Radicación n.° 68494 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL5103-2019 Radicación n.° 68494 Acta 042 Bogotá, DC, veintiséis (26) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GUILLERMO GARCÍA QUINTANA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 27 de julio de 2011, aclarada el 16 de diciembre de 2013, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Guillermo García Quintana demando al ISS en con el fin de obtener el reconocimiento y pago de las horas extras, dominicales, festivos y compensatorios; las diferencias prestacionales dejadas de pagar por concepto de primas de servicio legal y extralegal, las vacaciones y la prima de vacaciones, dotación y demás prestaciones convencionales entre el 1 de enero de 2000 y el 25 de junio de 2003; la indexación de las condenas; la indemnización moratoria prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones en que laboró como trabajador oficial en el ISS, en el cargo de médico especialista grado 38, desde el 11 de septiembre de 1991 hasta el 25 de junio de 2003; que al momento de la escisión el 26 del mismo mes y año, se le adeudaban las prestaciones sociales de los años 2000, 2001, 2002 y 2003, las horas extras, los dominicales, los festivos y los compensatorios; que mediante comunicación del 23 de mayo de 2004 solicitó el reconocimiento y pago de dichos derechos laborales; que el 11 de junio del mismo año la entidad le respondió que se le reconocerían los emolumentos deprecados, previa revisión y certificación de la Unidad Hospitalaria Clínica Enrique de la Vega; que mediante la Resolución n.° 3198 del 2 de agosto de 2006 se le canceló la suma de $2.334.328 y se declaró la existencia de una deuda por valor de $1.349.906 por concepto de reajustes prestaciones sociales, la cual no se ordenó cancelar, que las Resoluciones n.° 2362 del 2003, 3184 del 29 de diciembre de 2003 y 2412 del 22 de junio de 2005, suscritas por el ISS, fijaron la competencia para el pago de dichas acreencias en cabeza de la Vicepresidencia Administrativa del ISS.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que el demandante laboró como médico especialista grado 38; que era cierta la deuda de $1.349.000, por concepto de reajuste de prestaciones, previa certificación de la ESE acerca de las acreencias adeudadas a cada trabador. En su defensa propuso la excepción de prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Adjunto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 21 de octubre de 2010, declaró probada la excepción de prescripción y absolvió al ISS en liquidación de las pretensiones formuladas por el actor.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, a través de sentencia del 27 de julio del 2011, aclarada el 16 de diciembre de 2013, confirmó la decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal estableció que debía determinar si la acción para reclamar las horas extras, dominicales y festivos, así como los reajustes prestacionales de los años 2000 a 2002, se hallaba prescrita.

Dijo que no existía discusión y era un hecho pacífico, que la relación laboral que unió las partes finalizó el 25 de junio de 2003 y que el demandante realizó la reclamación administrativa en los términos del artículo 6 de CPLSS, el 23 de mayo de 2004; trascribió el mencionado precepto y algunos apartes de la sentencia CSJ SL 26865, 5 may. 2006, y luego concluyó: Observa la Sala que el día 23 de mayo de 2004 fue presentada la reclamación ante la entidad accionada por parte del demandante, lo cual es aceptado por la demandada en la contestación de la demanda (fls 125 a 127) y que la misma no fue resuelta dentro del mes siguiente tal como lo señala el artículo 6 del CPTSS, pues no obra en el expediente prueba que así lo confirme, motivo por el cual es dable colegir que la reclamación administrativa se agotó el día 23 de junio de 2004, un mes después de haberla presentado, siendo de esta forma agotada la vía gubernativa.

Pues bien, el reclamo presentado por el actor el día 23 de mayo de 2004 interrumpió la prescripción, debiéndose contar nuevamente por un lapso igual -tres (3) años- a partir de la fecha en que quedó agotada la reclamación administrativa, esto es, a partir del 23 de junio de 2004 como se dijo anteriormente. En consecuencia, queda claro que el término prescriptivo empezó a contabilizarse nuevamente desde el 23 de junio de 2004 hasta el 23 de junio de 2007.

