Radicación n.° 75189 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL5095-2020 Radicación n.° 75189 Acta 34 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SHANGONG KERUI PETROLEUM EQUIPMENT CO. LTD, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de mayo de 2016, en el proceso que instauró LUIS OCTAVIO POLO CANTILLO contra la RECURRENTE.

I.

ANTECEDENTES Polo Cantillo demandó a la accionada con el propósito de que una vez se impongan los reconocimientos de rigor, sea condenada, de manera principal, a reliquidarle el auxilio de cesantía, intereses a la cesantía, primas de servicio, vacaciones e indemnización por despido injusto, desde el 29 de octubre de 2013 hasta el 12 de agosto de 2014, tomando al efecto como salario la suma de $6.118.139; así mismo, se le imponga el pago de la indemnización moratoria desde el 12 de agosto de 2014 y hasta cuando ocurra su cancelación. En subsidio, que la liquidación se haga teniendo como salario la suma de $4.000.000 y la indemnización moratoria se imponga desde el 18 de junio de 2014 y hasta cuando se verifique su pago.

Igualmente, suplicó que todas las condenas se indexaran y, en subsidio de ésta, se impusiera el pago de intereses corrientes y moratorios y, finalmente, se gravara a la pasiva con las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que suscribió un primer contrato el 29 de octubre de 2013, que aunque tenía fecha de terminación el 18 de junio de 2014, se prorrogó hasta el día siguiente, para desempeñar el cargo de electricista en la ciudad de San Vicente del Caguán por el que se le cancelaría mensualmente $3.500.000 a título de salario, más una bonificación habitual de $500.000 y $816.666 por recargos nocturno, diurno y dominical, pues la labor le exigía plena disposición de domingo a domingo, trabajando 20 días y descansando otros 20.

Que el 2 de julio de 2014, suscribió un nuevo contrato para desempeñar la misma labor y bajo las mismas condiciones salariales, esto es: $3.500.000 por salario, $500.000 por bonificación habitual, y $2.118.138 por trabajo suplementario, con igual disponibilidad, pero desarrollada en la ciudad de Neiva. Agregó que de mutuo acuerdo terminaron el contrato el 12 de agosto de 2014 y la empresa le liquidó el 29 de octubre de 2013 (sic), de manera incompleta, las prestaciones que aquí reclama, y no le reconoció la indemnización por despido; además, la entidad no contaba con la autorización ministerial para realizar labores en horarios superiores a la jornada máxima legal.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso al éxito de las pretensiones, en cuanto a los hechos aceptó la existencia de dos vinculaciones laborales, el cargo, el pago del salario y la bonificación habitual, los turnos de 20 días de trabajo por 20 de descanso; los demás los negó. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe de la demandada y la genérica o innominada; agregó que el artículo 128 del C.S.T. «permite a los empleadores y trabajadores restar efectos prestacionales y de indemnización a rubros que sean salariales, y ello encuentra respaldo en la decisión radicada bajo el número 5482 del 12 de febrero de 1993» y que aunque se encuentre que el valor de la bonificación que se le reconoció al demandante, era salario, «debe respetarse la intención de las partes de excluir de forma contundente tal rubro de la base de liquidación de prestaciones sociales».

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y uno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 3 de mayo de 2016 (fls. 211), declaró la existencia de dos contratos de trabajo entre las partes: uno, del 29 de octubre de 2013 al 24 de junio de 2014 y, otro, del 2 de julio al 12 de agosto de 2014; así mismo, advirtió que la empresa no había liquidado de manera correcta las prestaciones del demandante, por lo que la condenó al reajuste de las mismas en las siguientes cifras: $384.721 por cesantía, $26.753 por intereses a la cesantía, $384.721 por primas de servicio y $192.360 por compensación de vacaciones, sumas que ordenó indexar; absolvió de las indemnizaciones por despido y moratoria e impuso las costas a la demandada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 25 de mayo de 2016, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes revocó parcialmente el de primer grado en lo que hace a la absolución por indemnización moratoria, en su lugar la impuso a razón de $203.937,93 diarios desde el 13 de agosto de 2014 y hasta 24 meses o antes, si se hiciere el pago; la modificó en cuanto impuso la indexación de todas las condenas, y dejó dicha obligación exclusivamente por la compensación por vacaciones; la confirmó en lo demás, y se abstuvo de imponer costas en esa instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que tres resultaban los problemas por definir: el primero, si en realidad la relación laboral que vinculó a las partes fue una sola; segundo, si los pagos titulados «Bono de Campo » eran salario y; tercero, si se imponía la indemnización moratoria por el pago incompleto de los salarios.

