Radicación n.° 65543 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL5098-2019 Radicación n.° 65543 Acta 042 Bogotá, DC. veintiséis (26) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por IVÁN DARÍO VARGAS GALEANO, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, DC, el 28 de junio de 2013, en el proceso que instauró contra PARKO SERVICES S.A. I.

ANTECEDENTES Iván Darío Vargas Galeano llamó a juicio a Parko Services S.A., con el fin de que se declarara la existencia de una relación laboral a término indefinido, desde el 7 de mayo de 2008 hasta el 1 de julio de 2009, la cual fue terminada injustamente por la empleadora sin tener en cuenta que se hallaba enfermo y en abierto desacato de las recomendaciones de la ARP Colmena, sin contar con el permiso previo del Ministerio de la Protección Social.

En consecuencia, que se dejara sin efecto el despido y se ordenara su reintegro al cargo, sin solución de continuidad, con el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir; la afiliación inmediata al Sistema de Seguridad Social; la sanción prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; la indexación de las condenas, y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones en que laboró para Parko Services S.A., mediante contrato de trabajo a término indefinido, desde el 7 de mayo de 2008 hasta el 1 de junio de 2009; que desempeñó el cargo de auxiliar de taller en la base de Barrancabermeja, con un sueldo básico de $1.728.000, más un bono de campo de $500.000 y un auxilio de alimentación de $100.000; que le correspondía hacer manteamiento de los equipos, colaborar en las operaciones de producción, reparación y transporte de bombas de subsuelo, almacenamiento de varillas en los pozos, reparación de anclas de tubería, empaques, etc.

Relató que el 21 de enero de 2009 sufrió un accidente de trabajo que le produjo una lesión en la parte inferior de la espalda, cuando levantaba una bomba de subsuelo de más de 120 kilos para sacarla de los guacales y montarla en un burro con rodachinas, y que un año antes sufrió uno similar que le causó lesión en el dedo anular izquierdo; que no recibió de la empresa ningún tipo de capacitación en el levantamiento de cargas; que los dispositivos de ayudas mecánicas estaban en mal estado.

Informó, que el 29 de enero de 2009 fue atendido de urgencia, en la Clínica San José de Barrancabermeja, por lumbalgia aguda incapacitante tipo radiculopático; que desde el 25 del mismo mes fue incapacitado y entregó estos documentos a su superior Gimena Rodríguez por solicitud de la gerencia; que la ARP Colmena le sugirió a la empresa su readaptación laboral en actividades que no requirieran levantamiento de cargas superiores a 10 kilos, además de las medidas de prevención necesarias.

Agregó que la empresa le comunicó el 30 de abril de 2009, que las recomendaciones emitidas por la ARP debían mantenerse con estricto cumplimiento con el fin de continuar con su rehabilitación laboral; que el 15 de mayo siguiente Colmena ARP le notificó a la empleadora que había decidido prolongar el tratamiento médico y el seguimiento por neurocirugía o clínica del dolor, que incluía la continuidad de su reubicación laboral.

Indicó, que, frente a la objeción por la calificación del origen de la patología, mediante oficio n.° 7424 del 20 de mayo de 2009 la ARP le comunicó a la empresa que la clasificaba como de origen de común; que salió a disfrutar de sus vacaciones hasta el 1 de julio de 2009, día en que se presentó de nuevo al sitio de trabajo, en donde se le notificó inmediatamente la carta de despido, por disminución en las operaciones de la empresa; que 2 días después, se le practicaron los exámenes de egreso en los que se dejó constancia del lumbar y las limitaciones para realizar pruebas en tal sentido, además de las restricciones para levantar cargas.

Sostuvo que la empresa no tuvo en cuenta que él seguía enfermo de una hernia discal, radiculopatía L5-S1 izquierda; que se hallaba en rehabilitación dispuesta por la ARP; que procedió a despedirlo sin obtener la autorización del Ministerio de la Protección Social (Ley 361/97). Al dar respuesta a la demanda, Parko Services S.A., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los extremos de la relación laboral y el cargo desempeñado por actor; dijo que no le constaba lo que decía en la historia clínica por ser un documento reservado; admitió la ocurrencia de un incidente laboral el 21 de enero de 2009 y que no fue reportado en su oportunidad como accidente laboral por ausencia de información del actor; destacó que en la prueba aportada con la demanda se podían verificar la inducción y las capacitaciones brindadas; rechazó que los equipos tuvieran obsolescencia. Tuvo como ciertas las restricciones laborales comunicadas por la ARP Colmena, las cuales fueron acatadas por la empresa; pero también destacó la evolución hacia la mejoría del paciente y la posibilidad de su alta definitiva, incluso cuando se les notificó que la patología no era de origen laboral; admitió lo relacionado con la terminación unilateral del contrato y, respecto de la ausencia del permiso del Ministerio de la Protección social, dijo que no era necesario porque el trabajador para esa época no se encontraba incapacitado.

