CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL5096-2021 Radicación n.° 87101 Acta 041 Bogotá, DC., ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RAFAEL VÉLEZ LIBREROS, contra la sentencia proferida por la Sala Labora del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 23 de febrero de 2018, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Rafael Vélez Libreros llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), con el fin de que le fuera reliquidada la pensión de vejez en cuantía de $10.012.885 mensuales y se cancelara de manera retroactiva la diferencia causada. Radicación n.° 87101 SCLAJPT-10 V.00 2 Fundamentó sus peticiones en que la demandada le reconoció la pensión de vejez mediante la Resolución GNR 33828 de 2013, por ser beneficiario del régimen de transición, dando aplicación al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; no señaló ni la fecha a partir de la cual se concedió la prestación ni la cuantía, pero manifestó que estaba inconforme con la liquidación porque se le desconocieron 722 semanas y en consecuencia la tasa de reemplazo debió ser del 90% y no del 72% y el IBL no era el consagrado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 sino el de la normativa anterior.

Agregó que al resolverle el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, se reconoció que contaba con 1690 semanas, pero el ingreso base de liquidación era el promedio de los últimos 10 años y no el señalado en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones a pesar de aceptar la totalidad de los hechos, pues precisó que el IBL para las pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición era el consagrado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad de condena en costas y falta de título y causa. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 87101 SCLAJPT-10 V.00 3 El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 7 de septiembre de 2016, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a la re liquidación (sic) de la pensión de vejez al señor RAFAEL VELEZ (SIC) LIBREROS, reconociendo como mesada pensional inicial la suma de $3.350.644,47, a partir del 01 de septiembre de 2013, fecha en que se causó el derecho, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, al reconocimiento y pago en favor del señor RAFAEL VELEZ (SIC) LIBREROS, de los siguientes conceptos: a) La suma de $39.987.284,87, por concepto de RETROACTIVO de reajuste de mesada pensional, liquidado entre el 01 de septiembre de 2013 y el 07 de septiembre de 2016, suma que deberá ser indexada de acuerdo con el IPC certificado por el Banco de la Republica (sic) al momento en que se haga efectivo su pago.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones y el recurso de apelación formulado por el demandante, mediante sentencia del 23 de febrero de 2018, resolvió: PRIMERO.- EN CONSULTA: MODIFICAR los resolutivos PRIMERO Y SEGUNDO de la consultada y apelada (sic) Sentencia condenatoria N° 190 del 07 DE SEPTIEMBRE DE 2016, en el sentido que, previa declaratoria de no prosperar ninguna excepción, se reliquide la mesada pensional en la suma inicial de $3.304.709,57 a partir del 01 de septiembre de 2013, y se condena a la demandada a pagar por retroactivo de reajuste de mesada pensional causado entre el 01 de septiembre de 2013 al 31 de enero de 2018 la suma de $10.737.242,78, del cual se autorizan los descuentos de ley por salud y se debe indexar mes a mes hasta su pago, debiendo a partir del 01 de febrero de 2018 Radicación n.° 87101 SCLAJPT-10 V.00 4 pagar una mesada de $4.104.192,84 sin perjuicio de los aumentos de ley.

Se confirma en lo demás la sentencia. El Tribunal dio por probado que, Colpensiones, previa solicitud del demandante, le reconoció la pensión de vejez a través de la Resolución 338288 de 2013 por contar con 969 semanas y haber nacido el 27 de agosto de 1953 (f.° 43) con un IBL de $3.420.029 con una tasa de reemplazo del 72%, en cuantía inicial de $2.462.421 a partir del 1 de septiembre de 2013, por ser beneficiario del régimen de transición, aplicando las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Además, que el demandante interpuso los recursos de ley, para que le fuera reliquidada la prestación, de conformidad con el artículo 20 ibidem, esto es, con el promedio de lo cotizado en las últimas 100 semanas multiplicado por 100 y dividido por el factor 4.33. La demandada, mediante la Resolución GNR 390157 de 2014, repuso la decisión inicial, pues encontró que el señor Vélez Libreros había cotizado un total de 1690 semanas, por lo que el IBL era de $3.483.752, que lo calculó de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, le aplicó una tasa de reemplazo del 90% y obtuvo una mesada pensional de $3.135.377 para la fecha inicial.

Precisó que la inconformidad del demandante seguía radicando en la forma de calcular el ingreso base de liquidación, pues debía de aplicar de manera íntegra lo normado en el Acuerdo 049 de 1990, para no violar el principio de inescindibilidad, pero señaló que le faltaban más Radicación n.° 87101 SCLAJPT-10 V.00 5 de 10 años para adquirir el derecho pensional, desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que al ser beneficiario del régimen de transición, el IBL era el señalado en el artículo 21 ibidem y no como lo pretendía el señor Vélez Libreros.