Respecto del primer punto adujo que de acuerdo al caudal probatorio se establecía la existencia de dos contratos independientes, como lo había declarado la juez. En lo que hace al segundo tema, esto es, la naturaleza jurídica del pago denominado «bono de campo», precisó que siguiendo el texto del artículo 128 del CST, era cierto que se podía dar el pago de algunos conceptos no constitutivos del carácter salarial como ocurría con los ocasionales o accidentales y por mera liberalidad del empleador.

Pero que esa norma no implicaba que determinado beneficio no tuviera esa connotación, en razón a que de todas maneras si aquellos pagos reunían los requisitos del artículo 127 del ibidem, y se cancelaban con una periodicidad determinada, serían salario, para lo que invitó consultar la sentencia SL403-2013. Añadió que todo lo que recibe el trabajador como contraprestación directa de su fuerza de trabajo, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que se le dé en el contrato o en otro documento «con aparentes tintes de legalidad»; que cláusulas en ese sentido resultaban ineficaces a la luz del artículo 43 del CST, en sustento de lo cual acudió a la sentencia SL10995–2014, rad. 45453.

Aseveró que no había duda sobre la habitualidad del pago «bono de campo» ya que era un aspecto aceptado por las partes y corroborado con los desprendibles de nómina que figuraban a folios 20 a 34 y 110 a 121 del plenario. En lo que hace a que dicha erogación fuera retributiva del servicio, señaló que ello se desprendía del interrogatorio de parte que absolvió la representante legal de la entidad, quien había admitido que «documentalmente se pagaban bonos por desempeño, pero las políticas de la empresa siempre fue que eran para remunerar las condiciones en las que estaba, pues la industria siempre ha manejado bonos de campo para compensar las funciones de un trabajador cuando está viviendo en un campo; diferente a las normas de descanso de su familia», y que en ese sentido también Maribel Rodríguez había indicado: «según los chinos debía pagarse un bono por el desempeño de sus funciones en el sitio donde estaban trabajando».

Adujo que al estar demostrado que ese pago sí tenía como objeto remunerar el servicio y confluir como característica su habitualidad, era claro que el denominado «bono de campo» no podía ser objeto de un pacto de exclusión salarial, porque ello contrariaba el artículo 127 del CST, como lo había declarado acertadamente la juez. Señaló que esa Sala no compartía el entendimiento que la accionada tenía respecto del artículo 128 del CST ni de la sentencia CC C-710-1996, pues si bien en esta última se había establecido que no serían salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibiera el trabajador, no se podía desprender de dicho texto que no se pudiera reclamar al juez laboral «el reconocimiento salarial de una suma o prestación excluida como tal, cuando por sus características tenga por objeto retribuir el servicio prestado», motivo por el que acompañaba la posición que sobre el particular había fijado la funcionaria de primer grado.

Acerca de la indemnización moratoria adujo que según el artículo 65 del CST y la jurisprudencia de esta Sala de la Corte sobre el tema, era necesario analizar la conducta del empleador en aras de establecer si «tuvo razones serias y atendibles que justifiquen su comportamiento, en razón a que la misma no opera en forma automática». Acotó que en el expediente no aparecía una sola prueba que permitiera ubicar la conducta de la entidad demandada en el campo de la buena fe, en tanto pactar como factor no constitutivo de salario un pago que, en esencia, sí lo era, como se había demostrado, implicaba una rebeldía contra el artículo 127 del CST, que define los pagos salariales y, entre ellos, de manera expresa incluye el de las bonificaciones habituales.

