SCLAJPT-04 V.00 SALVAMENTO DE VOTO SL5095-2019 Radicación n.° 65082 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente Con todo respeto por la Sala, paso a exponer las razones que me llevaron a separarme de la decisión mayoritaria, así: Dijo la Corte en dicho proveído: […] se configuró el error de hecho expuesto por la recurrente, lo que llevó a la aplicación indebida de los arts. 60 y 61 del CPTSS; sin embargo, la ocurrencia del mismo, no tiene la virtud de derruir la sentencia recurrida, porque en todo caso, la sala en sede de instancia, arribaría a la misma decisión de revocar la de primer grado, y en su lugar absolver a la sociedad demandada de las pretensiones (…) Cuando una persona pretende derivar para sí, los efectos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, debe probar los presupuestos de hecho que le permitan gozar de aquellas consecuencias, lo que se traduce en que debe acreditar su estado de capacidad diversa o discapacidad, y comprobar el conocimiento del empleador. […] Se acreditó con la prueba documental, que el señor Rairán Chávez buscó atención médica por primera vez el 12 de mayo de 2009 (f.° 18 del cuaderno principal), y que su primera incapacidad data del 1º de junio del mismo año (f.° 32 del cuaderno principal), dándosela a conocer a su empleadora a partir del día siguiente, fecha en que se le terminó el contrato, lo que permite avizorar, que al momento de la decisión unilateral por parte de la empleadora, aquel no era sujeto de la especial protección especial prevista en el art. 26 de la Ley 361 de 1997, por no encontrarse en una situación de debilidad manifiesta.

Radicación n.° 65082 SCLAJPT-04 V.00 2 Dicha decisión, contiene argumentos contradictorios, porque, aunque halló probado el error enrostrado al Tribunal, al establecer que en el tiempo, fue primero la entrega de la incapacidad por parte del señor Rairán Chávez a la empresa, que la comunicación de aquella al primero, de darle por terminado su contrato de trabajo; sin embargo, más adelante señaló que el empleador al momento de terminar el contrato desconocía la situación del salud del actor.

Por otra parte, aludió a que no se acreditó la situación de discapacidad ante la ausencia de un concepto de la Junta de Calificación de Invalidez olvidando que, con relación a la prueba de la situación de discapacidad, esta Corporación ha expuesto que no se exige prueba solemne para acreditarla por el contrario que existe libertad probatoria (CSJ SL 10538- 2016).

En ese orden de ideas, en la sentencia CSJ SL11411- 2017, que reiteró lo expuesto en la SL, 18 sep. 2012, rad. 41845 dijo: En concordancia con lo anterior, la Corte ha precisado que no es necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de esa manera en un carné, como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, pues lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para que se activen las garantías que resguardan su estabilidad. […] para que opere la protección laboral establecida en este último precepto, no es requisito sine qua non que previamente la persona discapacitada tenga el carné o que se haya inscrito en la E.P.S., pues aunque se constituye en un deber, el no cumplirlo o probarlo procesalmente no lleva como consecuencia irrestricta y necesaria la pérdida de la aludida protección. Dicho en breve: el carné o la inscripción en la E.P.S. no son requisitos para que sea válida o para que nazca a la vida jurídica el mencionado amparo, habida cuenta que ello no aflora de los textos normativos.

Más aún, cuando en el sub lite, el Tribunal estimó que la limitación del actor era un hecho notorio. En la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207, la Corte también definió que, Radicación n.° 65082 SCLAJPT-04 V.00 3 […] el carné al que refiere el artículo 5º de la ley 361 ha de entenderse como un medio más de prueba del estado y grado de discapacidad de su titular, para efectos de que pueda gozar de los mecanismos de integración social reconocidos en la Ley 361, pues se basa en un “…diagnóstico médico en caso de que dicha limitación no sea evidente”; de ninguna manera puede dársele carácter constitutivo de dicho estado, pues la discapacidad corresponde a una condición real de la persona que se acredita, si es del caso, mediante dictamen pericial, de la cual puede tener conocimiento el empleador de cualquier forma, según la situación particular del trabajador discapacitado… […] Ahora bien, en lo que tiene que ver con el aspecto fáctico, del que se ocupa principalmente el primer cargo, el Tribunal concluyó que el demandante tenía una limitación severa, que lo ubicaba dentro de los márgenes de protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; que la demandada había confesado que sí conocía esa condición médica en el momento del despido; y que si bien la calificación de la pérdida de capacidad laboral había sido posterior a la desvinculación, se basaba en las graves enfermedades que padecía el trabajador desde el año 2006.

En torno al primero de los aspectos fácticos planteados, la censura insiste en que el trabajador no tenía incapacidad alguna para la fecha de su despido y que, contrario a ello, había superado satisfactoriamente sus patologías, de manera que tenía autorización para retornar a su trabajo, sin limitaciones, y para «…desempeñarse socialmente de manera adecuada…» (Resalta la Sala).

En la sentencia CSJ SL10538-2016, expresó: Llegados a este punto debe memorar la Sala que si bien, para acceder a determinadas prestaciones sociales del sistema general de seguridad social en pensiones y riesgos laborales, en principio se requiere del dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez, también lo es que no es dable desconocer que en otros eventos en los que hay protección reforzada a la estabilidad laboral del trabajador, como por ejemplo, la estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, existe libertad probatoria para acreditar la condición generatriz de tal protección. […] De los criterios anteriores se extrae: i) tanto el carné de que trata el artículo 5 de la Ley 361, como el dictamen pericial de las JCI, son algunos de los medios de prueba, no solemnes, con los cuales se puede acreditar el grado de la limitación física, psíquica y sensorial; ii) habrá casos, según la patología, en los que el Juez sólo podrá verificar tal supuesto de hecho con los dictámenes de las JCI y iii) en otros eventos, el Juzgador tiene libertad probatoria.

