SL5092-2019 — Corte Suprema

SL5092-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Su inclusión en la devolución de saldos -redención-, es posible cuando las cotizaciones a compensar con dicho título son diferentes a los tiempos de servicio en que se fundamentó el reconocimiento de pensión de jubilación oficial como docente -compatibilidad pensional- Tesis: «Visto lo reseñado, la problemática que desde el punto de vista jurídico plantea el recurrente, ya ha sido resuelta por esta Corporación en sentencias como la CSJ SL451-2013, en la que, en un caso similar, se dijo: “En esencia, en el cargo se reprocha al Tribunal por haber dispuesto la inclusión del valor del bono pensional dentro de la devolución de saldos, por virtud de que: i) de acuerdo con las normas incluidas dentro de la proposición jurídica, los bonos pensionales solo son compatibles con la financiación de una pensión de vejez y no con una devolución de saldos; ii) y porque, en todo caso, en vigencia de la Ley 100 de 1993, no resulta posible mezclar las prestaciones de sus dos regímenes, con factores propios de un régimen exceptuado como el del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En torno a la primera cuestión planteada, el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 establece claramente que “(…) quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho.” (negrillas fuera de texto). Por su parte, los artículos 113, 118 119 y 121 de la Ley 100 de 1993 regulan la naturaleza, clases y formas de emisión de los bonos pensionales. Así también lo hace el artículo 1 del Decreto 1299 de 1994, norma que en el artículo 11 prevé que “(…) el bono pensional se redimirá cuando ocurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.- Cuando el afiliado cumpla la edad que se tomó como base para el cálculo del respectivo bono pensional. 2.- Cuando se cause la pensión de invalidez de sobrevivencia. 3.- cuando haya lugar a la devolución de saldos de conformidad con la Ley 100 de 1993.” (negrillas fuera de texto). De acuerdo con las disposiciones trascritas, el raciocinio del censor es abiertamente infundado, puesto que los bonos pensionales deben ser incluidos dentro del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual que se reintegra al afiliado, a través de la devolución de saldos que regula el artículo 66 de la Ley 100 de 1993. Por lo mismo, las dos erogaciones - bono pensional y devolución de saldos - no son excluyentes, ni el bono pensional está contemplado únicamente para financiar una pensión de vejez, como equivocadamente se denuncia en el cargo. Ahora bien, aunque la meta ideal del Sistema de Seguridad Social es que los bonos pensionales contribuyan, en principio, a la financiación de una pensión de vejez, pues lo deseable es que todas las personas adquieran una, como fruto de su trabajo, lo cierto es que, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hacen parte de una reserva de propiedad del afiliado, que debe serle reintegrada cuando no alcanza los límites legales para pensionarse. Por lo mismo, cuando la norma condiciona la inclusión del bono pensional dentro de la devolución de saldos, a través de la expresión “si a éste hubiere lugar”, no hace cosa diferente a prever que su cómputo debe partir de la base de que hubiera sido posible emitirlo, para financiar una eventual pensión de vejez. En otras palabras, cuando es viable pagar un bono pensional para financiar una potencial pensión de vejez, porque se dan las condiciones legales necesarias para esos efectos, esa erogación también puede ser comprendida dentro del cálculo de una devolución de saldos, pues hace parte del capital del afiliado acumulado dentro de su cuenta de ahorro individual. Sería irracional y contrario a la justicia pensar en que, como lo propone la censura, si el afiliado no alcanza las condiciones para pensionarse, que entre otras es una realidad derivada de las arduas exigencias legales necesarias para ello y del azaroso mercado de trabajo, debe perder también el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, que ha sido el fruto de su trabajo y de sus contribuciones al sistema. Por lo mismo, la devolución de saldos debe ser pensada y entendida como una prestación alternativa a las pensiones, que busca compensar los intentos fallidos de pensión y cumplir de otra manera con los fines de la seguridad social, por lo que debe comprender todos aquellos factores derivados del trabajo y del ahorro del afiliado, que buscaban soportar financieramente su jubilación, como el bono pensional. Así las cosas, el Tribunal no entendió de manera errónea las normas incluidas dentro de la proposición jurídica, cuando ordenó que dentro la devolución de saldos, debía incluirse el valor del bono pensional. En lo que tiene que ver con la segunda cuestión planteada en el cargo, en este caso era perfectamente posible emitir el bono pensional para financiar una eventual pensión de vejez, pues las cotizaciones que pretenden ser compensadas a través del mismo, fueron hechas al Instituto de Seguros Sociales, por servicios prestados por la demandante a instituciones privadas, con anterioridad a su ingreso al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y que, en todo caso, eran diferentes a los tiempos de servicio que sirvieron de base al reconocimiento de la pensión oficial. En tales condiciones, no existía incompatibilidad alguna entre el bono pensional y la pensión de jubilación oficial, como bien lo concluyó el Tribunal, ni se está prohijando una mezcla inadecuada entre dos regímenes, como lo denuncia de manera confusa la censura. En efecto, por tener la calidad de docente oficial y estar excluida del Sistema Integral de Seguridad Social, al compás de lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, a la demandante le resultaba válido prestar sus servicios a establecimientos educativos oficiales y, por virtud de ello, adquirir una pensión de jubilación oficial y, al mismo tiempo, prestar sus servicios a instituciones privadas y financiar una posible pensión de vejez en el Instituto de Seguros Sociales, con la posibilidad de que dichos aportes fueran trasladados al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de un bono pensional. En sentencias como la del 6 de diciembre de 2011, Rad. 40848, la Sala ha dicho que no existen razones jurídicamente válidas para concluir que la pensión de jubilación oficial que se reconoce a un docente, resulta incompatible con la pensión de vejez que puede obtener el Instituto de Seguros Sociales, por servicios prestados a instituciones de naturaleza privada. Ha dicho la Sala: “A su vez, el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, consagra la posibilidad de que los profesores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, “(…) que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes”; precepto reglamentario que sólo puede ser interpretado en su sentido natural y obvio, es decir, que los docentes oficiales vinculados a la entidad que maneja las pensiones de ese sector, si paralelamente laboran para una persona jurídica o natural de carácter privado, pueden afiliarse a una administradora de pensiones, cotizar a la misma, con el subsecuente efecto de que al cumplimiento de las exigencias previstas en su régimen, accederán a las prestaciones propias del mismo. Además, los reglamentos del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no restringen la