Que, así las cosas, el comportamiento de la entidad, lejos de arrojar «serios elementos razonables y justificados para exonerarla de esa sanción porque se insiste el legislador expresamente le ha dado el carácter salarial a las bonificaciones habituales y, por ende, no estaba dentro del arbitrio de las partes acotar un aspecto contrario», la ubicaba en el campo de la mala fe.

Por lo anterior, precisó se debía revocar la sentencia apelada en cuanto no había impuesto la indemnización moratoria, que sería de $203.937,93 diarios por 24 meses desde el 13 de agosto de 2014, o hasta que se hiciera el pago; y en caso de insistir en la moratoria, se deberían los intereses a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Financiera a partir del mes 25.

Aclaró que como la moratoria y la indexación no eran compatibles, según se advertía en las sentencias de radicación 32060 y 36216, era preciso modificar la de primera instancia, para fijar la indexación exclusivamente en lo que hace la compensación de vacaciones; y que la confirmaría en lo demás. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, de manera principal, en sede de instancia, revoque parcialmente la de primer grado, en cuanto declaró que el Bono de Campo era salarial y, por ello, condenó a la reliquidación de las acreencias laborales, y la confirme en cuanto absolvió sobre indemnización moratoria.

En subsidio, solicita la casación parcial en cuanto el Tribunal condenó a la indemnización moratoria y, en sede de instancia, confirme la absolución que sobre el particular emitió el juez de primer grado. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica y que a continuación se resuelve. CARGO ÚNICO La censura acusa por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 65 del CST, en relación con los artículos 127 y 128 ibidem, subrogados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, al igual que los artículos 186, 249 y 306 de la misma disposición. Asegura que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho manifiestos: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el Bono de Campo reconocido por SHANDONG KERUI PETROLEUM EQUIPEMENT CO LTDA al demandante era constitutivo de salario. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el Bono de Campo reconocido por SHANDONG KERUI PETROLEUM EQUIPEMENT CO LTDA al demandante tuvo carácter retributivo del servicio. 3. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el Bono de Campo se reconoció al demandante para compensar las condiciones del lugar de prestación del servicio, no para retribuir sus servicios. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que dado el carácter habitual del Bono de Campo reconocido por SHANDONG KERUI PETROLEUM EQUIPEMENT CO LTDA al actor el mismo debía ser considerado salarial. 5. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el pacto de exclusión salarial incorporado al contrato de trabajo del actor tuvo la virtualidad de restar el carácter salarial al Bono de Campo reconocido por SHANDONG KERUI PETROLEUM EQUIPEMENT CO LTDA al demandante. 6.

No dar por demostrado estándolo que SHANDONG KERUI PETROLEUM EQUIPEMENT CO LTDA, actuó con absoluta buena fe en la ejecución del vínculo jurídico que sostuvo con el actor. 7. Haber dado por demostrado, contra la evidencia, que SHANDONG KERUI PETROLEUM EQUIPEMENT CO LTDA actuó de mala fe en la ejecución del vínculo jurídico que sostuvo con el actor. 8.

No dar por demostrado estándolo que para SHANDONG KERUI PETROLEUM EQUIPEMENT CO LTDA siempre fue de claro entendimiento que el Bono de Campo reconocido al actor por (sic) no era constitutivo de salario. 9. Haber dado por demostrado, contra la evidencia, que SHANDONG KERUI PETROLEUM EQUIPEMENT CO LTDA quiso, de forma indebida, desconocer el carácter salarial del Bono de Campo reconocido al actor. 10.

No haber dado por demostrado, a pesar de estarlo, que existían razones serias y atendibles para que SHANDONG KERUI PETROLEUM EQUIPEMENT CO LTDA, considerara que el Bono de Campo otorgado al demandante no tenía carácter salarial. Denuncia como pruebas indebidamente apreciadas, el interrogatorio de parte que absolvió la representante legal de la demandada, los comprobantes de nómina de folios 20 a 34 y 110 a 121, y la declaración de Maribel Rodríguez.

