Radicación n.° 71570 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL5101-2019 Radicación n.° 71570 Acta 039 Bogotá, DC, seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS SA, ECOPETROL SA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 25 de marzo de 2015, en el proceso que le instauró MANUEL MARÍA MIRANDA ALDANA.

I.

ANTECEDENTES Manuel María Miranda Aldana llamó a juicio a Ecopetrol SA, con el fin de que se le ordenara tener en cuenta la incidencia del subsidio de alimentación para efectos de la liquidación de las prestaciones; igualmente, los aportes entregados a «CAVIPETROL», el subsidio de transporte, y los viáticos. En consecuencia, que la demandada fuera condenada a la reliquidación de la pensión de jubilación, las cesantías y sus intereses, las primas de servicios, de vacaciones y la convencional, y las vacaciones; el pago de la prima quinquenal, la bonificación por jubilación; el pago de los intereses e indexación, y las costas procesales Fundamentó sus peticiones, en que laboró para Ecopetrol SA, mediante contrato de trabajo a término indefinido, desde el 27 de agosto de 1986 hasta el 25 de agosto de 2010, en el Distrito de Producción el Centro; que recibió un subsidio de alimentación durante toda su vida laboral, y en el último año ascendió a $1.122.751; que durante la relación laboral recibió dinero de la empresa en aportes a su cuenta personal en «CAVIPETROL», que en el último año representaron $760.781; que en la última anualidad recibió subsidió de transporte, así como viáticos por valor de $15.481.926 por su labor en el reacondicionamiento de pozos en municipios distintos a su sede de Barrancabermeja, como los campos de San Roque, Tisquirama y Bonanza.

Expuso que Ecopetrol SA desconoció las normas convencionales que establecían la incidencia salarial de los rubros referidos, en la liquidación definitiva de prestaciones sociales, las vacaciones y en la pensión de jubilación que le fue concedida a partir del 26 de agosto de 2010; especificó cuál era la incidencia dineraria en cada una de esos conceptos y su respectivo soporte convencional.

Al dar respuesta a la demanda, Ecopetrol SA se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia y los extremos de la relación laboral; afirmó que le liquidó al actor, correctamente, cada una de las prestaciones a que tenía derecho; negó que el subsidió de alimentación tuviera incidencia salarial conforme al artículo 59 de la convención colectiva de trabajo.

Afirmó que el actor no fue beneficiario del estímulo al ahorro y que, por demás, este concepto no tenía incidencia salarial; aclaró, que los valores que se consignaron a la corporación «CAVIPETROL» no constituían salario porque no eran consecuencia de la prestación del servicio sino un estímulo al ahorro de los afiliados a esa entidad sin ánimo de lucro; dijo que no le constaba la suma de dinero recibida por concepto de auxilio de transporte, y, en relación de los viáticos adujo que no eran permanentes.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido, buena fe, y pago. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Puerto Berrío, Antioquia, mediante fallo del 9 de diciembre de 2014, resolvió:

PRIMERO: Declárese que entre la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL S.A. y el señor MANUEL MARÍA MIRANDA ALDANA […] existió un contrato de trabajo a término indefinido por un término de veinticuatro (24) años, un (1) mes y veinticuatro (24) días, que originó el derecho a la pensión de jubilación debidamente reconocida y era beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la empresa y la USO.

SEGUNDO: Se declara que las prestaciones subsidio de alimentación, subsidio de transporte, viáticos, prima de vacaciones y prima convencional, son factores prestacionales con incidencia en la liquidación de las prestaciones legales y extralegales, según lo dicho en la parte motiva.

TERCERO: Se condena a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL S.A., a pagar al demandante la suma de $5.289.757.00 por concepto de pensión de jubilación a partir del 26 de agosto de 2010, conforme a lo expuesto en esta providencia.

CUARTO: En consecuencia, de las declaraciones anteriores, se condena a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL S.A., a pagar al demandante las siguientes sumas de dinero y por los conceptos: CONCEPTO VALOR A. RELIQUIDACIÓN PENSIÓN $70.145.913 B. RELIQUIDACIÓN CESANTÍAS $18.427.937 C. RELIQUIDACION INTERS. CES. $ 1.443.522 D. RELIQUID.

PRIM. SERV, 2010 $ 988.621 TOTAL: $91.005.993 QUINTO: Se condena a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL S.A., a la indexación de las condenas en el presente proceso, vale al 30 de noviembre de 1014, la suma de $11.666.076,oo.

SEXTO: Se absuelve a la empresa demandada, de las demás pretensiones, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SÉPTIMO: Implícitamente resueltas las excepciones de fondo. […] SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante sentencia del 25 de marzo de 2015, confirmó la decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal (registro de audio) dijo que debía determinar si era procedente el reconocimiento del subsidio de alimentación y de transporte, y las primas de vacaciones y convencional como factores prestacionales con incidencia salarial; igualmente, el valor de los viáticos percibidos por el demandante y su incidencia en la pensión de jubilación, las cesantías y demás prestaciones.

Señaló que no era materia de discusión, (i) que el señor Manuel María Miranda Aldana estuvo vinculado mediante contrato de trabajo con Ecopetrol SA, desde el 27 de agosto de 1986 hasta el 25 de agosto 2010, acumulando un tiempo efectivo de servicios de 24 años 1 mes y 24 días; (ii) que era miembro de la Unión Sindical Obrera, y (iii) que, en consecuencia, era beneficiario la convención colectiva de trabajo que regulaba las relaciones laborales entre la empresa petrolera y sus trabajadores.

