizaron tal conducta, no siendo suficiente la sola afirmación. Este principio también se cumple en relación con los aportes a seguridad social en pensiones, en razón a que esta corporación en diferentes y reiterados fallos ha sostenido que al trabajador le corresponde probar las cotizaciones, y a las administradoras de pensiones, el retiro o desafiliación del trabajador.
En el presente caso de mora patronal, le correspondía a la demandada probar que fue diligente en realizar las acciones de cobro de los aportes en mora al empleador seguridad constante. En el caso de retiro o desafiliación, a la demandada le correspondía probar la desafiliación o retiro de mi poderdante del sistema. El A (sic) quem debió verificar tal situación para establecer la aplicación de las normas que gobernaban dicha situación, pero no lo hizo, omitiendo por completo esta situación. La norma denuncia (sic), articulo (sic) 177 del CPC, trae la obligación a las partes de traer los medios probatorios requeridos en cada caso.
El hecho de que, el A (sic) QUEM, no exija tal conducta, se está revelando contra la norma que lo establece, violándola de forma directa. En este caso el A (sic) quem debió exigir conforme a la preceptiva antes referida que la demandada probara la desafiliación o retiro de mi poderdante del sistema de seguridad social en pensiones para no tenerla como afiliada o cotizante activa, mas sin embargo no hizo tal exigencia, ni siquiera lo considero (sic) o enuncio (sic) en sus (sic) fallo, violando con ello la disposición enunciada.
Luego de correlacionar los artículos 177 del CPC y 1757 del CC, sobre la carga de la prueba, consideró que el tribunal debió exigirle a la demandada probar que realizó las acciones de cobro de los aportes a favor de la actora. Además, insistió en que las confesiones de la parte demandada no fueron tomadas en cuenta en la sentencia acusada, lo que significó la violación del artículo 195 del CPC, así como también vulneró el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994 y 1603 del CC, al no aplicar el precedente de esta corte sobre mora patronal, contenido en la sentencia expuesta previamente, cuyo texto transcribió en gran extensión. CARGO TERCERO Denunció la violación por vía directa, en la modalidad de «FALTA DE APLICACIÓN» de los artículos 174, 183 y 187 del CPC, aplicables por disposición del 145 del CPTSS, 83 de este último, modificado por los artículos 25 y 26 de la Ley 712 de 2001, en relación con la falta de aplicación del precedente que se expuso en la sentencia CSJ SL 45120, 20 mar. 2013.
Para justificar el ataque manifestó que: La violación de la norma sustantiva se presenta cuando el A (sic) quem se rebela a aplicar las normas denunciadas bajo la consideración de que se había cerrado el debate probatorio sin que se hubiera presentado los recursos contra este auto. Seguidamente expuso que el tribunal desconoció el precedente sobre la práctica de las pruebas, conforme a la sentencia CSJ SL 45120, 20 mar. 2013, que transcribió parcialmente, para luego señalar que la violación de la ley sustancial se presentó, también, en relación con dicho precedente, cuando el fallador de segunda instancia se reveló a aplicar el artículo 83 del CPTSS modificado por los artículos 25 y 26 de la ley 712 del 2001, que gobernaba el asunto.
Observó que la normativa antes citada fue relacionada por el colegiado en los hechos, pero no aplicó el referido 83 del CPTSS, que debió hacerlo «[…] porque conforme a los hechos no debatidos, se trato (sic) de una prueba decretada y no practicada, y la normativa contempla tal situación». Extrajo que el juez de apelaciones trasgredió la norma denunciada porque dentro de la postura que ha inspirado a esta corporación se ha procedido a oficiar a la demandada para que aporte el resumen detallado de las semanas tradicionales de la demandante en el cual figuren todas las semanas cotizadas, incluida aquellas que se encuentre en mora del pago por el empleador y se establezca además la fecha de afiliación y desafiliación de la actora.
RÉPLICA Su primera crítica la dirigió al alcance de la impugnación, pues esta no hace alusión a qué debe hacer la corte, en sede de instancia, frente a la sentencia de primer grado. En cuanto a los tres cargos, dijo que incurrían en diversos dislates técnicos, pues el primero, a pesar de estar enfocado por la vía directa, en la proposición jurídica, acusa normas bajo la modalidad de infracción directa, y no por aplicación indebida, que es la que corresponde a aquella senda, de manera que se mezclaron los argumentos de dos vías que son independientes y excluyentes.