Observa la Sala, que la demanda fue presentada por el actor el día 9 de marzo de 2009, por lo tanto, se puede colegir que la acción para reclamar los reajustes prestacionales y demás acreencias laborales causadas durante la relación laboral se encontraba prescrita a la fecha en que fue presentada la demanda. El hecho que el día 2 de agosto 2 de 2006 el ISS profiriera la Resolución No. 3198 (folios 13 a 17) indicando en la misma que había una suma de dinero insoluta a favor del actor por concepto de acreencias laborales de los -años 2000 a 2002, no interrumpe la prescripción nuevamente, porque el referido artículo 151 del CPTSS dispone que la interrupción es procedente sólo por un lapso igual.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque el fallo proferido por el a quo y en su lugar se condene al Instituto de Seguros Sociales en liquidación a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formuló 2 cargos, los cuales fueron replicados y se resolverán conjuntamente dada su similitud fáctica y jurídica. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la violación medio, de los artículos 488 y 489 del CST; 6 y 151 del CPTSS, y 41 del Decreto 3135 de 1968. «Además de la infracción medio del artículo 2539 del Código Civil, con relación al artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo y al artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social».

Igualmente señaló la modalidad de falta de aplicación de los artículos 8 de la Ley 6 de 1945, modificado por el 2 de la Ley 64 de 1946; 43 del Decreto 2127 de 1945; 5 del Decreto 3135 de 1968; 3 y 4 del Decreto 1045 de 1978, y 1 del Decreto 797 de 1949. En la demostración del cargo advirtió que, de entrada quedaba patente el error en que incurrió el Tribunal, como violación medio del artículo 6 del CPTSS, al considerar que como no fue resuelta la reclamación presentada en el año 2004 dentro del mes siguiente a su presentación, el término de prescripción empezó a contabilizarse nuevamente, cuando de antaño tiene dicho la jurisprudencia que el agotamiento de la vía administrativa por virtud del silencio administrativo negativo es optativo del administrado, y que por tanto, si decide esperar, la contabilización del término de prescripción sólo se hará a partir del momento en el que la respuesta efectivamente se produzca, lo que, en el caso del actor sucedió con la expedición de la Resolución n.° 3198 del 2 de agosto de 2006.

Reprodujo apartes de la sentencia CSJ SL 37251, 7 feb. 2012 y, con base en lo allí adoctrinado, refirió que «[…] no podía el Tribunal empezar a contabilizar nuevamente el término de prescripción a partir del 23 de junio de 2004, esto es, luego del mes siguiente a la fecha de presentación de la reclamación administrativa en el año 2004». Adujo que también incurrió el ad quem, en la infracción medio del artículo 2539 del CC al sostener, equivocadamente, que el hecho de que la demandada hubiese proferido el 2 de agosto de 2006, la Resolución n.° 3198 (f.° 13 a 17), en la que se reconoció expresamente una suma de dinero insoluta a su favor por reajustes prestacionales certificados para los años 2001 y 2002, no interrumpió la prescripción de dichas acreencias laborales, y por tanto debía iniciarse a contar nuevamente el término desde esa fecha.

A contrario sensu señaló que, por el hecho de reconocer el deudor la obligación, se interrumpió civilmente la prescripción. Aclaró que, si bien la prescripción en materia laboral estaba regulada en los artículos 488 y 489 del CST, y 151 del CPTSS, era pertinente integrar dichas disposiciones con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, que establecía igual término prescriptivo para los derechos laborales de los trabajadores oficiales.

En igual sentido, por remisión normativa, debía aplicarse el artículo 2539 del CC, en materia laboral, con fundamento en los artículos 19 del CST y 145 del CPTSS, «[…] toda vez que las consecuencias del reconocimiento expreso de una deuda laboral por parte del empleador es una circunstancia de hecho que no está expresamente regulada por el Derecho del Trabajo».

Concluyó, que el tribunal incurrió en la infracción medio de las normas adjetivas mencionadas, al declarar prescrita la acción del demandante al momento de presentación de la demanda (9 de marzo de 2009), cuando todavía no habían transcurrido tres años desde la interrupción natural de la prescripción, mediante la expedición de la Resolución n.° 3198 del 2 de agosto de 2006. «Esta equivocación condujo al Tribunal a infringir directamente las normas sustantivas relacionadas que consagran los derechos de los trabajadores oficiales al pago de prestaciones y su reajuste, y a la sanción moratoria».

CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de infringir la ley sustancial: […] por violación medio de los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 6 y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la seguridad Social, y el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. Además de la infracción medio del artículo 2539 del Código Civil, con relación al artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo y al artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Esta violación medio condujo al Tribunal a la infracción, que se ataca por la causal primera de casación, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 8 de la Ley 6 de 1945 modificado por el 2 de la Ley 64 de 1946, 43 del Decreto 2127 de 1945, 5 del Decreto 3135 de 1968, 3 y 4 del Decreto 1045 de 1978, y por último el artículo 1 del Decreto 797 de 1949.

Endilgó, como errores de hecho manifiestos, los siguientes: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la acción intentada por el señor GUILLERMO GARCIA QUINTANA se encuentra prescrita. 2. No dar por demostrado, estándolo, que con la expedición de la Resolución 3198 del 2 de agosto de 2006 del Instituto de Seguros Sociales, se interrumpió naturalmente la prescripción de la acción intentada por el señor GUILLERMO GARCIA QUINTANA. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el tiempo de prescripción se debe contabilizar a partir del 2 de agosto de 2006, fecha en la que fue expedida la Resolución 3198 del Instituto Seguros Sociales. 4. Dar por demostrado, de forma equivocada, que la reclamación administrativa presentada el 23 de mayo de 2004, se agotó en virtud del silencio administrativo negativo, el 23 de junio de 2004. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que la reclamación administrativa presentada el 23 de mayo de 2004, solo se agotó con la expedición de la resolución 3198 del 2 de agosto de 2006. Señaló que fueron erróneamente apreciadas estas pruebas: 1. Comunicación del 23 mayo de 2004 de los trabajadores de la Clínica Enrique de la Vega dirigido al doctor Héctor Cadena Clavijo, Presidente del Instituto de Seguros Sociales (FIs 28 - 32 cuaderno principal). 2.

Resolución 3198 del 2 de agosto de 2006, "por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de reajustes prestacionales del año 2000, dominicales y festivos a GARCIA QUINTANA GUILLERMO EDUARDO." (FIS 13 - 17 cuaderno principal). Dijo que hubo la falta de apreciación de estas evidencias: 1. Oficio número 08215 del 11 de junio de 2004, dirigido al señor CARLOS ALVARADO VELEZ PAREJA Y OTROS, suscrito por el señor SALVADOR RAMIREZ LOPEZ, Jefe Dpto Nacional de Compensaciones y Beneficios (E) del ISS.

(FIs 35 - 37 cuaderno principal). 2. Resolución 2362 del 1 de octubre de 2003. (FIS. 42 - 43 cuaderno principal). En la demostración del cargo, censuró la forma en que el tribunal apreció los hechos y pruebas calificadas que obran dentro del proceso, como la valoración que le dio a la comunicación del 23 de mayo de 2004, en relación con la atribución de suspender e interrumpir la prescripción en el presente caso, y tan solo por el término de un mes.

Transcribió apartes de la sentencia CSJ SL 40206, 1 mar. 2011, en la que se esclareció: La deducción del término del mes para efectos del cómputo de la prescripción en materia laboral tiene su fundamento en la regla que trae el artículo 6° del CPL, en virtud de la cual las acciones contra entidades de derecho público sólo podrán iniciarse cuando se haya agotado el procedimiento gubernativo.

Y siendo ello así la parte con interés legítimo para intentar la acción carece de aptitud procesal para promover la correspondiente demanda ante la jurisdicción, acto que cumple el objetivo de interrumpir la prescripción extintiva de los derechos sociales. Y aunque la censura no lo argumentó, importa anotar que la anterior conclusión surge ahora con mayor claridad del inciso segundo del artículo 6 en comento, luego de la modificación que le introdujo el 4 de la Ley 712 de 2001, en su inciso segundo, en cuanto establece que "Mientras esté pendiente el agotamiento de la reclamación administrativa se suspende el término de prescripción de la respectiva acción”.

Contrario a lo que dijo el juez colegiado, argumentó que la reclamación gubernativa escrita del trabajador oficial, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpía la prescripción por un lapso igual, y que ese término se comenzaba a contar de nuevo solamente cuando se hubiese agotado la vía o reclamación gubernativa, esto es, «[…] cuando se haya dado respuesta a la reclamación administrativa, porque, en el evento de no darse esa contestación, si el trabajador decide esperarla, el término prescriptivo solamente se contará de nuevo, a partir de la respuesta efectiva que se le dé».

Recalcó que en la sentencia CC C-79-2006, al estudiar la constitucionalidad del artículo 6 del CPTSS, se declaró la exequibilidad de la expresión «[…] o cuando transcurrido un mes desde su presentación no ha sido resuelta [ ] », en el entendido de «[…] que el agotamiento de la reclamación administrativa por virtud del silencio administrativo negativo, es optativo del administrado, de tal manera que si decide esperar la respuesta de la Administración, la contabilización del término de prescripción sólo se hará a partir del momento en el que la respuesta efectivamente se produzca».

Reiteró que con la expedición del acto administrativo contenido en la Resolución n.° 3198 del 2 de agosto de 2006, el Instituto de Seguros Sociales reconoció expresamente que le adeudaba una suma de dinero, y que ese documento sí constituía la respuesta de fondo a la reclamación presentada, y con ella el agotamiento de la reclamación administrativa.

En tal virtud, expresó: Consecuencia de lo anterior, es que desde la presentación de la reclamación administrativa el 23 de mayo de 2004 y hasta la fecha de expedición de la Resolución 3198 del 2 de agosto de 2006, el término de prescripción se encontraba suspendido, y por tanto el mismo solo empezó a contarse nuevamente desde esta última fecha, y como la demanda fue presentada el 9 de marzo de 2009, esto es, dentro de los tres años contados desde la fecha de la resolución, dicha acción en ningún caso se encontraba prescrita.

Advirtió que en el sub judice correspondía también determinar los efectos que tenía la expedición de la Resolución n.° 3198 del 2 de agosto de 2006, en relación con la prescripción de sus derechos laborales y, en consecuencia, la forma como debió ser apreciada dicho acto administrativo. Al respecto, sostuvo que: Como ya se indicó, en dicha resolución el Instituto de Seguros Sociales, expresamente acepta y reconoce que le adeuda al demandante por dominicales, festivos y reajustes prestacionales correspondientes a los años de 2001 y 2002, la suma de $1.349.906 pesos, cuyo pago, que se condicionó a la realización de unos descuentos y retenciones, nunca se efectuó. (FI. 15).

Así las cosas, nos encontramos frente a una situación con unas particularidades fácticas muy definidas, como son, que existe un derecho labor- a los reajustes prestacionales en cabeza del señor GUILLERMO GARCIA QUINTANA, que estos derechos fueron en debida forma tasados y calculados por parte del Instituto de Seguros Sociales, que esta situación no era exclusiva del aquí demandante sino que se presentó con un gran número de trabajadores, por lo que se realizaron gestiones internas para su cuantificación, y por último, que una vez definidos estos cálculos, el Instituto de Seguros Sociales, de forma voluntaria y libre, expide el acto administrativo contenido en la Resolución 3198 del 2 de agosto de 2006.

Así las cosas, afirmó que el término de tres años para la prescripción de sus derechos no había vencido para la fecha en que se presentó la demanda que dio origen al presente proceso; que fue claro que «[…] la pretensión principal giró en torno a los derechos reconocidos por el Instituto de Seguros Sociales en la Resolución 3198 del 2 de agosto de 2006, y la indemnización moratoria a la que debe condenarse al Instituto de Seguros Sociales por el no pago injustificado de estas acreencias».

RÉPLICA Se limitó a defender la decisión atacada; dijo que con la demanda de casación se pretendían revivir términos para obtener el pago de unas acreencias laborales causadas entre los años 2000 y 2002; que el tribunal había interpretado cabalmente el artículo 6 del CPTSS, respecto del silencio administrativo que se producía cuando no se obtenía respuesta dentro del mes siguiente a la reclamación de la prestación, pues se consideraba como una negación de lo pretendido y era el momento en que se interrumpía, por una sola vez, la prescripción y empezaba a correr un nuevo periodo de tres años.

Refrendó la postura del tribunal, al tomar como fecha de exigibilidad de la obligación la de terminación del contrato de trabajo el 25 de junio de 2003; la aplicación de los artículos 489 del CST y 151 del CPTSS, en el sentido de que la interrupción del fenómeno prescriptivo se dio el 23 de junio de 2004, un mes después de la reclamación, de manera que la demanda se presentó más allá de los 3 años subsiguientes, en el 2009.

CONSIDERACIONES Al analizar conjuntamente los dos cargos formulados por el censor, colige la sala que el problema neural no es probatorio, sino jurídico. En efecto, no existe discrepancia en los siguientes aspectos fácticos: (i) que el día 23 de mayo de 2004 fue presentada la reclamación administrativa ante la entidad accionada, por parte del demandante;

(ii) que la misma no fue resuelta dentro del mes siguiente; (iii) que el día 2 de agosto 2 de 2006 el ISS profirió la Resolución n.° 3198 indicando que había una suma de dinero insoluta a favor del actor por concepto de acreencias laborales de los años 2000 a 2002; (iv) que la demanda fue presentada el día 9 de marzo de 2009. El conflicto entonces, es de interpretación del alcance de los artículos 489 del CST, 41 del Decreto 3135 de 1968, 6 y 151 del CPTSS.

Tiene adoctrinado la Sala, entre otras en la sentencia CSJ SL11236-2017, que: La interpretación errónea de una disposición más que un desatino sobre los hechos en que se fundamente el fallo impugnado, implica necesariamente que el juez de segunda instancia aplicó de manera correcta la norma que correspondía al caso concreto, pero le negó su verdadero sentido o le dio otro que no correspondía. Igualmente, en sentencia CSJ SL 39986, 7 ag. 2010, se precisó: La interpretación errónea es una modalidad de violación de la ley sustancial que se presenta cuando el juzgador expresa en sus consideraciones un entendimiento de la noma que no corresponda a su verdadera exégesis; luego en la sentencia debe aparecer explícita la referencia a la norma mal interpretada, o, al menos, ser indudable que en la decisión atacada se aplicó la disposición dándole una inteligencia que no corresponde a su verdadera hermenéutica.

En lo que atañe al recurso extraordinario, el tribunal entendió que el reclamo presentado por el actor el día 23 de mayo de 2004 interrumpió la prescripción, debiéndose contar nuevamente por un lapso igual -tres (3) años- a partir de la fecha en que quedó agotada la reclamación administrativa, esto es, a partir del 23 de junio de 2004; que como el término prescriptivo empezó a contabilizarse nuevamente desde el 23 de junio de 2004 hasta el 23 de junio de 2007, y la demanda fue presentada el día 9 de marzo de 2009, la acción para reclamar los reajustes prestacionales y demás acreencias laborales causadas durante la relación laboral se encontraba prescrita.

Por el contrario, el recurrente aduce que desde la presentación de la reclamación administrativa el 23 de mayo de 2004 y hasta la fecha de expedición de la Resolución 3198 del 2 de agosto de 2006, el término de prescripción se encontraba suspendido, y por tanto el mismo solo empezó a contarse nuevamente desde esta última fecha, y como la demanda fue presentada el 9 de marzo de 2009, esto es, dentro de los tres años contados desde la fecha de la resolución, dicha acción en ningún caso se encontraba prescrita.

A juicio de la corte, la hermenéutica plausible para resolver la litis está de lado del casacionista, con fundamento en la doctrina sentada, entre otras, en la sentencia CSJ SL 37251, 7 feb. 2012, en cuanto explicó: El artículo 6º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, con la modificación introducida por el artículo 4º de la Ley 712 de 2001, señala como requisito de procedibilidad para las acciones contenciosas contra La Nación, las entidades territoriales y cualquiera otra entidad de la administración pública, la previa reclamación administrativa consistente en el simple reclamo escrito del pretendiente sobre el derecho, la cual se entiende agotada cuando se haya decidido o cuando transcurrido un mes desde su presentación no haya sido resuelta.