Destacó, que las pretensiones invocadas en el libelo genitor tenían su fuente en la convención colectiva de trabajo vigente entre julio de 2009 a junio de 2014 (f.° 64 y ss), la cual se aportó con la constancia de su depósito legal el 11 de septiembre siguiente de 2009, es decir que reunía los requisitos formales y probatorios que al efecto exige para este instrumento el artículo 469 del CST.

Anotó que, por la naturaleza pública de Ecopetrol, el actor satisfizo el requisito de la reclamación administrativa exigido en el artículo 6° del CPTSS según quedó documentado a folios 37 y 38, petición a la que se le dio respuesta mediante escrito de folios 39 y siguientes. En relación con el primer punto objeto de impugnación, estimó que fue acertada la decisión del a quo al tener en cuenta como incidencia salarial los subsidios de alimentación y de transporte, así como la totalidad de los valores recibidos por las primas de vacaciones y convencional; aludió al ejemplar del contrato de trabajo suscrito entre las partes (f.° 71 y 72), en el cual no aparecía ninguna exclusión como salario de los subsidios de alimentación y de transporte reconocidos en primera instancia. Tampoco encontró, en la convención colectiva de trabajo, una norma que expresamente permitiera concluir que el suministro de alimentación y de transporte hubieran sido excluidos como salario para el demandante; adujo que no se podía pregonar que el parágrafo primero del artículo 51 del texto convencional excluyera el reconocimiento de la incidencia salarial de tales factores prestacionales, en primera medida, porque él mismo se refería, en forma exclusiva, al subsidio de alimentación «[…] el cual efectivamente no tiene incidencia salarial para el personal que labora en turno o de pito a pito (sic) regla que no se aplica el presente caso dado que no se acreditó por la sociedad demandada que el demandante hubiera ejercido este tipo de actividades es decir laborar por turnos o de pito a pito».

En lo que respecta a los demás factores, argumentó que desafortunadamente no se cumplió con la carga de la sustentación para satisfacer esta exigencia puesto que no le bastaba con alegar la improcedencia de dichos reconocimientos y que no se dio aplicación a las disposiciones legales, convencionales y contractuales, sino que «[…] era necesario, si de quebrar el fallo se trataba, exponer elementos probatorios y de derecho para demostrar que el a quo estaba errado y que dichos conceptos no pueden ser tenidos en cuenta como factor salarial para las liquidaciones en las cuales se tuvieron en cuenta»; por consiguiente, la empresa debió procurar su expresa exclusión en el texto convencional, posibilidad que contemplaba la norma cuando estipulaba que los beneficios, auxilios habituales u ocasionales acordados convencionalmente no constituirían salario cuando las partes expresamente lo dispusieran, tal como lo preveía el artículo 128 del CST.

Como corolario, encontró acertado el razonamiento que realizó el juez de primera instancia acerca del reconocimiento de la incidencia salarial y su consecuente reajuste de la pensión de jubilación y de las prestaciones sociales; por tanto, dijo que este aspecto se mantendría la decisión apelada. Pasando al tema de la incidencia salarial de los viáticos en la liquidación de la pensión, las cesantías y demás prestaciones, precisó que su carácter remuneratorio de los servicios personales prestados no dependía de la periodicidad o de la continuidad en su pago, como lo reclamaba la censura; que, tal cómo se encontraba establecido en el artículo 118 de la convención colectiva de trabajo, «[…] constituyen un factor de salario en la proporción que señala la ley»; o sea que en ese instrumento no fueron excluidos como factor salarial, por lo que era procedente su incidencia en las reliquidaciones acogidas.

Por tanto, se confirmaría la sentencia en este aspecto. Frente a la reliquidación de la pensión de jubilación las cesantías y los intereses a las cesantías, la indexación y las costas procesales, observó que la inconformidad de la sociedad demandada apuntaba a la improcedencia de la incidencia salarial reconocida en primera instancia, la que, según se expuso, sería confirmada; en consecuencia, por sustracción de materia la sala quedaba relevada de ocuparse del tema en estas condiciones.

Entonces se le impartirá confirmación, sin reserva, al fallo impugnado. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Ecopetrol SA, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada: […] en cuanto declaró con incidencia salarial para la liquidación de prestaciones legales y extralegales al subsidio de alimentación, el subsidio de transporte, los viáticos, las primas de vacaciones y la prima convencional; en cuanto condenó a la sociedad demandada al pago de reajuste de la pensión de jubilación, reajuste de la cesantía, reajuste de los intereses de la cesantía, reajuste de primas de servicios del año 2010 y por la indexación, para que, al actuar en sede de instancia, revoque las dichas declaraciones y condenas y, en su lugar, absuelva a Ecopetrol de todo lo pedido en la demanda.

Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se resolverán conjuntamente dado que tienen el mismo hilo conductor desde lo fáctico y lo jurídico. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de: […] los artículos 57-4, 127, 128 y 130 (subrogados, los tres últimos, por los artículos 14, 15 y 17 de la Ley 50 de 1990), 249, 259, 306, 260, 467 y 476 del CST; 1 A del Decreto 1209 de 1994 (9 y 25 del estatuto); 29 del Decreto 062 de 1970, 1 del Decreto 2027 de 1951, 279 de la Ley 100 de 1993, 1 de la Ley 52 de 1975 y 8 de la Ley 153 de 1887, 15, 1494, 2469, 2473, 2745 y 2488 del CC.

Como error de hecho, expresó que: El Tribunal violó ese bloque normativo por no haber dado por demostrado, estándolo, que el sistema de la Convención Colectiva de Trabajo excluyó expresamente como factores con incidencia en las prestaciones sociales a los subsidios de alimentación y transporte y a las primas de vacaciones y convencional de la liquidación de prestaciones sociales y de la pensión de jubilación. Adujo que fue errada la apreciación de la convención colectiva de trabajo.

En la demostración, cuestionó la valoración probatoria que hizo la colegiatura del contrato de trabajo (f.° 71 y 72), y del artículo 59 de la convención colectiva de trabajo. A contrario sensu, afirmó que el texto convencional sí contemplaba expresamente una estipulación mediante la cual las partes contratantes fijaron la manera como debía conformarse el ingreso base de liquidación de las prestaciones sociales y de la pensión de jubilación, y que esa norma «[…] es el último inciso del artículo 118 que hace parte de un capítulo de la Convención destinado a regular todo lo relacionado con las PRIMAS y PRESTACIONES EXTRALEGALES, que es el capítulo XIII a folios 736 vuelto y siguientes».

Arguyó, que la norma convencional, textualmente decía:

ARTÍCULO 118. - Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley. Para efectos de lo anterior, son viáticos sindicales única y exclusivamente los establecidos en los artículos 14 y 15 de esta Convención, los cuales tendrán incidencia salarial en una proporción del 80% del valor estipulado en el artículo 127, para liquidar aquellas prestaciones con salario promedio que se les reconozcan, respectivamente, a los miembros de la Junta Directiva de la Subdirectiva Única Oleoductos SUO y a los miembros de la Junta Directiva Nacional de la USO.

Quedan excluidos de la aplicación de lo señalado en el párrafo precedente, lo dispuesto en contrario por sentencias debidamente ejecutoriadas y las situaciones materia de reclamación que se encuentren pendientes por definir en las instancias judiciales antes de la vigencia del presente Laudo Arbitral. Respecto de estas últimas, una vez queden resueltas las controversias judiciales, la Empresa dará cumplimiento a lo que determinen los correspondientes fallos.

La prima de servicios, el auxilio por seguridad y el auxilio por tratamiento médico ambulatorio no tienen incidencia salarial en ningún evento, así como tampoco los demás beneficios y prestaciones para los cuales las partes no hayan establecido expresamente tal efecto. Concluyó, que como el último inciso de la norma transcrita señalaba que no tenían incidencia salarial «[…] los demás beneficios y prestaciones para los cuales las partes no hayan establecido expresamente tal efecto», era claro que si el tribunal hubiera apreciado correctamente la convención y tenido en cuenta ese precepto normativo, concluiría que los subsidios y primas a los que les reconoció incidencia salarial para el ingreso base de liquidación de cesantía y pensión, no la tenían y por eso le cumplía revocar la sentencia del Juzgado, pero como no lo hizo violó indirectamente la ley sustancial laboral y por eso debía ser infirmada la sentencia. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 57 de la Ley 2 de 1984; 10 y 35 de la Ley 712 de 2001, que modificaron los artículos 15 y 66 A del CPTSS, como violación medio de los artículos 57-4, 127 (subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990), 249, 259, 306, 260, 467 y 476 del CST, 1 A del Decreto 1209 de 1994 (9 y 25 del estatuto), 29 del Decreto 062 de 1970, 1 del Decreto 2027 de 1951, 279 de la Ley 100 de 1993, 1 de la Ley 52 de 1975; 8 de la Ley 153 de 1887; 15, 1494, 2469, 2473, 2745 y 2488 del CC.

En la demostración, partió de la premisa según la cual el juzgado de conocimiento estimó incorrecta la liquidación que hizo la empresa de la pensión de jubilación, las cesantías y sus intereses, y las primas de servicios; aseveró que, en el recurso de apelación pidió la revocatoria de tal decisión y que lo sustentó poniendo de presente que el a quo incluyó, en el IBL de los derechos que ordenó reajustar, factores que no tenían carácter salarial y otros que estaban excluidos por la convención colectiva.

Contrario a lo señalado por el colegiado, alegó que la fundamentación de la alzada se correspondía con la posición que la empresa le expresó al demandante en el documento con el que le dio respuesta a la reclamación administrativa, con la contestación a la demanda y los alegatos de conclusión; pero el tribunal consideró que el recurso de apelación no fue debidamente sustentado y por eso decidió mantener la resolución del juzgado.

Reiteró, que la apelación estuvo acorde con las exigencias del artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, y con el principio de consonancia; que al tribunal no le estaba dado desestimar el recurso por considerar que no contenía sustentación alguna en materia liquidación de prestaciones y pensión; luego, estaba obligado a revisarlos como lo había reiterado la jurisprudencia de esta corporación – no aludió a una sentencia en particular-, conforme a la cual no se imponía la obligación de acertar en la argumentación, como sí ocurría con el recurso de casación, que ya fuera buena o mala el juez colegiado debía asumir la competencia funcional.

Sostuvo que en este caso fundamentó adecuadamente la impugnación fijó su alcance, dijo en qué consistía el error del juez y también que aspiraba a la revocatoria de las resoluciones de condena que el juzgado dedujo en su contra. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del mismo cuerpo normativo invocado en el primer cargo.

En la demostración, citó apartes de la decisión del tribunal en el tema específico de los «viáticos como factor salarial»; esbozó la errada valoración del artículo 118 de la convención colectiva de trabajo, que condujo a «[…] dar por demostrado, sin estarlo, que las partes que la suscribieron acordaron que todos los viáticos, incluso los accidentales, tuviesen carácter de salario».

Transcribió el artículo 118 convencional; argumentó que el error manifiesto consistió en considerar que esta norma prescindía del elemento «accidentalidad» para determinar los viáticos como factor salarial; que «[…] el artículo 17 de la Ley 50 de 1990 excluye los viáticos accidentales como factor a tener en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales y pensión de jubilación».

Dedujo que ese error aparecía claramente cuando se escuchaba decir al tribunal: «[…] sin que en tal instrumento (alude a la convención colectiva) se hubiera excluido como factor salarial ni se hubiesen exigido los requisitos de habitualidad y periodicidad que reclama la censura». Recalcó que lo único que hacía el artículo 118 convencional era decir que los viáticos a tener en cuenta en el IBL de prestaciones y pensión, «[…] son los que proporcionalmente señale la ley, proporción que no existe ahora en el régimen del Código Sustantivo del Trabajo, pero que sí existió en el régimen del trabajador oficial»; que como la norma convencional no definía en que casos tenían incidencia salarial, el ad quem le introdujo un agregado que no traía, como si lo consagraba el artículo 17 de la Ley 50 de 1990; luego la decisión incurrió en una torpeza y desde luego en un error mayúsculo cuando dijo que todo viático era factor de salario porque el artículo 118 extralegal no contempló el requisito de la habitualidad y la periodicidad.

RÉPLICA Reprodujo las normas sustanciales acusadas y refirió que el primer cargo no tenía vocación de prosperidad porque no fueron indebidamente aplicadas. Defendió la legalidad del fallo atacado, en cuanto reprochó la indebida sustentación del recurso de apelación; sostuvo que no había evidencia jurídica ni fáctica de lo pretendido por el recurrente.

Relievó que, era un trabajador y no un directivo o dirigente sindical, y devengó en el último año la suma de $15.481.926, por concepto de viáticos repartidos en los diferentes meses del año, como operador de equipos de limpieza y mantenimiento en los pozos productivos de los municipios de Puerto Wilches, Canta Gallo, Yondó y Sabana de Torres; que no le fueron pagados para ir a pasear sino para cumplir una función propia y permanente de la industria del petróleo.

CONSIDERACIONES El cargo primero, enrutado por la vía indirecta, endilga a tribunal el error de «[…] no haber dado por demostrado, estándolo, que el sistema de la Convención Colectiva de Trabajo excluyó expresamente como factores con incidencia en las prestaciones sociales a los subsidios de alimentación y transporte y las primas de vacaciones y convencional de la liquidación de prestaciones sociales y de la pensión de jubilación».

Vale la pena traer a colación lo reiterado en la providencia CSJ SL4814-2018: Se violará la ley sustancial de alcance nacional por la vía indirecta, cuando el sentenciador estime erróneamente, o deje de contemplar algún medio de prueba. Tal proceder lo conducirá a incurrir en errores de hecho o de derecho, consistentes ambos, en tener por probado dentro del proceso algo que realmente no lo está, o, en no tener por acreditado lo que realmente sí lo está; los primeros, (conocidos como «de hecho»), se cometen –en la casación del trabajo- sólo respecto de las pruebas calificadas, estas son, la confesión judicial, la inspección judicial o el documento auténtico y, los segundos (llamados «de derecho»), sobre las pruebas solemnes.

Ha dicho la Corte que cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, es deber del impugnante en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas (sentencia CSJ SL, del 23 de mar. 2001, rad. 15.148).

En ese contexto, es suficiente con la acusación del artículo 467 del CST para dar cabida al análisis del único error de hecho endilgado a la decisión, consistente en no haber dimensionado los alcances de la convención colectiva de trabajo, que dicho sea de paso es la prueba calificada que enmarca la solución del presente litigio. En el cargo segundo, dirigido por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 57 de la Ley 2 de 1984; 10 y 35 de la Ley 712 de 2001, que modificaron los artículos 15 y 66 A del CPTSS, como violación medio de las normas sustanciales invocadas, la sala observa una falencia técnica, ya que en la sentencia CSJ SL 25232, 30 nov. 2005 se rectificó que, «[…] aunque se reproche el fallo por violación medio, si el cargo invita a la Sala a acudir a pruebas o piezas procesales para confrontar un posible yerro en que incurre el Tribunal, la vía es la indirecta porque se debe efectuar una valoración fáctica, probatoria […]».

Sin embargo, ese dislate puede ser superado si se puede colegir el yerro de la simple percepción de la pieza procesal, en este caso el recurso de apelación contra la sentencia del juzgado. El tribunal solo analizó la incidencia salarial de los subsidios de alimentación y de transporte, respaldando la decisión del juzgado; pero frente a los demás cuestionamientos se abstuvo de pronunciarse porque consideró que «[…] era necesario, si de quebrar el fallo se trataba, exponer elementos probatorios y de derecho para demostrar que el a quo estaba errado y que dichos conceptos no pueden ser tenidos en cuenta como factor salarial para las liquidaciones en las cuales se tuvieron en cuenta».

El recurso de apelación interpuesto por Ecopetrol SA, contra la sentencia de primera instancia (registro de audio), expresa: […] en mi calidad de representante judicial de la empresa demandada, me permito interponer y sustentar recurso de apelación parcial de las condenas que acá va a preferir el juzgado de instancia. Presento las inconformidades, en el mismo orden en que fueron leídas por el despacho: frente a las condenas y las declaraciones que les conceden incidencia salarial a los rubros de subsidio de alimentación, subsidio de transporte viáticos y prima de vacaciones, además de la prima convencional, y la sobre remuneración. Me permito indicar que disiento, con todo respeto, de la posición del despacho en razón a que considero que se está alejando de la normatividad de la convención a pesar de que es un en su exposición cita las normas; sin embargo, tal como lo manifesté el momento de presentar los alegatos de conclusión, el artículo 59 de la convención colectiva de trabajo, aplicable señor Miranda, en su parágrafo primero es claro determinante en expresar cuáles son los pagos que se le hacen al trabajador, que no constituyen salario.