De los otros dos cargos señaló que están orientados a atacar la no aplicación de pronunciamientos previos de esta sala, lo que torna errados esos ataques, porque la jurisprudencia no tiene el carácter de norma sustancial de carácter nacional, luego no puede ser invocada como generadora de los yerros señalados. Sobre el fondo del asunto señaló que no es viable tener en cuenta las semanas alegadas por activa como laboradas durante diez años, con el fin de otorgarle la pensión de vejez, pues según la historia laboral solo aparecen cotizaciones, interrumpidas, hasta el 6 de febrero de 2006, «[…] sin que exista certeza de inscripción patronal alguna con anterioridad a dicha fecha», de manera que no existe certeza acerca del tiempo laborado por la accionante en la empresa Seguridad Constante Ltda., así como tampoco hay reporte de semanas con posterioridad a 2006.
Finalmente indicó que, según la información de semanas cotizadas que consta en el expediente, no se cumplieron los requisitos reclamados por la ley aplicable. CONSIDERACIONES En cuanto a la crítica al alcance de la impugnación, si bien es cierto que el recurso no especifica qué debe hacerse con la sentencia de primer grado, en el evento de que se case la del tribunal, pues no se señala explícitamente en qué momento es que han de proferirse las condenas que se pidieron, también resulta plausible entender que, en el caso de anularse la sentencia de segunda instancia, tales pretensiones solo podrían ser abordadas si la corte, constituida en tribunal de apelaciones, revocara las absoluciones que dispuso el a quo.
Ahora bien, en el primer cargo, se observa, en su desarrollo, una serie de falencias técnicas que lo hacen desestimable, pues, aunque fue encaminado por la vía indirecta, se propuso que la violación denunciada acaeció por «falta de aplicación» que, es sabido, no corresponde en estricto sentido a un concepto de violación de la ley, pues al tenor de lo dispuesto en el artículo 87 del CPTSS, estos son, la infracción directa, la aplicación indebida o la interpretación errónea, y aunque –como lo ha aceptado la sala– ese defecto podría darse por superado bajo la consideración de que la recurrente en realidad se refiere a lo largo del cargo al primero de los motivos antes anotados, lo cierto es que la segunda impropiedad resulta insalvable, por cuanto si se parte del criterio de que la infracción directa de la ley – «falta de aplicación», como lo expuso la censura– consiste bien en su desconocimiento o ignorancia, o en la disposición contra su mandato, ello quiere decir que su quebranto por esta modalidad se produce al margen de toda cuestión probatoria, sin embargo, aquí la impugnante la propone como consecuencia de errores de hecho provenientes de la falta de apreciación o estimación equivocada de determinadas pruebas.
En efecto, se ha dicho que la infracción directa de normas sustanciales, o falta de aplicación, como dice la impugnante, constituye un caso típico de violación directa de la ley, porque esa clase de transgresión implica, forzosamente, el desconocimiento por parte del fallador de los preceptos que regulan la materia, o la franca rebeldía contra ellos, y en esas circunstancias la censura contra un procedimiento de tal naturaleza debe efectuarse al margen de toda cuestión probatoria.
De otro lado, cuando el juzgador comete errores de hecho al valorar las pruebas del proceso, lo que hace es aplicar indebidamente las disposiciones que rigen el caso concreto, absolviendo en vez de condenar o a la inversa, según que el error consista en no dar por probado un hecho, estándolo, o en tenerlo por establecido, sin que sea así. En ese orden, la absolución y la condena conllevan la aplicación de precisas normas legales: en el primer caso por haber encontrado que no se demostraron los supuestos de hecho en que la disposición se basa, y en el otro, por haber hallado que esos supuestos fácticos fueron debidamente establecidos.
De conformidad con lo expuesto, no es posible que el juzgador infrinja directamente o deje de aplicar la ley sustancial cuando comete yerros fácticos, pues en tal caso lo que acontece es que la aplica indebidamente, por consiguiente, como acontece en este embate, incumplió el recurrente la regla técnica que ordena exteriorizar con precisión y exactitud el concepto en que se produjo la violación de la ley y tal irregularidad apareja el fracaso de la acusación. Además, la sentencia recurrida se apoya en que no se cumplieron los requisitos establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, norma reguladora del caso, pues se partió del hecho de que la afiliada era beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En este sentido, la sala evidencia que en el cargo se observa la total ausencia de ataque a la base jurídica de los razonamientos del tribunal, pues tales normas jamás fueron señaladas como violadas en el cargo, dejando incólumes los razonamientos del juzgador sobre aquel aspecto, que fueron determinantes en el fallo impugnado. También es preciso dejar en claro que, si bien esta corporación ha aceptado que por la vía directa se confronten pruebas, ello es viable cuando se ataca su validez o su aducción dentro del trámite procesal y en este caso realmente fueron atacadas las conclusiones que obtuvo el ad quem a partir de la prueba documental adosada al expediente.