Como pruebas dejadas de apreciar, el contrato de trabajo. Luego de referir que para el sentenciador el pago por bono de campo fue retributivo y habitual, característica esta última que dice no desconocer, advierte que el Tribunal se equivocó al considerar que aquella erogación tenía carácter retributivo, por cuanto lo que se acreditó fue que se trataba de un beneficio única y exclusivamente para compensar las condiciones del lugar en el que se prestó el servicio.

Aduce que el juez plural omitió analizar la expresión de la representante de la entidad según la cual ese pago «remuneraba las condiciones en que estaba», porque entendió que allí se confesaba la remuneración del servicio, «y no las condiciones de la locación remota en que se ejecutaba la actividad. Lo propio ocurre con el testimonio de la señora Maribel Rodríguez, quien también hizo referencia al sitio en que el actor estaba trabajando, quedando así claro que con el Bono de campo se quería, únicamente, otorgar al trabajador una especie de prima de localización, dadas las especiales condiciones del lugar en que se prestaba el servicio».

Agrega que el Tribunal no se preocupó por atender que la denominación del pago reportaba en su esencia, un bono, y no un sobre sueldo o una bonificación habitual, y que en esas condiciones «se incluyó un pacto de exclusión salarial y que el Bono de Campo no se otorgó como contraprestación directa del servicio, es evidente que con independencia del carácter habitual del mismo, no podía haber sido considerado salarial».

En relación con la indemnización moratoria, indica que la entidad «siempre actuó de buena fe y para ella, a la luz del parágrafo segundo de la cláusula segunda del contrato de trabajo siempre fue de claro entendimiento que el Bono de Campo No era salarial. Prueba de ello es que jamás en la nómina o en la liquidación se pretendió ocultar rubros o conceptos laborales», para lo que dice, le sirve de respaldo, lo analizado en la sentencia del 10 de mayo de 2011 radicación 38308 de la que transcribe un fragmento.

Añade que, de comportamiento similar, la Corte ha derivado la buena fe, porque jamás su intención fue esconder los pagos y que, si el Tribunal hubiera valorado correctamente las pruebas, habría arribado a la conclusión «al menos en lo que concierne a la calificación de la conducta de la empresa, cuya buena fe quedó absolutamente demostrada».

Que como el juzgador no analizó los medios de prueba, incurrió en error, por lo que debe casarse la sentencia. RÉPLICA Señala la oposición que el Tribunal acertó y corrigió los «yerros apreciativos» del juez. Que el bono de campo siempre fue constitutivo de salario, como se evidencia con los desprendibles de pago que reportan que ello se hizo en razón de estar trabajando en el campo petrolero, que así lo reconoció la representante legal de la entidad, pues no era por gastos de representación ni por viáticos, y se cancelaba así estuviera en vacaciones.

Agrega que los acuerdos que contraríen la ley son ineficaces; que el pago fue retribución directa de la prestación del servicio y, por tanto, tiene carácter salarial y que como bien lo indicó el Tribunal, no hay una sola prueba que demuestre la buena fe de la empleadora. CONSIDERACIONES Con insistencia la Sala ha proclamado el deber que tiene quien acude al recurso extraordinario, de seguir las pautas mínimas de formalidad que el mismo exige, en tanto aquellas se enervan como el debido proceso con el que se garantiza el acceso a la administración de justicia y el derecho de defensa.

La Corte ha dicho que cuando la acusación se endereza formalmente por vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, es deber del impugnante, en primer lugar, precisar o determinar los errores y, posteriormente, demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas (sentencia CSJ SL, del 23 de mar. 2001, rad. 15.148), sin que así lo hiciera.