Como se puede advertir en la providencia de la que me separo, la Sala se apartó del precedente arriba citado cuando Radicación n.° 65082 SCLAJPT-04 V.00 4 consideró como presupuesto ineludible para acceder a la protección prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 que el trabajador haya sido calificado por la Junta de Calificación de Invalidez, con un porcentaje de pérdida de su capacidad laboral que lo ubique en los grados de severa o moderada, desconociendo las condiciones particulares del caso.

Como quiera que el actor i) fue calificado con una PCL del 28,35%; ii) estuvo incapacitado entre el 1 de junio de 2009 y el 30 de marzo de 2010, por la patología «neumoconiosis de los mineros del carbón»; iii) ejercía el cargo de administrador; iv) entre los días 12 de mayo y 1º de junio de 2009, presentó cuadro de disnea que lo obligó a pedir atención médica; v) fue incapacitado por 30 días a partir del 1º de junio de 2009 y entregó la incapacidad ese mismo día a las 5:42 pm; vi) el mismo 1 de junio, aproximadamente a las 6:20 p.m., se le comunicó, que: «[…] teniendo en cuenta que en estos momentos nos encontramos en reestructuración, le notificamos que hemos decidido dar por terminado su contrato de trabajo de forma unilateral, a partir del día 02 de Junio de 2009 […]»; vii) Jairo Rairán Chávez estuvo vinculado laboralmente con Columbia Coal Company SA, desde el 1º de noviembre de 2005 hasta el 2 de junio de 2009, desempeñando como último cargo el de administrador de mina.

Estas probanzas examinadas en conjunto, constituían un referente válido para inferir que las notorias afecciones de salud lo colocaron en situación de discapacidad en tanto impedían su incorporación a las actividades laborales, erigiéndose en una barrera para la consecución de una nueva Radicación n.° 65082 SCLAJPT-04 V.00 5 vinculación laboral acorde con sus facultades, talentos y capacidades humanas, que le depare los bienes suficientes para satisfacer sus necesidades básicas, con lo cual está en riesgo no solo su estabilidad y su dignidad, sino incluso su propia subsistencia, y su seguridad social.

Lo así expresado encuentra respaldo en las pruebas del proceso pues porque en los casos en que esté de por medio el despido de un trabajador discapacitado, deben los jueces acentuar el rigor probatorio en favor de esa clase de personas, de manera que la protección especial que la ley consagra en favor de ellas, quede debidamente garantizada (CSJ SL37812, 14 nov. 2012).

De modo que, el solo hecho de que el demandante no esgrimiera la calificación de la perdida de la capacidad laboral antes de la terminación del contrato: i) no desestima su calidad de persona en situación de discapacidad dada la notoriedad de su deficiencia física, que se constituía en una barrera para su reincorporación laboral, y ii) no ofrece certeza que el empleador desconociera la situación de discapacidad.

La exégesis que se hace de la norma en la providencia de la que me aparto, deja de lado el sentido de la protección constitucional a las personas en situación de discapacidad que la Ley 1346 de 2009 describe como aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás, inclusive en el ámbito del Radicación n.° 65082 SCLAJPT-04 V.00 6 trabajo en cuanto se debe garantizar el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; y a no ser discriminadas.

Ninguna explicación objetiva se ofreció por Columbia Coal Company SA para justificar la terminación del contrato del actor, solo le bastó decir que ignoraba la situación de salud del trabajador y que desconocía la incapacidad, pero, contradictoriamente admitió que la recibió en la misma fecha en que le comunicó la terminación sin justa causa, en consecuencia, la conducta de la empleadora y las circunstancias evidenciadas en el caso concreto daban cuenta de que la extinción del vínculo estuvo determinada por la situación de discapacidad.

Y es que, no se puede perder de vista que las relaciones laborales no son ajenas a los principios constitucionales que, como el de solidaridad, permiten a las partes reconocerse entre sí, como sujetos de derechos fundamentales, que quieren desarrollar su plan de vida en condiciones mínimas de dignidad, y que, para hacerlo, requieren apoyo del Estado y de los demás particulares, especialmente, en aquellas situaciones en las que la debilidad física o mental, constituye una barrera en la consecución de tales propósitos.

Claramente y contraviniendo el principio de solidaridad, la demandada finalizó el contrato de trabajo, a pesar de que tenía restringida su libertad dispositiva como consecuencia de la especial condición del actor, que le supone una estabilidad laboral reforzada, en orden a precaver un trato discriminatorio. Radicación n.° 65082 SCLAJPT-04 V.00 7 Así, de acuerdo con el precedente expuesto en la sentencia CSJ SL 1360-2018, conforme con el cual, acreditada la situación de discapacidad del trabajador, se activa la presunción de despido discriminatorio que contempla el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

En consecuencia, teniendo en cuenta que la estabilidad laboral reforzada respecto del trabajador en situación de discapacidad es una acción afirmativa tendiente a conservar la igualdad material de estos trabajadores, el empleador desatiende los fines constitucionales del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, cuando decide finiquitar el vínculo contractual como consecuencia de su situación de discapacidad.

Sin más, dejo así consignado mi salvamento de voto frente a la posición mayoritaria. Fecha ut supra. GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado