Radicación n.° 68319 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL5100-2019 Radicación n.° 68319 Acta 042 Bogotá, D C, veintiséis (26) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta el 13 de septiembre de 2013, en el proceso promovido en su contra por IRIS NATIVIDAD QUINTERO JIMÉNEZ, al que se vinculó a MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS SA como llamada en garantía. I.

ANTECEDENTES Iris Natividad Quintero Jiménez demandó a Colfondos SA Pensiones y Cesantías pretendiendo que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por el deceso de su compañero permanente, Juan Samir Ortega Marrugo, desde el 22 de noviembre de 2009. Como fundamento de sus pretensiones adujo que su compañero se afilió como cotizante a Colfondos SA Pensiones y Cesantías, el 10 de noviembre de 2005, manifestando desde el formulario de afiliación que ella era su compañera permanente; que el señor Ortega Marugo laboró como guarda de seguridad de la empresa Vimarco Ltda en la ciudad de Cartagena, pero, posteriormente, desde el 25 de octubre de 2007, fue trasladado a la ciudad de Bogotá, donde vivió hasta el momento de su fallecimiento, trabajando con la misma empresa.

Agregó que se veían constantemente, ya que él se trasladaba a la ciudad de Cartagena, o ella viajaba a Bogotá y que de su unión procrearon a EOQ; que su compañero falleció el 22 de noviembre de 2009; razón por la cual, elevó solicitud pensional ante Colfondos SA Pensiones y Cesantías, resuelta a través de oficio del 12 de noviembre de 2010, reconociendo en cabeza de su hija la totalidad de la pensión, en cuantía del salario mínimo vigente en ese momento, así mismo, negándoselo a ella por considerar que no convivía con el causante al momento de su fallecimiento y durante los 5 años anteriores.

Colfondos SA Pensiones y Cesantías al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. Aceptó la afiliación del señor Juan Samir Ortega Marrugo y la solicitud pensional. Señaló que el citado señor presentó solicitud de vinculación el 10 de noviembre de 2005, la cual se hizo efectiva al día siguiente, en la cual no incluyó a la demandante como su compañera; que luego de estudiada la solicitud pensional elevada por la actora, se verificó que no cumplió con los requisitos de ley exigidos para acceder a la pensión en calidad de beneficiaria, lo que le informó a través de comunicación del 12 de noviembre de 2010, en la que, igualmente le manifestó, que su hija demostró tener la calidad de beneficiaria del afiliado fallecido.

En su defensa formuló las excepciones que denominó prescripción y caducidad, inexistencia de la obligación y de causa para pedir, cobro de lo no debido, compensación, nulidad y buena fe. Igualmente solicitó llamar en garantía a Mapfre Colombia Vida Seguros SA, con la finalidad de que respondiera por la suma adicional, aduciendo al respecto, que suscribieron la póliza previsional n.° 9201408900114 del 26 de diciembre de 2008 y vigencias correspondientes desde el 1º de enero hasta el 31 de diciembre de 2009, en la que esta se comprometió a pagar la suma adicional requerida para financiar el capital necesario, para el pago de las eventuales pensiones de invalidez y sobrevivientes que se causaran a favor de los afiliados de la AFP.

Mapfre Colombia Vida Seguros SA al dar respuesta al llamamiento en garantía, aceptó la póliza previsional suscrita con Colfondos SA Pensiones y Cesantías. En su defensa propuso la excepción que denominó «parámetros de la afectación de la póliza previsional». SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Descongestión de Cartagena mediante sentencia del 12 de abril de 2013, condenó a la Colfondos a reconocer a la demandante la pensión de sobrevivientes en un 50%, en calidad de compañera permanente del fallecido Juan Samir Ortega Marrugo; así como a pagarle la suma de $11.959.853 por concepto de retroactivo pensional causado desde el 22 de noviembre de 2009 hasta el 30 de marzo de 2012, y una mesada pensional en la suma de $294.750 en el año 2013; declaró no probadas las excepciones propuestas; y, en el numeral tercero de la decisión, absolvió a la llamada en garantía de las pretensiones.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta el 13 de septiembre de 2013, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, revocó el numeral tercero de la decisión de primer grado, y en su lugar condenó a Mapfre Colombia Vida Seguros SA a cumplir con la obligación de pagar la suma adicional que fuere necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes en favor de la demandante; la confirmó en lo demás. Partió de que el problema jurídico se centraba en determinar, si la demandante acreditó el requisito de la convivencia efectiva con el fallecido Juan Ortega Marrugo.

Luego de realizar unas disquisiciones teóricas en torno a la noción de pensión de sobrevivientes y a su finalidad a la luz de lo expuesto por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, señaló que por regla general, el derecho a la misma debe ser definido a la luz de la normatividad vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado; para el caso, como el asegurado falleció el 22 de noviembre de 2009, es aplicable el art. 13 de la Ley 797 de 2003.

Se adentró en el análisis probatorio, para establecer si la actora acreditó el requisito de la convivencia, partiendo de lo informado al respecto por las pruebas documentales y testimoniales, y concluyó: Una vez analizados los anteriores medios de convicción, es evidente para esta Sala que lo argüido por la recurrente carece de validez, por cuanto le asiste derecho a la demandante en calidad de compañera permanente a la pensión de sobrevivientes, pues es claro que si bien no compartían techo y lecho, esto se debió a motivos de fuerza mayor, es decir, que su separación se debió a motivos de carácter laboral, pero entre ellos existía la comunidad de vida, se mantenía la ayuda mutua que surge de las (sic) relación de pareja.

Refirió la sentencia CSJ SL 31921, 22 jul. 2008 referente a la convivencia entre parejas que no habitan bajo el mismo techo, y expresó: En este orden de ideas, siguiendo este precedente jurisprudencial, se advierte que resulta acertado el entendimiento dado por el A quo, a los elementos de convicción del proceso que acreditan la convivencia entre el finado y la demandante, aunque no vivieran juntos bajo el mismo techo, por tanto, no es equivocada la decisión y habrá de confirmarse en este puntual aspecto.

Por último, se pronunció en torno a que procedía la condena en contra de Mapfre Colombia Vida Seguros SA, y a la procedencia de la condena en costas a la demandada. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la condena por la suma de $11.959.853 por concepto de retroactivo pensional causado entre el 22 de noviembre de 2009 y el 30 de marzo de 2012, y que en sede de instancia se revoque la de primer grado, y se le absuelva de dicho concepto.

Con tal propósito formuló un cargo que no fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los arts. 46 (modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003), 47 (modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003), 48, 50, 59, 60, 73 y 74 de la Ley 100 de 1993, en relación con los arts. 1714, 1715 y 2313 del Código Civil.

Indicó que lo anterior ocurrió, por la existencia de los siguientes errores de hecho evidentes: 1. No dar por demostrado, estándolo, que desde el mes de diciembre de 2009 Colfondos S.A. reconoció el 100% de la pensión de sobrevivientes causada por la muerte del señor Juan Samir Ortega Marrugo a la menor Elizabeth Ortega Quintero. 2. No dar por demostrado, estándolo, que Colfondos S.A. ha venido pagando dicha pensión mensualmente a la demandante en su calidad de representante legal. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que si Colfondos S.A. reconoció desde la muerte del afiliado el 100% de la mesada pensional a la demandante en su calidad de representante legal, no existe retroactivo pensional. 4. No dar por demostrado, estándolo, que en la contestación de la demandada Colfondos propuso la excepción de compensación «para que en la remota posibilidad en que sea condenada mi representada a pagar sumas de dinero, estas sean compensadas con lo que se le canceló a los beneficiarios del afiliado fallecido, específicamente con lo pagado a la joven ELIZABETH ORTEGA QUINTERO, así como también las sumas transferidas a otros fondos en su favor y de cualquier otro beneficiario».

Señaló que ello tuvo lugar por la apreciación indebida de la demanda (f.° 2), la respuesta a la misma (f.° 49 a 59) y la comunicación del 12 de noviembre de 2010 (f.° 22 a 25). En la demostración del cargo sostuvo que el tribunal luego de concluir que se encontraban probados los elementos de convicción suficientes que acreditaban la convivencia entre el causante y la demandante, así no vivieran juntos bajo el mismo techo, procedió a confirmar la providencia de primer grado, particularmente en lo atinente a la condena impuesta por la suma de $11.959.853 por concepto de retroactivo pensional generado desde el 22 de noviembre de 2009 hasta el 30 de marzo de 2012.

Afirmó que el ad quem confirmó la referida condena sin advertir, que desde el mes de diciembre de 2009 Colfondos SA le reconoció a EOQ el 100% de la pensión de sobrevivientes causada por la muerte del señor Ortega Marrugo, y que le ha venido pagando dicha mesada pensional a la demandante en su calidad de representante legal de la joven, por lo que no es posible que se le condene a un doble pago por el mismo concepto, máxime cuando ha sido ella quien ha recibido mensualmente el 100% de la mesada pensional.

Expresó que el sentenciador de segundo grado apreció erróneamente la comunicación del 12 de noviembre de 2010, porque en ella consta que Colfondos le informó a la demandante «[…] que la menor EOQ, en su condición de hija menor del afiliado fallecido recibirá el 100% del valor de la mesada pensional; dinero que será entregado a la señora Iris Natividad Quintero Jiménez, en calidad de representante legal de la misma. […]», y a su turno, valoró equivocadamente el hecho décimo de la demanda primigenia, en la que ella confesó que «[…] el 12 de Noviembre de 2010, el demandado resuelve la solicitud presentada reconociendo en cabeza de la menor la totalidad de la pensión de sobreviviente, en suma igual al salario mínimo vigente en ese momento […]» (folio 2), por lo que es por lo menos ilógico, y desproporcionado, que si pagó a su hija, desde la muerte del afiliado el 100% de la pensión deprecada, se le condene al pago de un retroactivo pensional de unas mesadas que aquella en su calidad de representante legal de la menor, ha venido recibiendo mensualmente.