En su defensa propuso las excepciones de cumplimiento de las normas legales, petición de modo indebido, inexistencia de causa de reintegro, inexigibilidad, y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, DC, mediante fallo del 10 de noviembre de 2011, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, DC, a través de sentencia del 28 de junio de 2013, confirmó la decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que a folios 256 y 258 se hallaba el oficio n.° 019164, emitido por Colmena ARP, en el que se indicó que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, mediante dictamen del 25 de junio de 2010, «[…] calificó como de origen profesional las secuelas objetadas por dicha ARP, indicando también que no se han dado las condiciones establecidas en el artículo 9 del Decreto 917 de 1999 para que proceda la calificación de la pérdida de capacidad laboral solicitada, en la medida que el tratamiento médico no ha terminado».

Advirtió que la oportunidad procesal pertinente para solicitar o aportar pruebas, era con la presentación de la demanda, la respectiva contestación, o al momento de reformarse el libelo, sin que pudieran ser allegadas en otro momento pues ello conllevaría la vulneración del derecho de defensa y contradicción. Seguidamente, transcribió los siguientes apartes de la sentencia CSJ SL 32532, 15 jul. 2008: La protección con la que cuentan las personas limitadas en lo concerniente a que no pueden ser despedidas o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie la autorización de la Oficina de Trabajo se encuentra regulada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, de manera que la minusvalía a que se refiere esta disposición debe ser buscada, en primer lugar, en el contexto de este articulado y, sólo en ausencia de disposición que lo determine, es dable acudir a la aplicación supletoria de otras normas, conforme lo prevé el artículo 19 del C. S. del T. Al respecto conviene precisar que la Ley 361 de 1997 contiene un régimen de carácter especial, que trasciende el campo del Sistema de Seguridad Social Integral, dado que su protección va más allá de las garantías que este régimen cubre, pues su propósito es la protección de los derechos fundamentales de las personas con limitaciones, previendo para quienes las padecen en los grados de “severas y profundas” la asistencia y protección necesarias.

En este sentido la Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia de 7 de febrero de 2006, radicada con el número 25130, lo siguiente: “cumple observar que la Ley 361 de 1997 es un estatuto especial que estableció “ mecanismos de integración social de las personas con limitación ” y que según su primer artículo los principios que la fundamentan están en los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución Política.

Se trata de una ley que según la exposición de motivos tuvo por objeto la integración social de los discapacitados (Gaceta del Congreso N° 364 del 30 octubre de 1995). Los capítulos que la integran consagran garantías que asumen el Estado y la Sociedad para facilitar al antes señalado grupo de personas un modo de vida digno que les permita la rehabilitación, bienestar social, el acceso preferente a la educación, a los bienes y al espacio de uso público, al trabajo, etc.”.

Aclarado lo anterior, se observa que la Ley 361 de 1997 está dirigida de manera general a garantizar la asistencia y protección necesaria de las personas con limitaciones severas y profundas, pues así lo contempla su artículo 1º; al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, de modo que delimita el campo de su aplicación, como ya se anotó, a quienes padecen una minusvalía significativa.

Es en desarrollo de esta preceptiva y particularmente en lo que tiene que ver con las personas a que está orientada la protección especial que consagra, según el grado de su limitación, que se dispone en el artículo 5 que las personas con limitaciones deberán aparecer como tales en los carné de afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud, correspondiendo a las empresas promotoras de salud consignar, en tal documento, la existencia de la respectiva limitación, con la especificación del grado de limitación que presenta su portador, en las escalas de moderada, severa y profunda, con el fin de que puedan identificarse como titulares de los derechos previstos en la ley comentada.

No se trató entonces de una previsión caprichosa del legislador al aludir, en esta disposición, a los distintos grados de minusvalía que pueden afectar a las personas según la limitación que padezcan, por el contrario, la razón está de parte de aquellas que padecen mayores grados de limitación, naturalmente con el propósito de lograr su integración social en todos los ámbitos de la vida en comunidad en que se desenvuelven los seres humanos. Obviamente que el amparo es menor o inexistente para las personas con limitaciones de menor intensidad que no se les dificulta su inserción en el sistema competitivo laboral.

En el articulado de la Ley 361 de 1997 se toman como parámetros los diferentes grados de minusvalías a que se hecho alusión para establecer condiciones que garanticen su incursión en el ámbito laboral o que los haga merecedores de la protección del Estado, entre otros, en el campo de vivienda, seguridad social y educación. Así por ejemplo en el 24 se garantiza a los empleadores que vinculen laboralmente a personas con limitación que sean preferidos en igualdad de condiciones en los procesos de licitaciones, adjudicación y celebración de contratos, sean estos públicos o privados, si tienen en sus nóminas un mínimo del 10% de sus empleados, en las condiciones de discapacidad enunciadas en ese mismo ordenamiento; en el 31 se dispone que los empleadores que ocupen trabajadores con limitación no inferior al 25% comprobada y que estén obligados a presentar declaración de renta y complementarios, tienen derecho a deducir de la renta el 200% del valor de los salarios y prestaciones sociales, pagados durante el año o período gravable a los trabajadores con limitación, y el 37 prevé que el Gobierno, a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y en cooperación con las organizaciones de personas con limitación, apropiará los recursos para crear una red nacional de residencias, hogares comunitarios y escuela de trabajo para atender las personas con limitaciones severas.