viabilidad de que los profesores de establecimientos educativos de orden particular, aporten para obtener la pensión de vejez, sino que, más bien, de su examen lo que se colige es que son afiliados forzosos al régimen de prima media con prestación definida, de suerte que a sus empleadores se les impone el deber de vincularlos y sufragar las cotizaciones causadas, mientras permanezca vigente la relación laboral, como sucedió en el evento bajo examen, en el que los colegios “Salesiano San Medardo”, desde febrero de 1969 hasta junio de 1972, y “La Presentación” desde febrero de 1977 hasta noviembre de 2004, honraron la obligación de realizar los aportes para pensión. Y es que lo que se discutió en esta contención no fue el derecho del accionante a obtener la pensión de vejez, sino la falta de inclusión de un número importante de cotizaciones por parte del ISS, efectuadas por los empleadores dentro del lapso comprendido entre febrero de 1969 y noviembre de 1979, tal cual lo sostuvo en la demanda inicial, y lo reclamó previamente ante el demandado. En ese orden, si el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció pensión de jubilación por los servicios prestados entre el 1º de enero de 1969 y el 28 de marzo de 2000, resulta inexplicable que el Instituto haya calculado el monto de la pensión de vejez con base en las cotizaciones efectuadas entre septiembre de 1991 y junio de 2004, que comprende un importante período tomado en cuenta por aquél Fondo para concederle la prestación jubilatoria, y no haya incluido los aportes que reclama el demandante. Sobre el problema jurídico debatido, el criterio de la Sala se ha orientado en sentido contrario al estimado por el ad quem, por ejemplo, en la sentencia 28164, de 19 de junio de 2008, en la que se expuso: “Las alegaciones expuestas por la Institución demandada (al contestar la demanda) para oponerse al derecho pensional solicitado no son admisibles. La circunstancia de que la demandante se encontrara afiliada por cuenta de un Colegio oficial al sistema a cargo de la Caja Nacional de Previsión no exoneraba a la institución demandada de la obligación de afiliarla a la seguridad social, pues esa obligación es de carácter general y no estaba contemplada como excepción en el Acuerdo 049 de 1990 ni en las normas que la antecedieron. La regla allí consignada se limita a prescribir que los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje son afiliados forzosos. No consagra ese Acuerdo la incompatibilidad de que habla la institución demandada. En el mismo sentido, las normas citadas en su defensa por la demandada en la inspección judicial, artículo 134 del Decreto Ley 1650 de 1977 y el 57 del Decreto 3063 de 1989 no consagran esa excepción. (Folio 202). Importa anotar que el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, establece sobre el particular la posibilidad de acumulación de cotizaciones de los docentes que deban ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, que además reciban remuneraciones del sector privado, para que sean administrados en ese fondo o en cualquiera de las administradoras de los regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993, lo que corrobora la obligación de la demandada de efectuar cotizaciones a ese sistema por razón de la vinculación laboral de la actora. La alegación de que la profesora demandante solicitó que no se le efectuaran cotizaciones para el régimen de seguridad social no es admisible, pues los derechos que surgen de la seguridad social, al igual que los laborales, son irrenunciables. Y la alegación consistente en que el establecimiento educativo no tiene carácter de empresa tampoco es atendible, como que “empresa”, según se hallaba definida por el Código Sustantivo del Trabajo para la época de los hechos, es toda unidad de explotación económica, condición que sin duda reúne la entidad demandada al ejercer una actividad educativa con fines de lucro”. El debate sobre el carácter de los dineros con que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES paga las prestaciones que concede, hace rato fue superado en el sentido de colegir que no tiene la calidad de asignación proveniente del tesoro público, en tanto los aportes que sirven para su financiación no tienen origen en fondos de naturaleza pública, dado que son realizados por empleadores y trabajadores, distinción que tampoco hizo el juez de la alzada, en desmedro de la posibilidad de acierto de la providencia gravada. Basta aludir al fallo de casación No. 24062, de 14 de febrero de 2005, en el cual se adoctrinó: “Pero sucede, que tratándose de las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es factible colegir, de la misma manera, que se sufragan con dineros del tesoro, por las siguientes razones: “- El fondo económico de donde se cancelan las pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes no resulta ser de propiedad del Instituto de Seguros Sociales, por ser este Instituto un mero administrador, lo que significa que en virtud de la naturaleza jurídica del ISS, no es dable estimar a dicho fondo común como bien del tesoro haciendo parte de la prohibición del canon 128 de la Carta Política. “- En cuanto a las cotizaciones que recibe el ISS de una entidad oficial, si bien provienen del Tesoro, constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, por estar destinados exclusivamente a engrosar el fondo común para el pago de las pensiones conforme a la ley, pues su finalidad es contribuir con el financiamiento de ese régimen, y por tanto los dineros que en un comienzo fueron propios del erario público dejan de serlo al quedar trasladados a la entidad de seguridad social, entrando a engrosar una reserva parafiscal que por ficción legal y constitucional dejan de ser propiedad de la entidad, a más de que una parte de esos aportes o cotizaciones sale del patrimonio del trabajador. “En este orden, la pensión legal concedida por el ISS a uno de sus asegurados, como consecuencia de las cotizaciones o aportes que efectuó el Estado o los particulares, no tiene el carácter de pública”. En idéntica dirección pueden verse las sentencias del 12 de agosto de 2009, Rad. 35374 y 3 de mayo de 2011, Rad. 39810. Como conclusión, no existía incompatibilidad alguna entre la pensión de jubilación oficial reconocida a la demandante y la pensión de vejez derivada del sistema de seguridad social, por lo que, tampoco existía alguna objeción para que, por esta razón, se dejara de incluir el bono pensional causado por aportes al Instituto de Seguros Sociales, dentro de la devolución de saldos. " Tesis recogida en las sentencias CSJ SL7421-2017 y SL1257-2019. En ese orden, es claro para la Sala que el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que le recrimina el censor, en tanto que, la decisión del a quem respeta el precedente jurisprudencial, en consecuencia, el cargo no sale avante». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN OFICIAL COMO DOCENTE Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pueden, de manera simultánea, prestar servicios a instituciones privadas y con ello, financiar la pensión de vejez a cargo del ISS PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS PENSIONALES » REDENCIÓN POR DEVOLUCIÓN DE SALDOS - Corresponde a las entidades administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, adelantar las gestiones necesarias para obtener el valor del bono pensional