Decisión que soportó en múltiples sentencias emitidas por esta Corporación, tales como, CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, CSJ SL 3272- 2014, CSJ SL12845-2015, CSJ SL 9808-2016, CSJ SL4693- 2017, CSJ SL12419-2017, entre otras. Pero al revisar la liquidación efectuada por el a quo, encontró que el IBL, a pesar de haber seguido las reglas consagradas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, era inferior, por lo que modificó este aspecto de la decisión. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, Una vez constituida la HONORABLE CORTE en sede de instancia, se servirá CASAR para revocar en su totalidad, la sentencia proferida en segunda instancia […] Radicación n.° 87101 SCLAJPT-10 V.00 6 Con la formulación y desarrollo del Único Cargo a exponerse, se pretende respetuosamente que la HONORABLE CORTE SUPEREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION (SIC) LABORAL CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada (2ª instancia), la cual modificó sólo en valores y cuantías los montos establecidos por la señora JUEZ A quo en sede de primera instancia, sin contemplar, para efectos de decisión positiva, lo solicitado en las pretensiones de la demanda incoada por el suscrito apoderado, y en la sustentación del recurso de apelación impetrado por el suscrito, contra la sentencia de primera instancia; es decir, sin estimarse positivamente en cuantía y motivación legal, lo solicitado en el memorial introductorio como quantum y forma de determinar el mismo, para el valor de la pensión periódica, ante la especialísima situación fáctica y legal del señor RAFAEL VELEZ (SIC) LIBREROS (demandante).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que merece réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar […] POR VÍA DE INFRACCIÓN DIRECTA, ES DECIR POR EL ERRADO RAZONAMIENTO DE ORDEN JURÍDICO DEL FALLADOR DE INSTANCIA (TRIBUNAL SUPERIOR SALA LABORAL DE CALI VALLE), DE NORMAS DE LA MÁS ALTA ESTIRPE CONSTITUCIONAL, DEL PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA NORMA Y DEL PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA, NORMAS SUSTANCIALES Y CONSTITUCIONALES A SABER: POR LA VÍA DE INFRACCIÓN DIRECTA SE DENUNCIA LA ERRADA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE RAZONAMIENTO DE LA LEY 100 DE 1993 ARTS. 21 Y 36, DECRETO 758 DE 1.990 CAPÍTULO 2 (PENSIÓN DE VEJEZ) ART. 20, Y ACUERDO 049 DE 1990.

Para la demostración del cargo dice que el ad quem vulneró los principios constitucionales alegados al aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para calcular el IBL a pesar de ser beneficiario del régimen de transición, pues se le debió Radicación n.° 87101 SCLAJPT-10 V.00 7 reconocer de conformidad con lo señalado el 20 del Acuerdo 049 de 1990: «El salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas.

El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses». De hacerlo así, el IBL sería la suma de $11.125.428, que al aplicarle una tasa del 90% arrojaría una pensión de $10.012.885, muy superior a la encontrada por el ad quem. VII. RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad del recurso de casación, en primer lugar, señala que la proposición jurídica es incorrecta; pero de resolverse de fondo, se debe tener en cuenta que el IBL para aquellos pensionados en virtud del régimen de transición es el consagrado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

VIII. CONSIDERACIONES Encuentra la Sala que, si bien es cierto, que la presente demanda de casación no es propiamente un modelo a seguir, pues presenta problemas en el alcance de la impugnación y la proposición jurídica, al analizarla en su contexto es posible colegir que el tema sometido a consideración de la Corte, consiste en determinar desde el punto de vista jurídico, si el Tribunal se equivocó al concluir que el IBL de la pensión de Radicación n.° 87101 SCLAJPT-10 V.00 8 vejez era el establecido en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

No fue objeto de discusión que Rafael Vélez Libreros fue pensionado por Colpensiones, en virtud del régimen de transición, a partir del 1 de septiembre de 2013, que la entidad, de manera posterior, modificó la decisión inicial, incluyendo un número de semanas que no había tenido en cuenta, lo que aumentó el IBL y la tasa de reemplazo, pero es precisamente en el primero de los aspectos que presenta inconformidad el demandante.