Me permito citar nuevamente tal norma indicando la parte que considero pertinente para el recurso que estoy sustentando, «[…] habla de que no constituyen salario las prestaciones sociales de qué tratan los títulos VIII y IX ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales aprobados convencional o contractualmente otorgados en forma extralegal por el empleador cuando las partes hayan acordado expresamente no constituyen salario en dinero o en especie tales como alimentación habitación o vestuario un aspecto legales de vacaciones de servicios de navidad » En ese sentido las declaraciones de incidencia salarial que hace el despacho frente a la alimentación, el subsidio de transporte, las primas extralegales de vacaciones y de navidad y de servicios, carecerían de fundamento.

Respecto del rubro de viáticos, tal y como se expresó al momento de dar respuesta a la demanda y al momento de presentar los alegatos de conclusión, los pagos que el demandante indica haber recibido y que tienen incidencia salarial por ser viáticos, según lo dice la parte actora, no constituyen realmente la calidad de viáticos permanentes «[…] por la razón de que no hay un escogimiento unilateral de esos meses no hay una continuidad ni una periodicidad en el número», que tampoco resulta ser importante puesto que simplemente se realizaron esas declaraciones y condenas por unos meses aislados, sin ser de una manera continua.

Incluso el juez cito la jurisprudencia, pero omitió que en esa misma sentencia de la Corte Suprema de Justicia se hicieron las explicaciones de «[…] cuál es la característica que deben tener tales pagos para constituirse en permanentes, continuados y en un número importante; lo que no ocurre para el presente caso», por lo tanto, no debería tenerse incidencia salarial.

Frente a la pensión de jubilación se presenta la misma posición de la no incidencia de los rubros indicados, y carecería de fundamento la reliquidación que ordena el despacho considerando que los conceptos de fueron debidamente cancelados al Señor Miranda. Debe tenerse en cuenta también, que las cesantías fueron debidamente liquidadas, por ende, no habría lugar a la reliquidación que se hizo de las mismas y consecuencialmente de los intereses a las cesantías al excluir incidencia de los algunos rubros que se están tomando en forma equivoca.

(Subrayas externas). El transcrito recurso de alzada permite colegir a la corte, contrario a lo entendido por el tribunal, que la empresa accionada sí lo sustentó debidamente por cuanto fijó los parámetros normativos y probatorios que le llevaron a disentir del fallo de primer grado, respecto de los cuales debió pronunciarse la colegiatura.

Al respecto, la corte tiene adoctrinado, entre otras, en la sentencia SL14059-2016, lo siguiente: Pues bien, en materia laboral el trámite para la sustentación del recurso de apelación sigue siendo el consagrado en el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, que impone a quien apela la carga de sustentar el recurso, respecto de todos aquellos aspectos que aspira de la sentencia impugnada le sean modificados, adicionados o revocados, debiendo señalar las resoluciones de la decisión con las que se encuentre inconforme, es decir que, tiene la obligación procesal de manifestar las razones de su discordia frente al fallo, pues, de lo contrario, se entiende que la parte se encuentra conforme con los puntos definidos por el a quo, careciendo de competencia el superior para examinarlos.

Sin embargo, es del caso recordar que este requisito de la debida sustentación del recurso de apelación, no comporta para quien recurre en la alzada la consagración de la exigencia de emplear fórmulas sacramentales, formalidades determinadas o una sustentación especial. Lo que significa, que si bien resulta conveniente identificar y plantear en el escrito de apelación de la mejor forma posible la discrepancia con relación a cada derecho objeto de discordia, mientras lo esbozado se acomode a la naturaleza de este recurso y a la esencia de lo controvertido, no puede el fallador de segundo grado como lo sugiere la censura, abstenerse de estudiar la totalidad de la apelación aduciendo una supuesta ausencia de fundamentación o inadmisibilidad del recurso, pues en las condiciones antedichas se cumpliría cabalmente con el requisito de la sustentación. (Subrayas al margen).

Eso sí, el Juez Colegiado en su estudio debe ceñirse estrictamente a los temas que proponga el recurrente en el escrito de apelación, para dar igualmente acatamiento al principio de consonancia de que trata el artículo 66A del C.P.T. y S.S., adicionado al estatuto procesal laboral por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que preceptúa «La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación», motivo por el cual le está vedado a dicho Juzgador pronunciarse sobre puntos ajenos o extraños a lo planteado por el impugnante […].

Por consiguiente, la expresión del tribunal consistente en que «[…] era necesario, si de quebrar el fallo se trataba, exponer elementos probatorios y de derecho para demostrar que el a quo estaba errado y que dichos conceptos no pueden ser tenidos en cuenta como factor salarial para las liquidaciones en las cuales se tuvieron en cuenta»; es una consideración descontextualizada con los argumentos expuestos en la fundamentación del recurso de alzada, donde claramente se argumentó que era el propio texto de la convención colectiva de trabajo el que demarcaba cuáles prestaciones o subsidios tendrían incidencia salarial para liquidar las cesantías y sus intereses, y la pensión de jubilación, censurando al juzgado por haber incluido las que, precisamente, estaban excluidas por acuerdo entre las partes o por remisión a la ley.

La sala también tiene sentado, que las «piezas procesales» como la demanda, la contestación y el recurso de apelación pueden ser acusadas en la casación laboral, no solo en cuanto contenga confesión judicial, porque al ser un acto del proceso es susceptible de generar en la casación del trabajo el error manifiesto de hecho, cuando la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente; dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador «[…] puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento) o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada».