Es claro entonces que la precipitada Ley se ocupa esencialmente del amparo de las personas con los grados de limitación a que se refieren sus artículos 1 y 5; de manera que quienes para efectos de esta ley no tienen la condición de limitados por su grado de discapacidad, esto es para aquellos que su minusvalía está comprendida en el grado menor de moderada, no gozan de la protección y asistencia prevista en su primer artículo.

Concluyó, conforme a la jurisprudencia transcrita, «[…] que, al no acreditarse el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del actor, no hay lugar a aplicar las prerrogativas de la Ley 361 de 1997 al sub lite». RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, «[…] se revoque en su totalidad el fallo absolutorio proferido por el A quo, proveyendo lo que corresponda por costas».

Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y, aunque propuestos por vía diferentes, se decidirán conjuntamente dado que acusan normas similares y pretenden el mismo fin. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas: Convenio 159 de la OIT, Declaración de los Derechos de los Impedidos (Resolución 3447 de 1975 - ONU), Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad (AG.48/96, del 20 de diciembre de 1993 - ONU), Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, Constitución Política, arts. 1, 2, 13, 47, 54, 68 y 93;

Ley 361 de 1997 arts. 1, 5 y 26; Decreto 19 de 2012 art. 137; Decreto 2463 de 2001, arts. 1 y 7; y Ley 776 de 2002 art. 5; Decreto 917 de 1999 art. 1° y 9 inciso 2°. Adujo que la violación de esas disposiciones se produjo por los siguientes errores protuberantes de hecho por parte del ad quem: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representado no acreditó su condición de limitado físico que lo ubicaba en situación de debilidad manifiesta al momento de ser despedido. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que mi representado tenía una gran limitación para efectuar su trabajo por dolor manifiesto, y por lo tanto estaba ubicado en situación de debilidad manifiesta al momento de ser despedido. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la empresa accionada le manifestó a mi arrogado su determinación de no variar su situación laboral hasta que no fueran levantadas las recomendaciones laborales de la A.R.P., y hubiera culminado su proceso de readaptación laboral. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que mi representado se hallaba readaptado laboralmente al momento de ser despedido, y que para ese momento no habían sido levantadas las recomendaciones laborales de su A.R.P. 5. No dar por demostrado, estándolo, que mi representado actualmente ostenta una incapacidad permanente parcial como resultado del accidente laboral acaecido en la empresa demandada. 6.

Dar por demostrado sin estarlo, que al momento del despido existía un concepto de tratamiento médico y rehabilitación integral terminado, que permitiera a mi representado en ese momento contar con un dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral expedido por las autoridades pertinentes. 7. No dar por demostrado, estándolo, que al momento del despido y por no existir un concepto definitivo de tratamiento médico y rehabilitación integral terminado, le era jurídica y fácticamente imposible a mi representado contar con el dictamen de calificación de su pérdida de capacidad laboral y/o con la inscripción en el carné de afiliación al sistema de salud, del grado de discapacidad leve, moderada, severa o profunda que lo afligía en ese momento. 8.

No dar por demostrado, estándolo, que hubo controversia sobre el origen de la patología evidenciada por mi representado, que aún no se había definido al momento de su despido de la compañía. 9. No dar por demostrado, estándolo, que mi representado una vez despedido injustamente, fue reemplazado por otro trabajador en el cargo de Auxiliar de Taller, el cual fue trasladado de Neiva a Barrancabermeja con posterioridad al despido de mi representado.

Afirmó que los errores se presentaron por la apreciación equivocada de los siguientes medios de prueba: 1. Demanda, visible a folios 1 a 18 C.P. 2. Escrito que subsana la demanda, visible a folios 123 a 125 C.P. 3. Manual Descripción del Cargo de Auxiliar de Taller, visible a folios 32 a 36 C.P. 4. Exámenes de Ingreso visibles a folios 37 a 45 C.P 5.

Historia Clínica visible a folios 47 a 61 CP. 6. Reconocimientos al buen desempeño laboral y liderazgo realizados por la empresa demandada a mi representado, visibles a folios 62 a 65. 7. Informe, investigación y lecciones aprendidas del accidente laboral ocurrido el 10 de junio de 2008, visibles a folios 74 a 80 C.P. 8. Informe, investigación y aclaración del accidente de trabajo ocurrido el 21 de enero de 2009, visibles a folios 82 a 89 C.P. 9.

Atención por Urgencias del 22 de enero de 2009, visible a folios 92 y 93 C.P. 10. Incapacidad médica visible a folio 94 C.P. 11. Concepto de recomendaciones laborales y readaptación de Colmena A.R.P., entregado a Parko Services S.A. el 13 de marzo de 2009, visible a folios 102 a 105 CP. 12. Comunicación del 30 de abril de 2009, remitida por Parko Services S.A a mi representado, donde le informa su posición sobre la readaptación laboral una vez culminado el mes a que hacía referencia la A.R.P. Colmena, cuyo sentido era continuar con su rehabilitación laboral sin modificación y con estricto cumplimiento, hasta nuevas instrucciones por parte de la AR.P., visible a folio 106 C.P. 13.