En efecto, el censor afirma que el Tribunal entendió de manera equivocada la versión que rindió la representante legal de la pasiva, porque debió analizar que cuando aquella se refería a la «remuneración», lo hacía respecto de la bonificación que se le entregaba al trabajador por estar en el sitio de labores, mas no por retribuir el servicio, pretendiendo así evidenciar un error, que en manera alguna puede predicarse, toda vez que el juzgador se circunscribió al contenido del interrogatorio, que lejos de acompañar la apreciación subjetiva de la censura, dan respaldo a la decisión que adoptó. Es que con independencia de que la absolvente del interrogatorio hubiere querido decir que la erogación denominada «bono de campo» se había entregado exclusivamente por el específico lugar en donde se realizaba la labor, ello en manera alguna desvirtúa la naturaleza salarial de tal erogación. Dicho en otras palabras, como la entidad le canceló al actor el mencionado bono porque prestó sus servicios en San Vicente del Caguán o en Neiva, esto es, con ocasión de dicha labor, el Tribunal no podía aducir que aquel pago no era salario; todo lo contrario, como en efecto ocurrió. Los desprendibles de nómina, tampoco dan al traste con la convicción a la que llegó el juzgador de alzada, pues de ellos lo que se infiere es que el pago del citado «bono de campo» fue habitual, mes a mes, hecho que, como ya se anotó, no fue desconocido por las partes.

En lo referente a la declaración de Maribel Rodríguez, no está calificada para fundar sobre ella un error de hecho manifiesto en la casación del trabajo, en los términos del artículo 7o. de la Ley 16 de 1969, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-140 de 29 de marzo de 1995, de suerte que únicamente podría haber sido examinada si previamente se hubiese establecido un desacierto valorativo originado en medios de convicción idóneos para estructurar un yerro fáctico, lo que no ocurrió. En cuanto hace al contrato de trabajo, que se denuncia como dejado de apreciar, aun cuando el recurrente no se ocupa de precisar qué de lo que dice aquel documento no fue valorado por el Tribunal, se infiere, dado el planteamiento del cargo, que se refiere a la cláusula según la cual el pago de la bonificación tantas veces mencionada, no sería factor salarial, concepto que el colectivo sí tuvo en cuenta, pues advirtió que tal acuerdo resultaba ineficaz por cuanto el artículo 127 del CST expresamente consideraba como salario las bonificaciones habituales que se cancelaran al trabajador, y que la denominada «bono de campo», tenía esa característica de habitualidad.

De otra parte, en realidad la controversia suscitada tanto en las instancias como en la esfera casacional, más que fáctica es jurídica, en la medida que la pasiva fundó su defensa en el hecho de haber pactado de manera conjunta con el actor, que el pago cuya naturaleza se discute, estaría exento de la connotación salarial, bajo el entendido que el artículo 128 del CST les permite a las partes acordar qué pagos son salario y cuáles no, independientemente de que sí lo sean.

Posición que como bien lo anotó el Tribunal no puede avalarse, por ser totalmente contraria al querer del legislador y a la amplia jurisprudencia que sobre el particular se ha construido por esta Sala, y que no será objeto de análisis por cuanto el cargo no se enfiló por la vía directa. Ahora bien, en lo que hace a la supuesta equivocación del juzgador a la hora de fulminar la condena por indemnización moratoria al no encontrar buena fe en la empleadora, ha de señalarse que de las pruebas denunciadas por el censor la Corte no puede evidenciarla, pues como bien lo determinó el juzgador plural, el hecho de contrariar abiertamente la Ley, pactando que a pesar de la habitualidad del pago por concepto de «bono de campo» no sería factor salarial, aún bajo el entendido equivocado de estar actuando de manera correcta, lo que demuestra es el querer eludir el pago íntegro del salario y, por ende, la intención de desconocer los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, lo cual jamás puede exonerarse de la mala fe.

Así las cosas, el cargo resulta infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.480.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS OCTAVIO POLO CANTILLO contra SHANGONG KERUI PETROLEUM EQUIPMENT CO LTD.

Costas como se dijo. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR JORGE LUIS QUIROZ ÁLEMAN SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00