Al respecto, se ha dicho en la sentencia CSJ SL 35916, 14 jul. 2009, reiterada en la SL11155-2017 y luego en la SL3976-2019, de la que se extrae el aparte que resulta pertinente en esta situación: […] la vía directa era el escenario jurídico natural para que la censura, valida de argumentaciones puramente jurídicas, demostrara el quebranto legal que cometió el Tribunal de las normas instrumentales que disciplinan el punto de la validez de las pruebas, como medio que llevó a la violación de las normas sustanciales.
El cargo dirigido por la vía directa denunció: «[…] la infracción directa de los artículos 177 y 195 del Código de Procedimiento Civil, violación de medio que condujo a la aplicación indebida […]» de varios artículos de la Ley 100 de 1993. […]. Tal como se memoró en providencia CSJ SL 39186, 8 may. 2012, reiterada en la SL1920-2019 el recurso de casación propende por el imperio y preservación de la ley sustancial de alcance nacional, la cual puede ser infringida de dos formas o causales por los jueces: mediante la violación de aquella ley (causal primera) o a través del desconocimiento del principio de la no reformatio in pejus (causal segunda).
Sin olvidar, desde luego la violación medio, la cual supone la trasgresión de un derecho sustancial a través de una norma procesal. Al respecto, la Corte ha explicado con suficiencia, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411 reiterada en la CSJ SL, 25 sep. 2012, rad. 44023, que: Los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales.
Frente a este asunto, la Corte ha proferido sentencias como la CSJ SL 32498, 28 abr. 2009, citada en la SL1965-2018 que señala: De tiempo atrás tiene dicho la jurisprudencia que la casación del trabajo solo se ocupa de los errores in judicando, por decisión expresa de los legisladores, que consideraron pertinente eliminar para esta jurisdicción los errores in procedendo, como sí se contemplan en la civil.
Según se observó en sentencia de casación del 31 de mayo de 1955, “…la comisión redactora de dicha obra (C. P. del T.), dijo en la presentación de este Código “Se suprimen las causales de casación por errores in procedendo, para dejar como principal la de errores in judicando, por infracción de la ley sustantiva.”, lo cual indica que no pueda ser motivo de casación, que el juez hubiere dejado de practicar una prueba pedida oportunamente, o dejado de decretar oficiosamente una que realmente se necesitaba, como lo pretende el recurrente.
En principio, las omisiones probatorias y los vicios del procedimiento deben ser corregidas en las instancias, porque la Corte, por disposición expresa del legislador, no tiene competencia para ello. A su vez, el quebranto de la ley sustancial (o causal primera), puede darse a través de las vías directa o indirecta. En la directa, se dijo en dicha providencia, el fallador vulnera la ley mediante tres posibilidades: La inaplica por ignorancia o rebeldía (infracción directa), la interpreta erróneamente (interpretación errónea), o la utiliza indebidamente (aplicación indebida).
Doctrina y jurisprudencia han precisado los alcances de cada una de dichas expresiones. La transgresión por la vía directa implica llegar a decisiones distanciadas de la ley sustancial de alcance nacional, por dislates exclusivamente jurídicos; lo que significa que, en dicho nivel, el juzgador obtiene una conclusión específica mediante la aplicación, inaplicación o interpretación de una determinada norma jurídica, quedando por fuera de su razonamiento todo lo relativo a las pruebas del proceso o aspectos netamente fácticos.
Fuera de lo anterior, y si en gracia de discusión se prescindiera del submotivo asumido, es preciso decir que, en cuanto al tema de fondo, lo que pretende la censura es que se tenga en consideración una vinculación laboral permanente con la empresa Seguridad Constante Ltda., que daría lugar a establecer tiempos de cotización en mora por el empleador, no cobrados por la entidad accionada, pero suficientes para alcanzar el requisito de número de semanas, conforme a la norma sustantiva que fue cabalmente identificada en la sentencia gravada, sin embargo, fuera de las objeciones de técnica que se han señalado, no se vislumbra yerro fáctico en la valoración de la demanda primigenia del proceso, su contestación y la historia laboral de folios 13 a 16, pues, como lo dedujo el tribunal, los periodos que aparecen cotizados en ese documento no son suficientes para establecer el cumplimiento del requisito de densidad de cotizaciones, sin que se pueda alegar el estado de mora cuando no existe prueba que demuestre que esos periodos o ciclos, efectivamente se laboraron y que se trató entonces de una omisión en el pago de las cotizaciones.
Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL4127-2018, la corte expresó: Con base en lo anterior, no le asiste razón a la censura al pretender derivar la existencia de una mora patronal en los aportes a pensión y, por ende, la obligación del ISS de contabilizar tales periodos para efecto de acreditar los requisitos para la pensión de sobrevivientes, pues para ello es requisito indispensable la existencia de una relación laboral, ya que tal y como lo tiene adoctrinado la Sala «para el trabajador dependiente afiliado al Sistema, en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la condición de cotizante está dada fundamentalmente por la vigencia de la relación laboral, y por virtud de la prestación efectiva del servicio y por el tiempo en que esto ocurra, se causan cotizaciones, y se adquiere la categoría de cotizante […]» (CSJ SL, 1 jul. 2009, rad. 36502).