Así las cosas, el problema jurídico en esta sede es si el Tribunal erró al considerar que el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, debía obtenerse en la forma dispuesta por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y no conforme lo señala el 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en virtud de la aplicación del régimen de transición. Esta Corporación de manera pacífica en reiterados pronunciamientos ha indicado que el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conservó para sus beneficiarios las disposiciones de la ley anterior que les fuera aplicable pero solo en lo concerniente a: la edad para acceder al derecho, el tiempo de servicios o semanas de cotización y el monto de la prestación, entendido este último como la tasa de reemplazo y que, en lo que hace al ingreso base de liquidación (IBL), se regula por lo previsto en el inciso 3 del 36 o, en el 21 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 87101 SCLAJPT-10 V.00 9 Así, entre otras, en sentencia con radicación CSJ SL3355-2021, señaló: Es así como, frente a la forma de determinar el IBL bajo los derroteros de la referida preceptiva, esta Sala, también ha sostenido de manera reiterada, que el inciso 3º del artículo 36 de la pluricitada normativa, es aplicable a aquellos beneficiarios del régimen de transición que les faltaba menos de 10 años, para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, caso en el cual, corresponderá al « promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior»; mientras que su artículo 21, opera respecto de aquellas personas que estando cobijadas por el transito legislativo, y a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltaba más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, éste debe calcularse con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuera inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia (…)».

Así lo ha dicho, entre muchas, en las sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336; CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929; CSJ SL12845-2015; CSJ SL9808-2016; CSJ SL12419-2017; CSJ SL3106-2018 y CSJ SL193-2019, reiteradas recientemente en la sentencia CSJ SL2954-2021. Lo anterior, porque, como se advierte del texto del artículo 36 ibidem, el legislador distinguió los conceptos de ingreso base de liquidación y monto, estableciendo para cada uno de ellos una regla, lo cual resulta razonable, en tanto que el primero corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema pensional y, el segundo, al porcentaje o porción que se aplica a ese ingreso, como tasa de retorno. Radicación n.° 87101 SCLAJPT-10 V.00 10 Anota la Sala, que lo expuesto no constituye una trasgresión al principio de inescindibilidad, como lo quiere hacer ver el impugnante, puesto que, por el contrario, garantiza la aplicación integral de la normativa que previó y reguló el régimen de transición, en la medida en que estableció, se itera, los beneficios que se aplicarían a sus favorecidos.

Así lo explicó la Corte en la sentencia CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 39155, en la que afirmó: El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, garantiza para efectos de la prestación de vejez la aplicación del régimen anterior en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto; pero la normatividad que corresponda se aplica en su integridad, salvo en lo relacionado con el ingreso base de liquidación por propia disposición de la norma en cita, sin que sea posible escindir regímenes y tomar de cada uno de ellos aquellas disposiciones que se estimen más favorables, porque esto sería crear una nueva norma para cada caso, lo cual resulta inadmisible en virtud del principio de inescindibilidad de la ley […].

Regla que ha sido rememorada, entre otras, en la sentencia CSJ SL2800-2020, en la que se enfatizó que la interpretación antes descrita «no trasgrede el principio de inescindibilidad de la norma, pues tal cálculo procede por mandato expreso del legislador». La anterior conclusión se extiende al principio de favorabilidad, pues para que él proceda, necesariamente debe existir duda u oscuridad en la intelección o aplicación de la disposición legal o convencional, sin que en el asunto se cumplan tales supuestos, pues como se reiteró en la sentencia CSJ SL2954-2021, Radicación n.° 87101 SCLAJPT-10 V.00 11 […] en este caso, existe norma especial que regula específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición a las que les faltara más de 10 años para consolidar su derecho pensional, de manera que es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 el llamado a regular la situación de forma unívoca.

Por lo demás, la tesis abanderada por la Corte ha sido acogida, también, por la Corte Constitucional, como se constata en la sentencia CC SU395-2017, en la que puntualizó que constituye «precedente interpretativo de acatamiento obligatorio» para todos los casos en los que se debate el IBL de beneficiarios del régimen de transición, el descrito en la sentencia CC C258-2013, según el cual: [ ] el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36. [….] De donde concluyó, que no era admisible [ ] la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;

(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema - de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100- la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión «durante el Radicación n.° 87101 SCLAJPT-10 V.00 12 último año» debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.

Contexto en el cual, en la sentencia de unificación citada, puntualizó que: [ ] el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social. Dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Lo anterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho, en especial, con fundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionar la relación entre el monto de cotización y el monto de la pensión. Regla que, aclaró, no contradice las sentencias CC C1056-2003 y CC C754-2003, en las que se declararon inexequibles las modificaciones introducidas por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003 y 4 de la Ley 860 de 2003 al inciso segundo del 36 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 87101 SCLAJPT-10 V.00 13 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintitrés (23) de febrero de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAFAEL VÉLEZ LIBREROS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