(CSJ SL 8616, 5 ag. 1996). En el contexto planteado, cuando el tribunal se abstuvo de analizar las razones expuestas por la empresa apelante incurrió en un error manifiesto de hecho que amerita que la corte incursione en el análisis jurídico y fáctico de las condenas de instancia, que la colegiatura respaldó con su decisión, donde se declaró: «[…] que las prestaciones subsidio de alimentación, subsidio de transporte, viáticos, prima de vacaciones y prima convencional, son factores prestacionales con incidencia en la liquidación de las prestaciones legales y extralegales, según lo dicho en la parte motiva».

La convención colectiva de trabajo suscrita entre Ecopetrol SA y la USO, 2009-2014, prueba calificada, se agregó a folios 75 y siguientes. El canon 118 extralegal, sirve de marco de referencia y expresa: «Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley».

(i) La prima convencional no es factor salarial, El artículo 96 de la convención colectiva de trabajo (f.° 137), estableció que «[…] consiste en veinticuatro (24) días de salario ordinario en junio y veinticuatro (24) días de salario ordinario el 30 de noviembre de cada año. Esta prima se liquidará proporcionalmente al tiempo servido en el semestre respectivo.

Tal como quedó consagrada, no se le otorgó carácter salarial para efecto de liquidar prestaciones y pensión. (ii) La prima de vacaciones es factor salarial. Así se desprende de lo pactado expresamente en la parte final del artículo 97 de la CCT (f.° 136 vto), que estipuló: […]. Además, la empresa pagará a los trabajadores una prima de vacaciones equivalente a veintinueve (29) días de salario ordinario básico por vacaciones cumplidas, sin tener en cuenta la época en que se causaron.

Esta prima constituye salario y se computará como tal para las vacaciones y prestaciones. (Subrayas adicionales). (i) El subsidio de alimentación no es factor salarial El artículo 57 de la convención colectiva de trabajo (f.° 102 vto), en su parágrafo 1, expresa: Ecopetrol S.A. continuará vendiendo en sus comisariatos a los trabajadores que tengan familiares inscritos y a estos últimos, los artículos que han venido vendiendo a precio de costo más un diez por ciento (10%) por concepto de gastos de administración, excepto la leche, el azúcar y el aceite, que serán vendidos a precio de costo.

La Empresa compensará únicamente en dinero el beneficio de la carne en especie, para lo cual, entregará directamente o a través de un tercero al trabajador por beneficiario, por mes, las siguientes sumas que no tendrán incidencia salarial para ningún efecto: […] (Subrayas de la sala). La postura actual de la corporación, sobre la materia, se puede ver en la sentencia CSJ SL938-2018, donde se puntualizó: […] se tiene que esta Sala de Casación, tuvo ya la oportunidad de estudiar la aludida cláusula convencional y definir que el suministro de carne que ella consagra y regula, carece de la connotación salarial pretendida; por lo que es pertinente transcribir y reiterar lo expuesto sobre este tema en providencia CSJ SL20037-2017, en la que se dijo: […] En lo que específicamente interesa al beneficio consistente en el suministro de carne, el sentenciador consideró que éste constituía salario en especie por cuanto ayudaba al trabajador a su manutención y a la de su familia, además por su periodicidad, y porque como lo había dicho en otras oportunidades, en el acuerdo convencional no se pactó expresamente que aquel dejaría de serlo (…) (…) En conclusión, reexaminada íntegramente la estructura gramatical de la estipulación convencional en comento, así como la intención lógica y razonablemente deducible de sus componentes, para la Sala dicha cláusula que alude a la venta de carne y su incidencia salarial, lleva a colegir que el único entendimiento posible es que, en rigor, el pago hecho en ejercicio de la factibilidad de comprar la carne expendida en los comisariatos de la empresa, no constituye salario, puesto que, se itera, ese beneficio no correspondía a una contraprestación directa del servicio; bajo esta nueva exegesis habrá de casarse la providencia recurrida.

Con lo anterior debe destacar la Sala que cualquier decisión que se haya proferido en sentido contrario, se entiende recogida con la nueva postura que ahora se adopta. (Subrayas y negrillas en el texto original). (iv) El subsidio de transporte no es factor salarial. Atendiendo a que la sede de trabajo del actor era Barrancabermeja, en el sub lite, no puede concebirse como factor salarial, de acuerdo con lo previsto en el artículo 65 del texto convencional (f.° 113), el cual simplemente previó que, «[…] a los trabajadores que viven y trabajan en Barrancabermeja, la empresa les pagará sesenta pesos ($60) mensuales.

Este servicio se prestará en las rutas establecidas e igualmente se continuará con el sistema de tiqueteras a razón de setenta centavos ($0.70) cada tiquete». Por tanto, en consonancia con precepto 118 extralegal, y 127 y 128 del CST, las partes no le dieron esta connotación. (v) Los viáticos tienen incidencia salarial. Esta corporación precisó, frente a unos supuestos fácticos similares a los que se estudian contra la misma empresa, en la sentencia CSJ SL5621-2018, lo siguiente, Conforme a lo expuesto, la decisión del tribunal no resulta equivocada porque a pesar de la insistencia del recurrente en procurar que se acuda al reglamento de viajes para funcionarios de la demandada, la realidad es que el empleador no puede desconocer a través del contrato de trabajo ni con documentos internos, lo que consagra la ley respecto a la incidencia salarial de los viáticos, razón por la cual cualquier asunto que resulte contrario a lo dispuesto en las normas sobre este asunto, se tiene como inexistente.

De manera que, es el carácter de permanente, lo que le otorga la connotación salarial a la parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento, pues así, en forma clara se extrae del artículo 130 citado, cuando los diferencia de los accidentales, en cuyo caso no constituyen salario. Ahora, en el presente asunto, de acuerdo con la relación de pagos que se le hizo al demandante que reposa en los folios 468 a 474 y, de lo que se lee que era la misión de su cargo de profesional especialista DHS- Unidad HSE- en el Fl.º442, esto es «Formular, desarrollar y coordinar, estrategias, planes y programas relativos a su especialidad, así como hacer seguimiento, evaluación y ajustes de los mismos en conjunto con las coordinaciones de HSE para estandarizar, implementar mejores prácticas y lograr optimización de los recursos asignados buscando contribuir a un desempeño …» los desplazamientos que hizo con regularidad desde su sitio de trabajo a diferentes partes del país fueron en ejercicio de sus funciones como «soporte de HSE para el proyecto HDT en la GRB», entre julio de 2008 a diciembre de 2009 y junio de 2010 a cumplir, según se lee «comisiones operativas» menores de 30 días, y a partir de enero a mayo de 2010, a desempeñar «comisión mayor a 30 días», lo que representa el 17%, 37.1%, 25.8% y 45% del total de días en cada una de las anualidades citadas.

Evidencia lo anterior sin discusión, que al menos en el último año de servicios -21 de julio de 2009 a 21 de julio de 2010, el demandante viaticó 219 días, que equivale al 60% de los 360 días del año, muestra indiscutible de la habitualidad de los referidos viáticos. En un asunto contra la ahora demandada, en el que la Sala resolvió sobre la incidencia salarial de los viáticos, en sentencia SL4024-2017, Rad. 46224 de feb. 22 de 2017, dijo: «Para la Corporación, esa frecuencia de las comisiones del accionante, que lo compelían a desplazarse en razón de sus funciones, desde su sede en Cúcuta a otros destinos del país, desquicia el carácter accidental de los viáticos en debate y los hace tener como permanentes, precipitando la incidencia salarial que les otorga el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, únicamente en la parte destinada a manutención y alojamiento del trabajador.» Finalmente, tampoco erró el tribunal en la valoración de la cláusula 10ª del contrato de trabajo, por cuanto de su tenor literal se deduce que, de causarse viáticos, «el 80% correspondería a manutención y alojamiento», ítem que en virtud del ya mencionado artículo 130 del Código Sustantivo de Trabajo, tienen incidencia salarial.

(Subraya la sala). La sentencia confutada, al respaldar la de primer grado, tuvo en cuenta la certificación expedida por Ecopetrol SA, a folio 44, y de allí elucidó que los viáticos pagados al actor constituían factor salarial con base en el artículo 118 de la convención colectiva de trabajo y la jurisprudencia de esta corporación, puesto que por la naturaleza de la labor ejecutada por el demandante debía trasladarse por fuera de su sede de labores habituales, con destino a diversos pozos petroleros, estaba enmarcada dentro del ámbito de su contrato de trabajo, y «fueron periódicos e importantes», correspondientes a 93 días entre noviembre de 2009 y agosto de 2010.

Consecuente con lo anterior, hay lugar a casar la sentencia confutada, respecto de las prebendas convencionales que no tienen incidencia en la liquidación de prestaciones y de la pensión de jubilación de la actora. Sin costas, en sede extraordinaria. SENTENCIA DE INSTANCIA Hay lugar a revocar, parcialmente, la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Puerto Berrío, Antioquia, el 9 de diciembre de 2014, en tanto declaró que «[…] las prestaciones subsidio de alimentación, subsidio de transporte, viáticos, y prima convencional, son factores prestacionales con incidencia en la liquidación de las prestaciones legales y extralegales, según lo dicho en la parte motiva».

En su lugar, se declarará, tal como quedó especificado en sede extraordinaria, que solo prima de vacaciones y los viáticos constituyen factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones y de la pensión de jubilación. En tal virtud es menester rectificar las condenas realizadas por el a quo, las cuales, de acuerdo con las operaciones realizadas por el actuario de la corte, desde la fecha de su causación y debidamente indexadas hasta el 31 de octubre de 2019, se reajustarán así: Pensión de jubilación convencional: Cesantías: Intereses a las cesantías: Prima de servicios primer semestre de 2010: Prima de servicios segundo semestre de 2010: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN = $122.585.157 RELIQUIDACIÓN CESANTÍAS = $ 5.251.224 RELIQUIDACION INTERS.

CES = $ 411.345 RELIQUID. PRIM. SERV, 2010 = $ 597.613 TOTAL: $128.845.339 En lo demás se confirmará la decisión de primera instancia. Las costas, en las instancias, correrán a cargo de la accionada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el veinticinco (25) de marzo de dos mil quince (2015), en el proceso que instauró MANUEL MARÍA MIRANDA ALDANA contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS SA, ECOPETROL SA, Sin costas, en sede extraordinaria.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR, parcialmente, la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Puerto Berrío, Antioquia, el 9 de diciembre de 2014. En su lugar, SE DECLARA, que solo prima de vacaciones y los viáticos constituyen factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones y de la pensión de jubilación.

SEGUNDO: MODIFICAR las condenas impuestas en el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia, en sentido de CONDENAR a Ecopetrol SA, a pagar al demandante, el reajuste de los siguientes conceptos, debidamente indexadas hasta el 31 de octubre de 2019: La pensión de jubilación convencional, en cuantía inicial de cinco millones cuarenta y siete mil novecientos ochenta y nueve pesos ($5.047.989), a partir del 26 de agosto de 2010, a razón de 13 mesadas anuales, la suma de ciento veintidós millones, quinientos ochenta y cinco mil ciento cincuenta y siete pesos ($122.585.157).

Para el año 2019, la mesada no debe ser inferior a siete millones noventa y un mil cuatrocientos sesenta y un pesos ($7.091.461). Las cesantías, por valor de cinco millones, doscientos cincuenta y un mil doscientos veinticuatro pesos ($5.251.224). Los intereses a las cesantías, por valor de cuatrocientos once mil trescientos cuarenta y cinco pesos ($411.345).

La prima de servicios de 2010, por valor de quinientos noventa y siete mil seiscientos trece pesos ($597.613). TOTAL: ciento veintiocho millones ochocientos cuarenta y cinco mil trescientos treinta y nueve pesos ($128.845.339).

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás, la sentencia de primer grado. Costas, en las instancias, a cargo de la demandada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 31 SCLAJPT-10 V.00 CESANTIA NETA=144.869.330$ CESANTIA PAGADA=139.618.116$ DIFERENCIA FAVOR=5.251.214$ INT.

S / CESANTIAS = 411.345$ CONCEPTOVR. TOTALPROMEDIO SALARIO BASICO 12.067.583$ 2.011.264$ SOBREREMUNERACIONES 13.010.600$ 2.168.433$ PRIMA DE ANTIGÜEDAD 1.015.986$ 169.331$ SUBSIDIO DE ARRIENDO 1.141.266$ 190.211$ PRIMA DE VACACIONES 1.015.986$ 169.331$ VIATICOS 7.740.963$ 1.290.161$ 5.998.730$ PROMEDIO MES=5.998.730$ PROMEDIO DÍA=199.958$ N° DE DÍAS=15 PRIMA DE SERVICIO 1er.

SEM/10.=2.999.365$ PRIMA DE SERVICIO PAGADA=2.401.752$ DIFERENCIA a FAVOR=597.613$ CONCEPTOVR. TOTALPROMEDIO SALARIO BASICO 12.067.583$ 2.011.264$ SOBREREMUNERACIONES 13.010.600$ 2.168.433$ PRIMA DE ANTIGÜEDAD 1.015.986$ 169.331$ SUBSIDIO DE ARRIENDO 1.141.266$ 190.211$ PRIMA DE VACACIONES 1.015.986$ 169.331$ VIATICOS 7.740.963$ 1.290.161$ 5.998.730$ PROMEDIO MES=5.998.730$ PROMEDIO DÍA=199.958$ Factor=4,5833 PRIMA DE SERVICIO 2do.

SEM/10.=916.466$ PRIMA DE SERVICIO PAGADA=1.177.524$ DIFERENCIA=N.A. CONCEPTOVR. TOTALPROMEDIO SALARIO BASICO 24.135.165$ 2.011.264$ SOBREREMUNERACIONES 26.021.199$ 2.168.433$ VACIONES EN TIEMPO 1.440.527$ 120.044$ PRIMA DE ANTIGÜEDAD 2.031.972$ 169.331$ SUBSIDIO DE ARRIENDO 2.282.531$ 190.211$ PRIMA DE VACACIONES 2.031.972$ 169.331$ VIATICOS 15.481.926$ 1.290.161$ 6.118.774$ PROMEDIO=6.118.774$ PORCENTAJE=75% 4.589.081$ PORC.

ADICIONAL=10% 458.908$ VALOR PENSIÓN=5.047.989$ FECHA DE PENSIÓN=26/08/2010 VR. PENSIÓN VR. PENSIÓN VALORN° DETOTAL DESDEFINREAJUSTADARECONOCIDADIFERENCIAPAGOSDIFERENCIAS 26/08/201031/12/20105.047.989$ 4.179.594$ 868.395$ 5,174.486.707$ 1/01/201131/12/20115.208.010$ 4.312.087$ 895.923$ 1311.646.998$ 1/01/201231/12/20125.402.269$ 4.472.928$ 929.341$ 1312.081.431$ 1/01/201331/12/20135.534.084$ 4.582.067$ 952.017$ 1312.376.218$ 1/01/201431/12/20145.641.445$ 4.670.960$ 970.486$ 1312.616.317$ 1/01/201531/12/20155.847.922$ 4.841.917$ 1.006.006$ 1313.078.074$ 1/01/201631/12/20166.243.827$ 5.169.714$ 1.074.112$ 1313.963.460$ 1/01/201731/12/20176.602.847$ 5.466.973$ 1.135.874$ 1314.766.359$ 1/01/201831/12/20186.872.903$ 5.690.572$ 1.182.331$ 1315.370.303$ 1/01/201931/10/20197.091.461$ 5.871.532$ 1.219.929$ 1012.199.291$ 122.585.157$ FECHAS CONCEPTOVR.

TOTALPROMEDIO SALARIO BASICO 24.135.165$ 2.011.264$ SOBREREMUNERACIONES 26.021.199$ 2.168.433$ PRIMA DE ANTIGÜEDAD 2.031.972$ 169.331$ SUBSIDIO DE ARRIENDO 2.282.531$ 190.211$ PRIMA DE VACACIONES 2.031.972$ 169.331$ VIATICOS 15.481.926$ 1.290.161$ 71.984.765$ 5.998.730$ PROMEDIO MES=5.998.730$ N° DE DIAS=8.694 CESANTIA NETA=144.869.340$ CESANTIA PAGADA=139.618.116$ DIFERENCIA FAVOR=5.251.224$