Última comunicación del 15 de mayo de 2009 y antes del despido injusto de mi representado, dirigida por Colmena A.R.P. a Parko Services S.A.„ donde se definió prolongar su tratamiento médico, visible a folio 107. 14. Último informe de Junta Médica del 23 de abril de 2009 previo al despido, donde se dispuso continuar el manejo médico y seguimiento por neurocirugía y/o clínica del dolor y continuar con la reubicación laboral de mi representado, visible a folio 109 C.P. 15.

Comunicación 17863 de Colmena A.R.P. fechada el 17 de noviembre de 2009, visible a folios 112 y 113 C.P. 16. Exámenes de Egreso practicados a mi representado el 6 de julio de 2009, donde se establece que padecía para la época en que fue despedido una gran limitación para realizar algunos movimientos por dolor manifiesto, con restricciones para levantar cargas, visibles a folios 114 a 121 CP. 17.

Contestación de la demanda, visible a folios 134 a 138 C.P. 18. Reforma parcial de la demanda, visible a folios 140 a 142 C.P. 19. Carta de despido injusto, visible a folio 180 C.P. 20. Comprobante de liquidación del contrato de trabajo, visible a folio 181 C.P. 21. Orden de exámenes de egreso, visible a folio 183 C.P. 22. Certificación laboral visible a folio 184 C.P. 23.

Memorial del apoderado de la demandada y anexos sobre medidas y pesos de algunas herramientas que manipulaba mi representado, visibles a folios 219 a 224 C.P. 24. Comunicaciones No. 019164 del 26 de octubre de 2010 y 15334 del 26 de agosto de 2010, visibles a folios 256 a 260 C.P. 25. El testimonio de Eulalia Pérez Gómez visible a folios 272 a 277 C.P. 26.

El interrogatorio de parte del representante legal de demandada Visible a folios 301 a 97 C.P. 27. El testimonio de Oscar Orlando Barbosa, visible a folio 309 CD- ROOM, C.P. 28. Comunicaciones de Colmena A.R.P. No. 022222 del 9 de diciembre de 2010 y 5057 del 7 de marzo de 2011, visibles a folios 285 a 287 y 390 a 391 del C.P. 29. Comunicación de Colmena A.R.P. No. 009477 del 25 de abril de 2011, visible a folios 401 y 402 C.P. 30.

Testimonio del señor Saúl Antonio Correa Núñez, visible a folios 498 a 503 C.P. 31. Dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca sobre PCL, allegado como prueba sobreviniente. 32. Comunicación de Colmena ARP del 27 de septiembre de 2012, allegada como prueba sobreviniente, respecto de la calificación de pérdida de capacidad laboral y la incapacidad permanente parcial.

En la demostración del cargo, dijo que el error de hecho se presentó en razón a que el tribunal consideró, en contra del material probatorio recabado al respecto, que no demostró su condición de discapacidad o limitación física para el momento del despido, mediante un dictamen de calificación que arrojara una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%.

Adujo que esa valoración de las pruebas conllevaba la transgresión de los principios procesales que rigen el derecho laboral, relacionados con la inexistencia de tarifa legal en materia probatoria y con el libre convencimiento del juez, que implicó la asunción injusta de una carga probatoria imposible de cumplir para el momento de su despido de la compañía, por cuanto para esa fecha no podía iniciar un proceso de calificación de la pérdida de capacidad laboral por ausencia de un concepto definitivo de su médico tratante sobre la terminación de su tratamiento, circunstancia suficientemente acreditada con las distintas comunicaciones de la ARP Colmena, a las que no les prestó mayor importancia el ad quem, de las que se desprendía la existencia de una controversia sobre el origen de su patología, además de que era irrazonable e imposible exigirle que contara con un dictamen de calificación de su pérdida de capacidad laboral, para ese momento.

Censuró que el colegiado no hubiera apreciado otros medios probatorios, relacionados con graves limitaciones físicas que le impedían realizar su trabajo habitual, como la manipulación por mantenimiento de herramientas cuyo peso sobrepasaba en algunos casos hasta los 500 Kg (f.° folios 32 a 36 cuaderno de pruebas), en concordancia con el informe de Parko Services visible a folios 219 a 224, acerca de las dimensiones y peso de dichas herramientas, y las recomendaciones laborales de la ARP Colmena, referidas a que debía evitar levantar cargas mayores a 7 kilos (f.° 102 a 121 C.P.).

Recalcó que su situación de debilidad manifiesta era evidente porque no pudo volver a desempeñar sus funciones habituales como auxiliar de taller, por lo que fue reubicado laboralmente en inventarios, según lo afirmado por la empresa, pero desmentido por algunos testimonios como el de Saúl Correa Núñez quien informó que no lo hizo en estricto sentido.

De otro lado, afirmó que los verdaderos motivos de su despido radicaron en la situación de debilidad manifiesta que lo afligía y que le marginó definitivamente de volver a desempeñarse como auxiliar de taller, al punto que si bien adujo la empresa en la carta de despido (f.° 180 Cuaderno de pruebas), que se debió a la disminución de las operaciones, ello no fue óbice para reemplazarlo por otro trabajador que ingresó a la compañía a cumplir con el rol de su cargo, situación de la cual dio cuenta en su testimonio Saúl Antonio Correa Núñez.

Destacó, que la empresa no respetó su proceso de rehabilitación integral, readaptación y las recomendaciones laborales hasta que su médico tratante no definiera otra cosa, como puede verse a folio 106 del cuaderno de pruebas; de manera que de ahí podía entenderse que el despido estuvo motivado en su situación de debilidad manifiesta y en sus limitaciones físicas para cumplir con las funciones de auxiliar de taller, por cuanto la última definición de su médico tratante fue la de continuar con el tratamiento médico y la reubicación laboral, como puede advertirse a folios 107 a 113 y 114 a 121 del mismo cuaderno; de ahí que se configuró el supuesto fáctico previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, al ser despedido injustamente, pese a su limitación, sin contar previamente con la autorización del inspector del trabajo.

CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1° y 26 de la Ley 361 de 19974, 7° del Decreto 2463 de 2001, falta en la que incurrió por no aplicar los artículos 1° y 9° del Decreto 917 de 1999, y la jurisprudencia constitucional contenida en las sentencias CC C-824-2011, C-606-2012 y C-066-2013 para dirimir la controversia.

En la demostración del cargo, relievó que el ad quem simplemente tuvo en cuenta los artículos 1, 5 y 26 de la Ley 361 de 1997 para dirimir el asunto, pero los aplicó de manera indebida al entender que el artículo 1 excluía de la protección a las personas con limitación inferior a la severa o profunda que les impidiere, gravemente, desarrollar las tareas habituales que desempeñaban en la empresa.

Al respecto, transcribió estos apartes de la sentencia CC C-824 de 2011: La referencia específica que hace el artículo 1° de la Ley 361 de 1997, a las personas con limitaciones "severas y profundas" no puede tomarse como expresiones excluyentes para todos los artículos que conforman la citada ley, En punto a este tema, es de aclarar que la clasificación del grado de severidad de una limitación (art 7°, Ley 361 de 1997) no implica la negación y vulneración de un derecho, sino la aplicación de medidas especiales establecidas por la misma ley para personas con discapacidad en cierto grado de severidad (vgr. los artículos 2° 3° y 4° de la Ley 361 de 1997).

Más que de discapacidad leve y moderada, la jurisprudencia ha señalado que en estas situaciones debe hablarse de personas que por su estado de salud física o mental se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta que les dificulta trabajar en ciertas actividades o hacerlo con algunas limitaciones y que, por tanto, requieren de una asistencia y protección especial para permitirle su integración social y su realización personal, además de que gozan de una estabilidad laboral reforzada.

En ese contexto, arguyó que no están excluidos de la estabilidad laboral reforzada aquellos trabajadores a quienes se les dificulta gravemente cumplir con sus funciones habituales en la compañía, en razón de la limitación que los afligía, cualquiera que esta fuese, porque independientemente del grado de la limitación -profunda, severa, moderada o leve-, lo importante era que dicha limitación les impidiese continuar ejerciendo su actividad habitual en la empresa; razón por la cual debían ser catalogados en situación de debilidad manifiesta en relación con los demás trabajadores (principio de primacía de la realidad sobre las normas).

Por tanto, en su caso era evidente que el despido laboral era reprochable a la luz de lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que disponía que «[…] en ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral», y que, «[…] ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo».

Adujo que la norma aludida permitía colegir, que un trabajador reubicado laboralmente y con restricciones para realizar ciertas actividades, que anteriormente realizaba con normalidad, era a todas luces, una persona limitada y en debilidad manifiesta con respecto a su presente y futuro laboral. De otra parte, observó que si lo que pretendía el tribunal era aplicar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral en temas similares, debió realizar una interpretación sistemática del conjunto normativo relacionado con los artículos 1, 5 y 26 de la Ley 361 de 1997, y 1 y 7 del Decreto 2463 de 2001, porque lo hizo de espaldas a estas disposiciones, de total importancia para resolver el litigio, además de los artículos 1 y 9, inciso 2, del Decreto 917 de 1999, atinente al Manual Único para la Calificación de la Invalidez, que señalaba que la pérdida de capacidad laboral del individuo se realizaba una vez se tuviera el diagnóstico definitivo de la patología, se hubiese terminado el tratamiento y los procesos de rehabilitación integral, o cuando aún sin terminar los mismos, existiese un concepto médico desfavorable de recuperación o mejoría. Criticó que el ad quem dijera que no demostró su condición de discapacitado para el momento en que fue despedido, a través del dictamen correspondiente de calificación de pérdida de capacidad laboral expedido por la autoridad competente que acreditara una PCL igual o superior al 15%, esto es, en el grado mínimo de la limitación moderada, para que se activara el mecanismo de protección de la estabilidad laboral reforzada; argumentó que esta deducción era equivocada, en torno a las preceptivas acusadas, puesto que sólo podía iniciarse el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral una vez el tratamiento médico y el proceso de rehabilitación integral hubiesen terminado, o en su defecto, que existiese un concepto médico favorable de recuperación o mejoría, «[…] cuestión que se acreditó documentalmente vino a suscitarse varios años después de ser despedido de la empresa demandada».