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 71662 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5092-2019 Radicación n.° 71662 Acta 41 Bogotá DC, diecinueve (19) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, contra la sentencia proferida el 9 de abril de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Manizales, dentro del proceso que le sigue HERNANDO ACEVEDO RÍOS a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, y a la recurrente, integrada al proceso como litisconsorte necesario.

ANTECEDENTES El señor Hernando Acevedo Ríos demandó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA, en adelante Protección, para que se declare que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio «[…] no tuvo en cuenta aportes para el régimen de prima media o aportes en Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, efectuados como trabajador privado a dichos regímenes», en consecuencia, se condene a la demandada a devolverle los aportes cotizados al RAIS.

Sustentó sus pretensiones en que laboró como docente del sector público y cotizó en el régimen exceptuado; que también realizó cotizaciones para los riesgos de IVM, al ISS y a la AFP Protección; que el 2 de julio de 1999 la AFP expidió un extracto donde se calculó el bono pensional; que mediante la Resolución n.° 016971 de 2000, le fue reconocida la pensión de jubilación por haber prestado sus servicios al Departamento de Caldas; que con oficio n.° 1050010 – 96834 del 18 de mayo de 2004, el fondo privado le manifestó que el bono pensional fue anulado por decisión unilateral de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con el Decreto 3798 de 2003; que previa solicitud, Protección le informó que podía iniciar los trámites correspondientes para el reconocimiento de la pensión anticipada de vejez; que el 11 de abril de 2011 la demandada le manifestó que las personas que estaban gozando de una pensión de jubilación otorgada por Cajanal, o por el Fondo de Pensiones del Magisterio, «[…] o quienes estén afiliados al Fondo del Magisterio en materia pensional, no se pueden afiliar al Régimen de Ahorro Individual, por lo tanto no se les puede expedir Bono tipo A»; que el 3 de enero de 2013, solicitó nuevamente la devolución de los saldos cotizados al RAIS, a lo que la accionada respondió que no se había redimido el bono pensional a su favor; que aportó al RPM y luego al RAIS por 18 años.

Al responder la demanda Protección SA, se opuso a todas las pretensiones. Admitió la afiliación del actor por algunos periodos, pero aclaró que nunca se le generó expectativa alguna frente pensión anticipada de vejez. Señaló que no le constaban las vinculaciones del demandante con el sector público, y dijo que las demás situaciones fácticas eran ciertas, y que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, no generó el bono para financiar la prestación del actor en el RAIS.

Presentó las excepciones de inexistencia de la obligación demandada por no haber causa jurídica y del derecho a la devolución de saldos en el RAIS, entre tanto no se dirima el tema del bono pensional; la expedición del bono pensional se encuentra a cargo del afiliado, no de la AFP; falta de legitimación en la causa por pasiva; prescripción y buena fe.

Al proceso se vinculó a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como litisconsorte necesario (f.° 115 y 116), entidad que, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. Aceptó el contenido de la Resolución n.° 016971 de 2000, y de los demás hechos, dijo que no le constaban. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación a cargo de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, reconocimiento del respectivo beneficio pensional a cargo del ISS (hoy Colpensiones) y no de la Nación – Ministerio de Hacienda y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales, mediante sentencia del 11 de abril de 2014, declaró no probadas las excepciones de fondo presentadas por la parte demandada y, ordenó a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, [ ] emitir, liquidar y redimir el bono pensional del señor HERNANDO ACEVEDO RÍOS, depositando el mismo en la cuenta de ahorro individual que posee en la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., con el fin de que esta proceda a entregar su importe al demandante, incluidos los dineros que posee en su cuenta de ahorro individual, con los respectivos rendimientos financieros.