Indicó que el colegiado igualmente apreció erróneamente la contestación de la demanda, porque no dedujo de ella, que la demandada propuso la excepción de compensación «Para que en la remota posibilidad en que sea condenada mi representada a pagar sumas de dinero, estas sean compensadas, con lo que se le canceló a los beneficiarios del afiliado fallecido, específicamente con lo pagado a la joven EOQ, así como también las sumas transferidas a otros fondos en su favor y de cualquier otro beneficiario».

Concluyó que de haber apreciado en forma correcta las referidas piezas procesales, y valorado la documental de folios 22 a 25, habría advertido el ad quem, que ha pagado cumplidamente el 100% del valor de la mesada pensional objeto de condena, y que si bien dicho derecho se reconoció, en principio, exclusivamente en cabeza de EOQ en su calidad de hija del causante, quien ha recibido dicho pago ha sido la demandante en su condición de representante legal, por lo que no es posible, justo ni equitativo, que se le condene a cancelar un retroactivo de una pensión que ha venido pagando debidamente.

CONSIDERACIONES Encauzó el cargo la recurrente, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los arts. 46, 47, 73 y 74 de la Ley 100 de 1993, así como 1714, 1715 y 2313 del Código Civil, entre otros. Al respecto señaló, que el colegiado no advirtió que ha pagado cumplidamente el 100% del valor de la mesada pensional objeto de condena, y que, si bien, dicho derecho se reconoció, en principio, exclusivamente en cabeza de su hija EOQ, fue la demandante quien recibió dicho pago, en su condición de representante legal de aquella, por lo que no es posible, justo ni equitativo, que se le condene a cancelar un retroactivo de una pensión que ha pagado debidamente.

Es de precisar que el recurso extraordinario de casación no es un medio idóneo para corregir defectos procesales que debieron enmendarse en las instancias, bien sea de manera oficiosa o mediante la interposición de los recursos o mecanismos de defensa que les asiste a las partes; como quiera que no puede ser usado para corregir la inactividad de los sujetos procesales, tal como acontece en el caso sub examine.

La demandada formuló oportunamente el recurso de apelación frente al tema que propone en casación, la excepción de compensación que propuso desde la demanda inicial. dicho aspecto no fue objeto de pronunciamiento por parte del ad quem. La parte apelante debió acudir al remedio procesal pertinente, que no es el recurso extraordinario de casación, sino la solicitud de adición de la sentencia conforme al artículo 311 del CPC, hoy 287 del CGP, aplicable por remisión analógica del artículo 145 del CPTSS, en lugar de atribuirle ahora al juzgador de segundo grado, un dislate de orden fáctico, sobre un tema que no fue objeto de pronunciamiento en su decisión, sin que sea dable en esta instancia entrar a hacer un pronunciamiento al respecto.

Sobre el tema, esta corporación en la sentencia CSJ SL 10115, 11 feb. 1998, reiterada en providencia CSJ SL2949-2015, expresó: [ ] resulta pertinente reiterar que el recurso extraordinario no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, que es lo que ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente era el solicitar la adición de la sentencia a fin de que se dictara una complementaria en donde se pronunciara sobre el punto no resuelto.

En efecto, las normas procesales ya señaladas y aplicables por analogía al campo laboral en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, le exigen al juez al proferir la sentencia definitiva, que sea congruente con la cuestión litigiosa, esto es, que no omita resolver sobre los pedimentos impetrados en la demanda, ni sobre los medios exceptivos de defensa formulados por quien fue convocado al proceso en calidad de contradictor.

Y es por lo anterior que cuando se dan algunas de las referidas falencias, el mismo artículo 311 del C.P.C., modificado por el artículo 1° numeral 141 del Dcto 2282 de 1989, prevé el mecanismo tendiente a conjurar tales irregularidades bien por actuación de oficio del juez o en virtud de solicitud de parte, a través de una sentencia complementaria donde se resuelva sobre la pretensión o excepción cuyo pronunciamiento fue omitido; instrumento éste que no fue utilizado por el impugnante dentro del término que allí mismo se establece y que ahora pretende revivir a través de un recurso restringido y extraordinario, que supone en quien lo ejerce, haber agotado sin éxito ante las instancias todos los medios de impugnación e instrumentos que el procedimiento establece.

Así lo ha precisado ya esta Sala de la Corte, entre otros, en el fallo de octubre 29 de 1997, radicación 9895. (Subrayas fuera del texto) Lo anterior impone desestimar el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta el trece (13) de septiembre de dos mil trece (2013), dentro del proceso ordinario laboral promovido por IRIS NATIVIDAD QUINTERO JIMÉNEZ en contra de COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS, al cual se vinculó a MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS SA como llamada en garantía. Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00