En ese orden, para que exista mora patronal se requiere que se hayan causado las cotizaciones, lo que se genera en razón de la vigencia de una relación laboral derivada de la prestación de servicios subordinados del trabajador. Así, al no acreditarse en el plenario la existencia de una relación laboral no es dable considerar que se causaron unos aportes pensionales y, por ende, tampoco que existió retraso del empleador de pagarlos a la administradora ni menos aún el incumplimiento del deber del ISS de efectuar el cobro de los mismos.
Desde otra perspectiva, también es importante indicar que en los tres cargos se arremetió contra la violación de normas procesales, y en los dos últimos –planteados por la vía directa–, se agregó como causal de dicha vulneración la inaplicación del precedente jurisprudencial de esta corporación. Respecto de cómo debe plantearse la violación de normas procesales, la corte ha establecido que estas han de ser traídas al debate a través de la modalidad conocida como violación medio, que se estructura, según se ha explicado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL9512-2017: «[…] cuando el sentenciador aplica, o deja de hacerlo, o interpreta con error un precepto de naturaleza procesal, que trae como consecuencia la infracción de normas sustanciales».
Al contrario de lo explicado, en este evento la recurrente no manifestó, como imperativamente le correspondía, de qué modo la violación de las normas procesales a que se refiere, desató la de las normas sustantivas a las que alude, que son las mismas expuestas en el cargo primero, fuera de que en el último embate ni siquiera se acusaron normas de orden sustantivo.
Así lo ha explicado la jurisprudencia, entre otras, en la sentencia CSJ SL 35283, 17 feb. 2009, reiterada en la providencia CSJ SL11153-2017, que dice: […] la Corte ha señalado que la violación de normas adjetivas puede ser dirigida por la vía indirecta, cuando la censura invita al juez de casación, a revisar la actuación procesal o las pruebas para determinar la violación de las normas instrumentales, también ha acotado que dicha trasgresión necesariamente debe encaminarse por la violación medio, precisando, como consecuencia de ello, la trasgresión de un precepto sustantivo, situación que no fue expuesta por el recurrente en su cargo, pues se refirió a que el Tribunal desconoció el artículo 44 del CPC, sin aducir la relación que dicha norma tendría en las normas sustantivas también citadas en el primer cargo.
Así pues, estos yerros, aunados a la deficiente proposición jurídica de los cargos, imposibilitan el estudio de la demanda de casación, que resulta ser un alegato de instancia al no cumplir con unas exigencias mínimas, pues recuerda la corte que la impugnante tenía el deber de identificar los cimientos fácticos y jurídicos de la sentencia para elegir adecuadamente la vía por la que cuestionaría su sujeción a la ley, teniendo en cuenta, conforme a la sentencia CSJ SL13058-2015, citada por la CSJ SL12298-2017, que: Los soportes fácticos de una decisión judicial, son aquellas inferencias o deducciones que el juez de alzada obtiene luego de analizar el contenido de los medios de prueba regular y oportunamente incorporados al expediente, que le permiten construir el escenario sobre el cual cobraran vida las normas llamadas a gobernar los hechos acreditados; al paso que los jurídicos corresponden al alcance, aplicación o falta de aplicación de una o varias preceptivas llamadas a regular el caso sometido a su consideración, esto con total independencia de los aspectos de hecho que estructuran cada caso.
A más de lo desarrollado, y de cara a la enunciación de la jurisprudencia que figura en los dos últimos cargos como infringida por el tribunal, se ha dicho con insistencia que la casación laboral procede únicamente por violación de la ley y no de aquella. Por vía de ejemplo, se trae a colación lo dicho por esta colegiatura en la sentencia CSJ SL5483-2018 sobre este punto: De otra parte, frente a la alegada supuesta violación del Tribunal, por falta de aplicación, de sentencias de la Corte Constitucional y de esta Corporación, incorporadas por la censura al acervo jurídico del cargo, basta decir que, de conformidad con el artículo 90 del CPTSS, la casación laboral procede únicamente por violación de la ley sustancial, no de la jurisprudencia, la cual, de conformidad con el artículo 230 de la CN es un «criterio auxiliar de la actividad judicial», aparte que la Sala ha explicado que dicha fuente no tiene el carácter de norma legal de alcance nacional, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 43277 y CSJ SL, 25 may. 2011, rad. 36073.
Las razones expuestas impiden la prosperidad de los cargos. Las costas del recurso extraordinario serán a cargo de la demandante recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013) por la Sala Segunda Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NANCY LOGREIRA DE LA HOZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 28 SCLAJPT-10 V.00