También condenó a la pasiva en costas procesales. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Manizales, al resolver los recursos presentados por las demandadas, confirmó lo decidido por el a quo mediante la sentencia proferida el 9 de abril de 2015. Frente al recurso presentado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, señaló: Además de los argumentos que sirvieron a la primera instancia para declarar no probadas las excepciones que formuló la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público que la Sala comparte en un todo, debe expresarse que de conformidad con los artículos 103 y 115 de la Ley 100 de 1993, el Decreto Ley 1299 de 1994 y el Decreto 1748 de 1995, el demandante tiene derecho al bono pensional, porque de acuerdo a los hechos no controvertidos, antes del primero de abril de 1994 estaba afiliado al ISS y en diciembre del año 1996 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, según las pruebas documentales de folio 23 y 171, bono pensional tipo A cuyo emisor según el artículo 121 de la misma ley es la Nación, a través de la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y se debe expedir entre otras situaciones cuando con ellas “se cause la devolución de saldos al beneficiario de un bono tipo A”, según lo manda el parágrafo del artículo 54 del Decreto 1748 del año 1995.

Y si bien es cierto que el articulo 121 ya mencionado, el bono pensional que expide la Nación es un instrumento de deuda pública, en lo cual ha insistido la parte demandada desde la repuesta a la demanda y ahora en los alegatos ante la sala como eje central de su defensa, también lo es que su pago se encuentra respaldado en las cotizaciones que se realizaron al ISS a nombre del trabajador demandante para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte porque así lo ordena el artículo 120 de la Ley 100 de 1993 al decir lo siguiente: “las entidades pagadoras de pensiones a las cuales estuviera afiliado o empleado el beneficiario del bono pensional, tendrán la obligación de contribuir a la entidad emisora del bono pensional con la cuota parte correspondiente”, es lo que se conoce como cuota parte financiera de la cual igualmente se ocupa el artículo 15 del decreto Ley 1299 de 1994, por eso no es cierto que con la sentencia de primera instancia se quebrante la prohibición del artículo 128 de la Carta Política de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, porque será Colpensiones que reemplazo al ISS en la administración del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, la entidad que deberá pagar a la Nación la cuota parte financiera con los recursos del fondo común formado por las cotizaciones de todos sus afiliados, lo que desvirtúa el argumento de la parte demandada de que es la Nación la que está asumiendo el pago del bono pensional, y en ese sentido no se comparten los argumentos que presenta la parte demandada el Ministerio de Hacienda en la respuesta a la demanda, alegaciones de primera instancia y en las alegaciones ante el Tribunal.

Respecto a que los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio no puedan obtener una pensión bajo los postulados de la Ley 100 de 1993, responde la razón no acompaña a la parte recurrente, pues si bien es cierto que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 dispone que el Sistema Integral de Seguridad Social no se aplica a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio creado por la Ley 91 de 1989, también lo es que el artículo 31 del decreto 692 de 1994 estableció la posibilidad de que los docentes afiliados a ese fondo que además reciban remuneraciones del sector privado, como fue el caso del demandante, pudieron afiliarse a una de las administradoras de fondo de pensiones creadas por la Ley 100 de 1993 y cotizaran a la misma con el fin de que al cumplir con los requisitos bien sea del Régimen de Prima Media con Prestación Definida o del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad accedieran a las prestaciones propias del mismo, es decir, la misma ley facultó expresamente a esos docentes del sector público para que si trabajaran también como docentes del sector privado se afiliaran a cualquiera de los dos regímenes creados por la Ley 100 de 1993.

Se recuerda que la sala laboral de la corte suprema de justicia en sentencia con radicado 41001 de julio 17 de 2013 en la que rememoró la sentencia con radicación 40848 de diciembre 6 del año 2011 en un caso similar, señaló que no existe incompatibilidad alguna entre la pensión de jubilación reconocida por el fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y otra del Sistema de Seguridad Social de Pensiones por los servicios prestados a instituciones del sector privado, de modo que no hay motivo para que se considere la posibilidad de declarar una excepción de inconstitucionalidad.

Se destaca que no existe la incompatibilidad planteada porque es claro que una es la pensión que adquirió el demandante como docente del sector público, y otra es la que reclama como docente del sector privado y por todo el tiempo que cotizó en esa calidad tanto en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida como en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Y sobre el argumento relativo a que el acto legislativo 01 de 2005 señalo el 31 de julio del año 2010 como fecha de expiración del régimen pensional de los docentes por lo que la pensión de estos se rige por la Ley 91 del 89, norma que no trata sobre el reconocimiento de bonos pensionales, responde la Sala que no viene al caso el argumento porque acá no se está reclamando ninguna prestación a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, es por lo dicho que no prospera el recurso de apelación de La Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Sobre la inconformidad de Protección SA, señaló: Sostiene su abogado que con la expedición del bono pensional habría el capital suficiente para financiar una pensión mínima de vejez en el régimen de ahorro individual con solidaridad por lo que no es procedente la devolución de saldos. Es cierto que el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 se somete a una condición la devolución de saldos y consiste en que, a las edades previstas en el artículo anterior, que son 62 años para los hombres, el afiliado no haya cotizado el número mínimo de semanas exigidas y no haya acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo.