Como se observa, para que se entienda la eficacia de la reclamación, la ley procesal laboral ha dispuesto dos momentos claramente diferenciables, el primero, cuando se haya decidido, es decir cuando la Administración responde la reclamación, evento que supone, si el pronunciamiento contempla la posibilidad de impugnarlo a través de los recursos de la llamada vía gubernativa, que esa decisión quede en suspenso hasta cuando tales recursos sean decididos definitivamente, instante desde el cual puede afirmarse que se ha agotado la reclamación. El segundo, que se materializa cuando transcurrido un mes desde la presentación, la reclamación no ha sido resuelta.

Naturalmente, como dicha figura tiene como actor a quien pretenda el derecho, debe ser el mismo quien tenga la opción de escoger uno de los dos eventos reseñados, es decir, que puede esperar a que la Administración se pronuncie, recurrir esa decisión cuando ello sea posible y esperar que los recursos sean resueltos definitivamente, o bien esperar que transcurra el mes.

(Subrayas fuera del texto). Ahora, en los términos del inciso 2º del precepto instrumental reseñado, mientras esté pendiente la reclamación administrativa, el término de prescripción de la acción queda suspendido. Por tanto, si el interesado, en caso de pronunciamiento, opta por recurrirlo, no puede afirmarse que la prescripción, como uno de los modos de extinguir las obligaciones, ha seguido su curso normal, pues de acuerdo con el mandato legal, el efecto no es otro que el de su suspensión, ya que mientras estén pendientes de resolverse los medios impugnativos, no puede decirse que la reclamación administrativa está agotada.

Y no puede verse afectado el interesado en esta hipótesis, por la demora o tardanza de la Administración para resolver las inconformidades interpuestas, pues obviamente no puede responder por la culpa de la entidad pública, quien debe obrar diligentemente y dentro de los términos de ley. Naturalmente, si el interesado, una vez transcurre el mes de presentada la reclamación sin que haya habido pronunciamiento, inicia la acción judicial, debe entenderse que dio por agotado su reclamo y desde ese momento cesa la suspensión del término prescriptivo, así la Administración se pronuncie con posterioridad.

En el sub lite, se presentó la primera hipótesis descrita en precedencia, puesto que la reclamación administrativa se presentó el 23 de mayo de 2004, y a pesar de que no fue resuelta dentro del mes siguiente, el demandante se dio a la espera de un pronunciamiento expreso del ISS, que se concretó a través de la Resolución n.° 3198 del 2 de agosto 2 de 2006; por consiguiente, a partir de esta data se contabilizaba el nuevo término de tres años antes de que acaeciera la prescripción de la acción, y la demanda se presentó en este interregno, el día 9 de marzo de 2009.

En virtud de esta intelección se evidencia un yerro protuberante en la decisión del tribunal, razón por la cual se casará la sentencia. Sin costas, en sede extraordinaria. SENTENCIA DE INSTANCIA Dos tópicos son los planteados por el actor: en el primero, acepta que uno de los efectos que tenía la expedición de la Resolución n.° 3198 del 2 de agosto de 2006, es que allí la entidad reconoció que le adeuda por concepto de dominicales, festivos y reajustes prestacionales correspondientes a los años de 2001 y 2002, la suma de $1.349.906, cuyo pago nunca se efectuó. Dado que no hay controversia en tal sentido, se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar se declarará que no operó el fenómeno prescriptivo; en consecuencia, se condenará al ISS en Liquidación, a pagar a favor del demandante, por concepto de las acreencias laborales insolutas que suscitaron el presente juicio, la suma de $1.349.906, debidamente indexados con base en la fluctuación del IPC certificado por el DANE, desde el 2 de agosto de 2006, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de la obligación. El segundo problema tiene que ver con la pretensión de condena a la indemnización moratoria consagrada en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, por el no pago injustificado de esas acreencias.

Al respecto, en el recurso de apelación argumentó que las razones dadas por el ISS en el acto administrativo, para no cancelar los reajustes prestacionales, eran falsas e ilegales y constituían mala fe, pues lo indujo en error bajo la excusa de que se debían hacer descuentos por «[…] parafiscales (Icbf, Sena, Caja de Compensación )», cuando en la realidad era una carga exclusiva del empleador y no del trabajador.