Puntualizó que nadie estaba obligado a lo imposible y reprodujo estos apartes de la sentencia CC C-066-2013: […] la Sala reafirma que el Estado y la sociedad, en virtud de la norma legal así interpretada tienen un deber definido de remoción de las barreras físicas sociales y jurídicas que impiden la integración de las personas con discapacidad y que, a su vez, son causas eficientes de la configuración de dicha particularidad del individuo.

Por ende, la normalización social plena no es, en los términos explicados, la imposición de un deber para el discapacitado, sino para la sociedad en su conjunto, que está constitucionalmente llamada a modificar sus prácticas y elementos, a fin de garantizar el reconocimiento de la persona con discapacidad en su diferencia y en su innegable condición de individuo pleno y autónomo, titular de derechos fundamentales de goce diferencial, merced de su condición de sujeto de especial protección. Y de la sentencia CC C-606-2012, al analizar la exequibilidad de un apartado del artículo 5 de la Ley 361 de 1997, extractó: Para la Corte no tendría ningún asidero constitucional la eventual posibilidad de interpretar la disposición demandada en el sentido de que con ella se trata de incluir una norma de mandato que ordenara una especie de tarifa legal, o de prueba ad substantiam actus en relación con la comprobación o evidencia de la situación de discapacidad de las personas, de manera que la identificación se convirtiera en una forma de obtener los derechos prerrogativas contenidos en la Ley 361 de 1997.

En el mismo sentido si la norma demandada fuese interpretada forma restrictiva y excluyente por los funcionarios administrativos o particulares que tengan que garantizar dichos derechos, se estaría realizando una lectura claramente inconstitucional y reprochable desde el punto de vista de las expectativas institucionales del Estado Social de Derecho y ofendiendo de esta manera un claro designio constitucional en favor de dicho colectivo de personas vulnerables en razón de su situación de discapacidad.

RÉPLICA Respecto del primer ataque señaló la falta de técnica «[…] pues las nociones de vía indirecta y aplicación indebida son incompatibles entre sí». En relación con el segundo cargo, se extrañó de la contradicción en que incurrió el casacionista porque, por dos vías diferentes, acusó las mismas normas. Sostuvo que el recurrente no demostró la minusvalía suficiente que lo convirtiera en sujeto de especial protección; que el fallo aplicó debidamente la normatividad acusada; que el trabajador no tenía la condición de discapacidad al momento del despido ya que la empresa atendió las recomendaciones de la ARP Colmena, reubicándolo en un cargo con funciones que atendían a su situación de salud y al tratamiento recibido; que fue indemnizado por la ARP, y que no se probó que la empresa hubiese desplegado conductas discriminatorias en contra del trabajador.

CONSIDERACIONES No le asiste razón a la oposición en los reproches técnicos, puesto que la modalidad indicada en la vía indirecta es la aplicación indebida de la norma sustancial, que ocurre cuando hay errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas. En segundo lugar, no hay problema en que las mismas disposiciones se acusen por sendas diferentes como la de puro derecho y la fáctica, siempre que se realicen en cargos independientes; lo que es admisible es la mezcla de vías en un mismo embate.

En claro lo anterior, es preciso señalar que el interrogatorio de parte del representante legal de la demandada (f.° 301 a 307), no es una prueba calificada, como sí lo es la confesión judicial que pudiese desprenderse de su práctica; sin embargo, de las respuestas dadas no se desprende el reconocimiento de hechos que le fueran adversos a la accionada y favorecieran al demandante, en los términos del artículo 195 del CPC (hoy art. 191 CGP), pues lo que dijo fue que la empresa acató las recomendaciones de la ARP; que en tal virtud redistribuyó el trabajo relacionado con el levantamiento de cargas, con los demás auxiliares.

El restante cúmulo de pruebas acusadas como ausentes de valoración, como las documentales provenientes de la ARP Colmena y los testimonios, no son hábiles para demostrar un yerro ostensible en casación en tanto son provenientes de terceros. En este rango están las historias clínicas, los dictámenes de la Junta de Calificación de Invalidez, y los conceptos de las Administradora de Riesgos Laboral, como lo consideró la sala en la sentencia CSJ SL9184-2016, que replicó lo dicho en la CSJ SL 39863, 23 mar. 2011, en los siguientes términos: En ese orden, es palmar que para dilucidar el punto medular del problema jurídico sometido a su decisión, el Tribunal valoró los dictámenes emitidos por el Instituto convocado a juicio, y por la Junta de Calificación de Invalidez, medios de prueba que, en los términos del artículo 7o de la Ley 16 de 1969, no son aptos para fundar un error de hecho en casación laboral, a no ser que se demuestre la comisión de un yerro de igual talante, sobre un documento auténtico, una confesión judicial, -o una inspección ocular, que son las pruebas calificadas en esta sede.

Sentencia CSJ SL, del 8 de jul. 2003, rad. 19749: Allende los aspectos formales sobre los que llama la atención el cargo, relacionados con los requisitos que se deben cumplir para la estimación probatoria de un documento como el de folios 64 y 65 del expediente, respecto al cual el propio acusador dice que es declarativo, lo que salta a la vista en la argumentación demostrativa de aquel es que está exclusivamente fundada en una prueba sobre la cual no se puede construir ataque en casación, como es el caso de los informes que sobre los accidentes de trabajo rinden las administradoras de riesgos profesionales, ARP, de los que la jurisprudencia ha manifestado constituyen documentos declarativos provenientes de terceros, que deben por tanto ser asimilados a un testimonio.

De ahí que en el marco de lo dispuesto por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, deviene formalmente desacertado que la acusación pretenda controvertir ante la Corte el atenimiento a la ley de la sentencia gravada únicamente desde un documento que en riguroso sentido equivale a un testimonio, que no es prueba calificada ( ). En relación con el informe del accidente laboral que produjo la ARP Colmena, visible entre folios 64 y 65 del expediente, del que el cargo afirma que fue apreciado equivocadamente por el tribunal, reitera la Corte lo que ya expresó a propósito del ataque anterior, en el sentido que más allá de si se produjo o no la ratificación que extraña el impugnante, ello carece de trascendencia en el caso, pues el documento que contiene aquel, según la jurisprudencia, es simplemente declarativo y se asimila a la prueba testimonial que, como se sabe, no es calificada y sobre ella tampoco se puede estructurar acusación en el recurso extraordinario.

Y en la providencia CSJ SL17468-2014: Documento técnico de investigación elaborado por la Administradora de Riesgos Profesionales Colpatria: Este informe se encuentra rendido por trabajadores de la demandada, Empresas Públicas de Medellín ESP, y funcionarios de la ARP Colpatria, el cual contiene una investigación que describe las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el siniestro […], así como la matriz de pérdidas, las causas inmediatas, actos inseguros, condiciones inseguras, causas básicas, factores personales, factores de trabajo, controles administrativos, y recomendaciones generales.

En sentir de la Corte Suprema de Justicia la probanza en precedencia, en la que se basa el cargo para enrostrarle a la corporación de instancia los yerros fácticos, es un documento de carácter declarativo, en el que casi un mes después de los sucesos sobre los cuales gravita la controversia, y como ya se dijo, a partir de un recuento cronológico de los hechos, se hace una evaluación de los mismos y se plantean las posibles causas del accidente de trabajo, así como se establecen unas recomendaciones generales.

Tiene adoctrinado esta Sala que en virtud al artículo 277 del Código de Procedimiento Civil, aun con la modificación introducida por el artículo 27 de la Ley 794 de 2003, aplicable al proceso laboral por así permitirlo el 145 del estatuto adjetivo del trabajo y de la seguridad social, los documentos simplemente declarativos emanados de terceros, deben apreciarse en la misma forma que los testimonios; y como es sabido, la prueba por testigos no es una de las tres hábiles para estructurar un error de hecho manifiesto en la casación del trabajo, de conformidad con lo estatuido en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969.

Al punto, en sentencia del 17 de marzo de 2009, radicación 31.484, enseñó la Corte: “Aunque, a raíz de la reforma introducida al ordinal 2º del artículo 277 del Código de Procedimiento Civil, por el artículo 23 de la Ley 794 de 2003, para la apreciación de los documentos declarativos emanados de terceros, ya no se requiere la ratificación de su contenido ‘ mediante las formalidades establecidas para la prueba de testigos ’, ni su apreciación se debe hacer ‘ en la misma forma que los testimonios’, como lo exigía la anterior norma, sino que, simplemente, ‘ se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación’, tal como lo prevé el actual texto legal, y ya lo había previsto el ordinal 2º del artículo 22 del Decreto 2651 de 1991 y lo adoptó definitivamente el artículo el numeral 2º del artículo 10 de la Ley 446 de 1998, dichos cambios legislativos no alcanzan a variar la vieja tesis de la Corte de que los documentos de esta naturaleza no son prueba calificada en casación, pues, si bien, tal postura había estado basada en el carácter no autentico del documento, toda vez que, para poder ser apreciado en juicio requería de su ratificación, también se ha venido considerando que, no obstante ratificarse estos en el proceso, tenían una naturaleza intrínseca testimonial, lo cual, si bien se apoyaba en el mismo texto legal, que exigía que fueran apreciados ‘ en la misma forma que los testimonios’, según lo disponía inicialmente el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil, no por haberse eliminado tal previsión del legislador, puede decirse que ha desaparecido su condición de testimonio, así sea extraprocesal, ni que para su valoración no se deban seguir las mismas reglas de apreciación y crítica de este tipo de pruebas, lo cual se ofrece claro en el caso presente, en donde los referidos documentos son actas de declaraciones rendidas por testigos ante el propio empleador, en donde se debe ser más riguroso al momento de determinar su valor de convicción. “En este orden de ideas cabe seguir sosteniendo que, por su naturaleza intrínseca testimonial, lo documentos simplemente declarativos emanados de terceros, no constituyen prueba calificada en casación, por lo que no se podrá asumir su estudio, sino en la medida que se demuestre error respecto de una prueba que sí lo sea”.

Con todo, era claro que para la fecha del despido el trabajador -17 de junio de 2009-, no se hallaba incapacitado pues las únicas incapacidades reportadas lo fueron por 4 días en enero de 2009 (f.° 94 a 97). Según lo señalado por la ARP Colmena, el 17 de noviembre de 2009, al actor (f.°112) en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juzgado Trece Civil Municipal de Bogotá, dentro de la acción promovida por Iván Darío Vargas Galeano contra dicha ARP: Al respecto y de la manera más respetuosa se le ratifica la información puesta en su conocimiento a través de nuestra respuesta del día 22 de septiembre de 2009, cuando se le adjuntó copia de la carta enviada al empleador de su representado día 09 de marzo de 2009, toda vez que en el concepto que se remitió claramente se indicaba: ‘se recomienda tener en cuenta las anteriores sugerencias, por espacio de un mes, después de lo cual debe asumir su vida normal con las medidas de prevención necesarias para los oficios que realice, si así lo define el médico tratante.

(Subrayas en el documento). Por consiguiente, existían elementos de juicio para considerar que el actor no se hallaba, al momento de su desvinculación, en un escenario de «insuperables barreras» que pudieran «[…] impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás », en los términos previstos en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006 y aprobada por la Ley 1346 de 2009; el artículo 21 de la Ley 1618 de 2013, y el 4° de la Ley 1752 de 2015, modificatoria del 3° de la Ley 1482 de 2011.

El objeto de la presente litis fue el de obtener la declaratoria de ineficacia de la terminación del contrato laboral comunicada el 17 de junio de 2009, y el reintegro sin solución de continuidad, bajo la égida del artículo 26 de la Ley 361 del 1997 (Diario Oficial n.° 42.978, 11 de feb./ 1997), «Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones», específicamente en lo dispuesto por su artículo 26, que reza: En ningún caso la discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar.

Así mismo, ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su discapacidad, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.

El inciso segundo fue declarado condicionalmente exequible por la sentencia CC C-531-2000, bajo el supuesto de que, en los términos de esta providencia y debido a los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2 y 13 CN), así como de especial protección constitucional en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos ( arts. 47 y 54 CN), carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato.

Es menester indicar, frente a la presunción establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que en la sentencia CSJ SL1360-2018, se adoctrinó: […] Lo que atrás se afirma deriva del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues, claramente, en ese precepto no se prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, lo que se sanciona es que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio.

Nótese que allí se dispone que «ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación », lo que, contrario sensu, quiere decir que, si el motivo no es su estado biológico, fisiológico o psíquico, el resguardo no opera. Lo anterior significa que la invocación de una justa causa legal excluye, de suyo, que la ruptura del vínculo laboral esté basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador.

Aquí, a criterio de la Sala no es obligatorio acudir al inspector del trabajo, pues, se repite, quien alega una justa causa de despido enerva la presunción discriminatoria; es decir, se soporta en una razón objetiva. Con todo, la decisión tomada en tal sentido puede ser controvertida por el trabajador, a quien le bastará demostrar su estado de discapacidad para beneficiarse de la presunción de discriminación, lo que de contera implica que el empresario tendrá el deber de acreditar en el juicio la ocurrencia de la justa causa.

De no hacerlo, el despido se reputará ineficaz (C-531-2000) y, en consecuencia, procederá el reintegro del trabajador junto con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salarios consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Está demostrado que el despido del demandante fue unilateral e injusto, tal como se desprende de la carta a él dirigida por el subgerente administrativo de la empresa, el 17 de junio de 2009 (f.° 177), en la que expresó: «Nos permitimos informarle que teniendo en cuenta la disminución de actividades operativas, la Compañía ha decidido dar por finalizado su contrato de trabajo a término indefinido en forma unilateral y sin justa causa, con fecha 01 de julio de 2009».

Y en efecto, fue indemnizado en la suma de $2.454.513 (f. 178). El tribunal concluyó que a folios 256 y 258 se hallaba el oficio n.° 019164, emitido por Colmena ARP, en el que se indicó que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, mediante dictamen del 25 de junio de 2010 (1 año después del despido), «[…] calificó como de origen profesional las secuelas objetadas por dicha ARP, indicando también que no se han dado las condiciones establecidas en el artículo 9 del Decreto 917 de 1999 para que proceda la calificación de la pérdida de capacidad laboral solicitada, en la medida que el tratamiento médico no ha terminado».

Advirtió también que la oportunidad procesal pertinente para solicitar o aportar pruebas, era con la presentación de la demanda, la respectiva contestación, o al momento de reformarse el libelo, sin que pudieran ser allegadas en otro momento pues ello conllevaría la vulneración del derecho de defensa y contradicción. Las conclusiones anteriores no fueron atacadas en casación, y no se pueden dejar libres de cuestionamiento los pilares probatorios en que se apoyó la sentencia del ad quem pues si con uno de ellos, no referido, la decisión se sostiene razonablemente, entonces el cargo no prospera.

En relación con este tema, dijo ésta Sala en sentencia CSJ SL12298-2017, lo siguiente: […] Debe recordarse que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque.

Lo anterior conlleva a que con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga la decisión de segundo grado. Conforme a lo anterior, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica.

Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, DC, el veintiocho (28) de junio de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró IVÁN DARÍO VARGAS GALEANO, contra PARKO SERVICES S.A. Costas, como se indicó en los considerandos.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 28 SCLAJPT-10 V.00