Al respecto, la señora juez en su sentencia afirmó sin más que no era tema de discusión, que el demandante no tenía derecho a pensión de vejez, pasando por alto que detrás de la respuesta a la demanda Protección S.A. sostuvo que si hay lugar al reconocimiento del bono eventualmente habría derecho a una pensión por el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad citando a continuación la norma que rige el caso, entonces como en la sentencia de la primera instancia no se resolvió ese extremo de la contienda el problema jurídico que plantea la apelación que ahora se resuelve se concreta en verificar si el demandante cumple los requisitos para obtener la pensión de vejez en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al menos bajo cualquiera de las 3 modalidades de que tratan los artículos 79, 82 de la Ley 100 de 1993 considerando que ya no se trata de una redención anticipada del bono pensional, sino, de la redención normal porque el señor HERNANDO ACEVEDO RIOS cumplió los 62 años de edad el 5 de marzo del año 2011, como se prueba con el documento que obra en el folio 21 del cuaderno de primera instancia. La tarea de establecer si el demandante tiene la posibilidad de acceder a la pensión de vejez en cualquiera de las tres modalidades renta vitalicia inmediata, retiro programado o retiro programado con renta vitalicia diferida, que no puede ser inferior a la pensión mínima de vejez, exige contar con el valor del bono pensional a la fecha de redención normal del título, prueba que no existe y que debió ser aportada por quien alega los hechos, en este caso Protección SA, según lo manda el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, que trata sobre la carga de la prueba.

Para el caso no importaba la negativa de la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público de expedir el bono pensional, pues la ley no les prohíbe a las aseguradoras de fondos de pensiones realizar una liquidación provisional del mismo, es más, ese ejercicio ya lo había realizado la administradora demandada por un valor del bono estimado a fecha de traslado del régimen que dio un total de veintinueve millones setecientos mil pesos ($29.700.000), según la prueba documental que obra al folio 23 del cuaderno 1, pero esa prueba nos sirve para los efectos indicados, porque debemos conocer es el valor del bono a fecha de redención normal que es el cinco de marzo del año 2011, importa recordar que ese cálculo del bono según el artículo 14 del Decreto 1748 de 1995, se puede hacer en cualquier fecha, entonces como se dijo, la misma demandada pudo presentar esa liquidación provisional o acudir a una prueba pericial o en fin liquidar la pensión de vejez de referencia de que trata el artículo 4 del Decreto Ley 1299 de 1994 para el cálculo del bono, pero ninguna de esas pruebas existe dentro de este proceso, lo que impone llegar a la conclusión de que no se demostró que el demandante haya cumplido con los requisitos para llegar a la pensión de vejez y entonces resultaba viable ordenar la devolución de saldos, argumentación suficiente para que se sostenga la decisión de primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la impugnante que se case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia se revoque la de primer grado para que, en su lugar, se absuelva de lo pretendido en el libelo genitor.

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado oportunamente. VI. CARGO ÚNICO Acusó la decisión de segundo grado, de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea los artículos «[…] 113, 115, 120, 121 y 279 de Ley 100 de 1993, 54 del Decreto 1299 de 1994 y 31 del Decreto 692 de 1994 y por infracción directa del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, lo que condujo a la violación de medio del artículo 128 de la Constitución Política» Adujo que el cargo se encontraba encauzado a demostrar que erró el Tribunal, pues no era procedente la emisión, liquidación y pago del bono pensional a favor del demandante, por las cotizaciones efectuadas para cubrir los riesgos de IVM en su calidad de docente en el sector privado.

Para brindar soporte a su ataque, razonó así: Sea los primero destacar, que el demandante no se encontraba válidamente afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, cuestión que no fue advertida por el Tribunal, pese a que la normatividad que le sirvió de base para su decisión, advertían de tal irregularidad. Es importante anotar, que en tanto la vía escogida es la directa, se comparten las conclusiones fácticas del fallo recurrido, como el hecho de que claramente se haya probado que el señor HERNANDO ACEVEDO Ríos está afiliado al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y que en razón de los servicios prestados a la docencia oficial le fue otorgada una pensión de jubilación. De esa manera es clara la interpretación errónea del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en tanto tal norma excluye a tal personal del sistema integral de seguridad social.

El precepto en cita es del siguiente tenor literal: [ ] Conforme con la voluntad expresa del legislador vertida en tal disposición, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto es, los docentes oficiales, se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993, de modo que resulta inviable que estos hagan parte de los regímenes pensionales que esta prevé. En ese sentido, tenemos que se reprocha la interpretación dada a la norma en mención, pues, aunque la aplicación de la misma era procedente, se le dio un alcance que no tenía. De la lectura de la norma en cita no puede más que concluirse que los docentes oficiales se encontraban excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y los regímenes pensionales que esta prevé. Concordante con lo anterior, nótese igualmente que el Tribunal desconoció el contenido del artículo 31 del Decreto 692 de 1994, el que, aunque fue válidamente aplicado al momento de proferir la sentencia de segunda instancia, pero al que no le dio el entendimiento que correspondía. Tal aserto se funda en que, si el docente oficial tenía otra vinculación en el sector privado, debía acumular sus cotizaciones en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme lo dispone el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, en los siguientes términos: [ ] Olvidó el ad quem que la norma en cita constituye un imperativo para tos profesores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado acumular sus cotizaciones en tal fondo.

Es por esa razón, que también se acusa la sentencia recurrida por incurrir en interpretación errónea del artículo 31 del Decreto 692 de 1994. Concordante con lo expresado en instancias y desatado por el Tribunal al resolver la alzada, es importante insistir que tos docentes oficiales sólo vinieron a ser incorporados al Régimen de Prima Media 'con Prestación Definida a través del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, norma que no fue valorada en la providencia recurrida por lo que se acusa por infracción directa.

La norma en mención dispone lo siguiente: [ ] De acuerdo con lo normado en el artículo antes transcrito, tenemos que los docentes del sector oficial que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, fueron incorporados al Sistema General de Pensiones regulado por la Ley 100 de 1993, lo que de contera significa que con anterioridad a ese momento no hacían parte del mismo ni podían afiliarse a alguno de los regímenes en ella previstos.