Anotó que lo mismo acaecía con los descuentos a la seguridad social, que se debían hacer sobre el salario y no respecto de las prestaciones; afirmó, que con esos condicionamientos injustificados simplemente se evidenciaba el abuso del derecho, de la posición dominante del ISS, y la transgresión del principio de confianza legítima. La premisa para que sea procedente la sanción moratoria consagrada en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, consiste en establecer en qué momento se terminó la relación laboral del actor, y la verdad es que ninguna pieza procesal permite evidenciarlo, con certeza; solo se tiene una información veraz extractada de la reclamación administrativa (f.° 8), acorde con la cual el demandante, una vez acaeció la escisión del ISS ordenada por el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, pasó a formar parte de la planta de cargos de la ESE José Prudencio Padilla, hecho que en esos casos se presentó sin solución de continuidad y por ministerio de la ley.

En un asunto de contornos similares al presente, contenido en la sentencia CSJ SL1386-2018, la sala determinó: La indemnización del artículo 1° parágrafo 2° del Decreto 797 de 1949, procede solo en caso de despido o retiro de los trabajadores, situaciones que no se presentaron pues en virtud del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, se garantizó la continuidad de la relación laboral de los accionantes con la ESE, el vínculo se mantuvo vigente, después de dicha fecha los demandantes siguieron prestando sus servicios para la ESE José Prudencio Padilla sin solución de continuidad, motivo por el cual resultaba improcedente la imposición de la indemnización moratoria del artículo 1 del Decreto 797 de 1949.

Al respecto en la sentencia CSJ SL10394-2017, señaló la Sala lo siguiente: En consecuencia, al haber pasado la demandante a integrar la nómina de la reseñada Empresa Social del Estado, sin solución de continuidad, no es procedente hacerle producir efectos al artículo 1º del Decreto 797 de 1949, para atribuir al Instituto demandado la sanción implorada, pues se reitera, la indemnización allí prevista está condicionada al fenecimiento del vínculo laboral, lo que aquí evidentemente no ocurrió, pues no cuestiona el recurso la conclusión fáctica del fallo gravado en el sentido de que no obstante la escisión del Instituto operada en virtud del Decreto 1750 citado, a la demandante se le garantizó la continuidad en el cargo que desempeñaba como Auxiliar de Servicios Asistenciales – Enfermería, con el paso a la E.S.E. Francisco de Paula Santander (fl. 133 del cuaderno del Tribunal).

Esa solución jurídica se acompasa con lo definido por la jurisprudencia de esta Sala de la Corte. En sentencia CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. 39753, reiterada entre otras en la CSJ SL519-2013, dijo la Corporación: Al respecto se ha de precisar que el Decreto Ley 1750 de 2003 que dispuso la escisión del Instituto de Seguros Sociales y creó las Empresas Sociales del Estado para la atención de los servicios de salud que antes estaban a cargo de la entidad primeramente indicada, previó una situación especial para aquellas personas que si bien venían desempeñándose en el Instituto como trabajadores oficiales pasaron automáticamente a formar parte de las ESEs, recién conformadas, pero en calidad de empleados públicos. […]Esto significa que cuando se da el paso del Instituto a las ESEs, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal.

Dado que la aplicación del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, solo es posible cuando termina la relación de trabajo, no podía ser procedente cuando se comprobó su continuidad como en el presente caso donde ella operó por ministerio de la ley, los actores de servidores del ISS pasaron sin solución de continuidad a ser empleados públicos de la ESE creadas a raíz de su escisión. Costas, en las instancias, a cargo de la demandada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011), aclarada el dieciséis (16) de diciembre de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró GUILLERMO GARCÍA QUINTANA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Sin costas, en sede extraordinario.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia emitida por el Juzgado Séptimo Adjunto Laboral del Circuito de Cartagena, el 21 de octubre de 2010. En su lugar, se DECLARA no probada la excepción de prescripción de la acción para reclamar las acreencias laborales objeto de la presente litis.

SEGUNDO: CONDENAR al ISS en Liquidación, a pagar a favor de Guillermo García Quintana, por concepto de las acreencias laborales insolutas, la suma de un millón trescientos cuarenta y nueve mil novecientos seis pesos ($1.349.906), debidamente indexados con base en la fluctuación del IPC certificado por el DANE, desde el 2 de agosto de 2006, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de la obligación.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada, de las demás pretensiones formuladas en su contra.

CUARTO: Costas, en las instancias, a cargo de la accionada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00