Tal como se ha expresado a lo largo del proceso, la afiliación del señor HERNANDO ACEVEDO RÍOS al RAIS hecha en diciembre de 1996, es inválida, pues hacía parte del personal docente oficial expresamente excluido de la Ley 100 de 1993. Lo anterior conlleva a que sean improcedente las prestaciones que se pretendan hacer derivar de una afiliación invalidada, cuestión que fue pasada por alto parel sentenciador de segundo grado.

También debe enfatizarse, que se acusa por interpretación errónea los artículos 113, 115, 120 y 121 de la Ley 100 de 1993, relativos a los bonos pensionales, en tanto su aplicación al caso era necesaria pero el sentido de las normas era diverso al dado por el fallador. Es posible colegir que el Tribunal determinó que resultaba procedente la emisión, expedición y pago del Bono Pensiona Tipo A, por parte de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con aplicación de las preceptivas antes mentadas que, aunque debía fundar la decisión de mérito en este caso, les otorgó un alcance que no tienen, como pasa a verse.

Transcribió los artículos 113, 115, 120 y 121 de la Ley 100 de 1993, y frente a ellos alegó: Tenemos que el Tribunal en su proveído sostiene que, para la resolución del problema planteado, es del caso acudir a tales preceptivas, siendo que de su lectura y exégesis jamás podría concluirse que era viable la expedición del Bono Pensional Tipo A, por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público con destino a Protección S.A. para su posterior devolución al señor HERNANDO ACEVEDO Ríos.

Es claro que se desconoció la naturaleza, características y condiciones de los bonos pensionales, pues estos son procedentes únicamente en los supuestos de traslados válidos (Artículo 113 de la Ley 100 de 1993) y los que se definen como los aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones (artículo 115 de la Ley 100 de 1993).

Tenemos que la definición legal de bonos pensionales alude de manera directa a la finalidad de contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones, de modo que se impone la verificación del cumplimiento de los requisitos del régimen de ahorro individual con solidaridad en aras de establecer si resulta necesaria la expedición de tal título.

Erradamente el fallador de segundo grado interpretó Ley 100 de 1993, por cuando estimó que procedía la emisión del bono pensional independientemente de que al señor RÍOS ACEVEDO le asistiera o no el derecho a una pensión de vejez, siendo que era un imperativo el cumplimiento de los requisitos de tal prestación a la luz del régimen al que se encontraba afiliado.

Igualmente, de manera desacertada, concluyó al tenor de las previsiones de los artículos 120 y 121 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 54 del Decreto 1299 de 1994, que también se acusa por interpretación errónea, que te correspondía a mi representada la asunción del valor del respectivo bono, siendo que no se logró establecer el derecho del demandante a la prestación reclamada.

En los mismos términos, se le endilga al fallo recurrido que haya pasado por alto que el bono pensional es un instrumento de deuda pública, conforme lo establece el artículo 121 de la mentada Ley 100, de manera que es claro que, aunque éstos se financian con el capital acumulado en la cuenta individual, tal beneficio se asume con recursos públicos, lo que resulta incompatible con la pensión de jubilación que le viene pagado el magisterio, que precisamente proviene de fondos del erario.

VII. RÉPLICAS Al oponerse a la demanda de casación, el señor Hernando Acevedo Ríos manifestó que la decisión en ambas instancias fue acertada. Transcribió los artículos 13, 48 y 83 de la Constitución, con el fin de resaltar que las accionadas con su actuar vulneraron todos los principios sobre los cuales se erige el Sistema General de Seguridad Social.

Citó las sentencias CSJ SL7109, 27 ene. 1995, CSJ SL8516, 6 nov. 1997 y CSJ SL (sin radicado), 24 ago. 2010. La AFP Protección SA, reprodujo la sentencia CSJ SL40848, 6 dic. 2012, y de ella concluyó: […] los aportes realizados por el señor Acevedo al ISS, donde primero estuvo afiliado, ciertamente debían ser trasladados a Protección S.A. por efecto de la vinculación que hiciera a esa entidad, dineros que por virtud de las normas legales pertinentes estarían representados en el bono pensional que la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en forma totalmente infundada, se ha negado a reconocer, sin que, además, y como ya quedó visto, sea válido afirmar que como el bono pensional “proviene de fondos del erario y la pensión del magisterio tiene ese mismo origen ordenar su emisión contraviene lo establecido en el artículo 128 de la Constitución Política en lo que atañe a la prohibición de percibir dos asignaciones provenientes del tesoro público”.

Y como corolario de esos asertos, resulta evidente que el fallador de segunda instancia no pudo cometer el quebranto de las normas que el cargo denunció como infringidas, con la consecuente imposibilidad de que la arremetida intentada pueda salir victoriosa. VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el recurrente, pertinente es precisar, que se encuentran fuera de discusión los siguientes supuestos fácticos: (i) que al actor se le reconoció una pensión de jubilación mediante la Resolución n.° 016971 de 2000, con ocasión del tiempo de servicio laborado como docente para el Departamento de Caldas;

(ii) que estuvo afiliado al ISS, hoy Colpensiones, y en diciembre de 1996 se trasladó a la AFP Protección SA (f.° 23 y 171). Visto lo reseñado, la problemática que desde el punto de vista jurídico plantea el recurrente, ya ha sido resuelta por esta Corporación en sentencias como la CSJ SL451–2013, en la que, en un caso similar, se dijo: En esencia, en el cargo se reprocha al Tribunal por haber dispuesto la inclusión del valor del bono pensional dentro de la devolución de saldos, por virtud de que: i) de acuerdo con las normas incluidas dentro de la proposición jurídica, los bonos pensionales solo son compatibles con la financiación de una pensión de vejez y no con una devolución de saldos; ii) y porque, en todo caso, en vigencia de la Ley 100 de 1993, no resulta posible mezclar las prestaciones de sus dos regímenes, con factores propios de un régimen exceptuado como el del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En torno a la primera cuestión planteada, el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 establece claramente que “(…) quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho.” (negrillas fuera de texto).

Por su parte, los artículos 113, 118 119 y 121 de la Ley 100 de 1993 regulan la naturaleza, clases y formas de emisión de los bonos pensionales. Así también lo hace el artículo 1 del Decreto 1299 de 1994, norma que en el artículo 11 prevé que “(…) el bono pensional se redimirá cuando ocurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.- Cuando el afiliado cumpla la edad que se tomó como base para el cálculo del respectivo bono pensional. 2.- Cuando se cause la pensión de invalidez de sobrevivencia. 3.- cuando haya lugar a la devolución de saldos de conformidad con la Ley 100 de 1993. ” (negrillas fuera de texto).

De acuerdo con las disposiciones trascritas, el raciocinio del censor es abiertamente infundado, puesto que los bonos pensionales deben ser incluidos dentro del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual que se reintegra al afiliado, a través de la devolución de saldos que regula el artículo 66 de la Ley 100 de 1993. Por lo mismo, las dos erogaciones - bono pensional y devolución de saldos - no son excluyentes, ni el bono pensional está contemplado únicamente para financiar una pensión de vejez, como equivocadamente se denuncia en el cargo.

Ahora bien, aunque la meta ideal del Sistema de Seguridad Social es que los bonos pensionales contribuyan, en principio, a la financiación de una pensión de vejez, pues lo deseable es que todas las personas adquieran una, como fruto de su trabajo, lo cierto es que, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hacen parte de una reserva de propiedad del afiliado, que debe serle reintegrada cuando no alcanza los límites legales para pensionarse.

Por lo mismo, cuando la norma condiciona la inclusión del bono pensional dentro de la devolución de saldos, a través de la expresión “si a éste hubiere lugar”, no hace cosa diferente a prever que su cómputo debe partir de la base de que hubiera sido posible emitirlo, para financiar una eventual pensión de vejez. En otras palabras, cuando es viable pagar un bono pensional para financiar una potencial pensión de vejez, porque se dan las condiciones legales necesarias para esos efectos, esa erogación también puede ser comprendida dentro del cálculo de una devolución de saldos, pues hace parte del capital del afiliado acumulado dentro de su cuenta de ahorro individual.

Sería irracional y contrario a la justicia pensar en que, como lo propone la censura, si el afiliado no alcanza las condiciones para pensionarse, que entre otras es una realidad derivada de las arduas exigencias legales necesarias para ello y del azaroso mercado de trabajo, debe perder también el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, que ha sido el fruto de su trabajo y de sus contribuciones al sistema.

Por lo mismo, la devolución de saldos debe ser pensada y entendida como una prestación alternativa a las pensiones, que busca compensar los intentos fallidos de pensión y cumplir de otra manera con los fines de la seguridad social, por lo que debe comprender todos aquellos factores derivados del trabajo y del ahorro del afiliado, que buscaban soportar financieramente su jubilación, como el bono pensional.

Así las cosas, el Tribunal no entendió de manera errónea las normas incluidas dentro de la proposición jurídica, cuando ordenó que dentro la devolución de saldos, debía incluirse el valor del bono pensional. En lo que tiene que ver con la segunda cuestión planteada en el cargo, en este caso era perfectamente posible emitir el bono pensional para financiar una eventual pensión de vejez, pues las cotizaciones que pretenden ser compensadas a través del mismo, fueron hechas al Instituto de Seguros Sociales, por servicios prestados por la demandante a instituciones privadas, con anterioridad a su ingreso al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y que, en todo caso, eran diferentes a los tiempos de servicio que sirvieron de base al reconocimiento de la pensión oficial.

En tales condiciones, no existía incompatibilidad alguna entre el bono pensional y la pensión de jubilación oficial, como bien lo concluyó el Tribunal, ni se está prohijando una mezcla inadecuada entre dos regímenes, como lo denuncia de manera confusa la censura. En efecto, por tener la calidad de docente oficial y estar excluida del Sistema Integral de Seguridad Social, al compás de lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, a la demandante le resultaba válido prestar sus servicios a establecimientos educativos oficiales y, por virtud de ello, adquirir una pensión de jubilación oficial y, al mismo tiempo, prestar sus servicios a instituciones privadas y financiar una posible pensión de vejez en el Instituto de Seguros Sociales, con la posibilidad de que dichos aportes fueran trasladados al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de un bono pensional.

En sentencias como la del 6 de diciembre de 2011, Rad. 40848, la Sala ha dicho que no existen razones jurídicamente válidas para concluir que la pensión de jubilación oficial que se reconoce a un docente, resulta incompatible con la pensión de vejez que puede obtener el Instituto de Seguros Sociales, por servicios prestados a instituciones de naturaleza privada.

Ha dicho la Sala: “A su vez, el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, consagra la posibilidad de que los profesores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, “(…) que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes”; precepto reglamentario que sólo puede ser interpretado en su sentido natural y obvio, es decir, que los docentes oficiales vinculados a la entidad que maneja las pensiones de ese sector, si paralelamente laboran para una persona jurídica o natural de carácter privado, pueden afiliarse a una administradora de pensiones, cotizar a la misma, con el subsecuente efecto de que al cumplimiento de las exigencias previstas en su régimen, accederán a las prestaciones propias del mismo.

Además, los reglamentos del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no restringen la viabilidad de que los profesores de establecimientos educativos de orden particular, aporten para obtener la pensión de vejez, sino que, más bien, de su examen lo que se colige es que son afiliados forzosos al régimen de prima media con prestación definida, de suerte que a sus empleadores se les impone el deber de vincularlos y sufragar las cotizaciones causadas, mientras permanezca vigente la relación laboral, como sucedió en el evento bajo examen, en el que los colegios “Salesiano San Medardo”, desde febrero de 1969 hasta junio de 1972, y “La Presentación” desde febrero de 1977 hasta noviembre de 2004, honraron la obligación de realizar los aportes para pensión. Y es que lo que se discutió en esta contención no fue el derecho del accionante a obtener la pensión de vejez, sino la falta de inclusión de un número importante de cotizaciones por parte del ISS, efectuadas por los empleadores dentro del lapso comprendido entre febrero de 1969 y noviembre de 1979, tal cual lo sostuvo en la demanda inicial, y lo reclamó previamente ante el demandado.

En ese orden, si el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció pensión de jubilación por los servicios prestados entre el 1º de enero de 1969 y el 28 de marzo de 2000, resulta inexplicable que el Instituto haya calculado el monto de la pensión de vejez con base en las cotizaciones efectuadas entre septiembre de 1991 y junio de 2004, que comprende un importante período tomado en cuenta por aquél Fondo para concederle la prestación jubilatoria, y no haya incluido los aportes que reclama el demandante.

Sobre el problema jurídico debatido, el criterio de la Sala se ha orientado en sentido contrario al estimado por el ad quem, por ejemplo, en la sentencia 28164, de 19 de junio de 2008, en la que se expuso: “Las alegaciones expuestas por la Institución demandada (al contestar la demanda) para oponerse al derecho pensional solicitado no son admisibles.

La circunstancia de que la demandante se encontrara afiliada por cuenta de un Colegio oficial al sistema a cargo de la Caja Nacional de Previsión no exoneraba a la institución demandada de la obligación de afiliarla a la seguridad social, pues esa obligación es de carácter general y no estaba contemplada como excepción en el Acuerdo 049 de 1990 ni en las normas que la antecedieron.

La regla allí consignada se limita a prescribir que los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje son afiliados forzosos. No consagra ese Acuerdo la incompatibilidad de que habla la institución demandada. En el mismo sentido, las normas citadas en su defensa por la demandada en la inspección judicial, artículo 134 del Decreto Ley 1650 de 1977 y el 57 del Decreto 3063 de 1989 no consagran esa excepción. (Folio 202).

Importa anotar que el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, establece sobre el particular la posibilidad de acumulación de cotizaciones de los docentes que deban ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, que además reciban remuneraciones del sector privado, para que sean administrados en ese fondo o en cualquiera de las administradoras de los regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993, lo que corrobora la obligación de la demandada de efectuar cotizaciones a ese sistema por razón de la vinculación laboral de la actora.

La alegación de que la profesora demandante solicitó que no se le efectuaran cotizaciones para el régimen de seguridad social no es admisible, pues los derechos que surgen de la seguridad social, al igual que los laborales, son irrenunciables. Y la alegación consistente en que el establecimiento educativo no tiene carácter de empresa tampoco es atendible, como que “empresa”, según se hallaba definida por el Código Sustantivo del Trabajo para la época de los hechos, es toda unidad de explotación económica, condición que sin duda reúne la entidad demandada al ejercer una actividad educativa con fines de lucro”.

El debate sobre el carácter de los dineros con que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES paga las prestaciones que concede, hace rato fue superado en el sentido de colegir que no tiene la calidad de asignación proveniente del tesoro público, en tanto los aportes que sirven para su financiación no tienen origen en fondos de naturaleza pública, dado que son realizados por empleadores y trabajadores, distinción que tampoco hizo el juez de la alzada, en desmedro de la posibilidad de acierto de la providencia gravada.

Basta aludir al fallo de casación No. 24062, de 14 de febrero de 2005, en el cual se adoctrinó: “Pero sucede, que tratándose de las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es factible colegir, de la misma manera, que se sufragan con dineros del tesoro, por las siguientes razones: “- El fondo económico de donde se cancelan las pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes no resulta ser de propiedad del Instituto de Seguros Sociales, por ser este Instituto un mero administrador, lo que significa que en virtud de la naturaleza jurídica del ISS, no es dable estimar a dicho fondo común como bien del tesoro haciendo parte de la prohibición del canon 128 de la Carta Política.

“- En cuanto a las cotizaciones que recibe el ISS de una entidad oficial, si bien provienen del Tesoro, constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, por estar destinados exclusivamente a engrosar el fondo común para el pago de las pensiones conforme a la ley, pues su finalidad es contribuir con el financiamiento de ese régimen, y por tanto los dineros que en un comienzo fueron propios del erario público dejan de serlo al quedar trasladados a la entidad de seguridad social, entrando a engrosar una reserva parafiscal que por ficción legal y constitucional dejan de ser propiedad de la entidad, a más de que una parte de esos aportes o cotizaciones sale del patrimonio del trabajador.

“En este orden, la pensión legal concedida por el ISS a uno de sus asegurados, como consecuencia de las cotizaciones o aportes que efectuó el Estado o los particulares, no tiene el carácter de pública”. En idéntica dirección pueden verse las sentencias del 12 de agosto de 2009, Rad. 35374 y 3 de mayo de 2011, Rad. 39810. Como conclusión, no existía incompatibilidad alguna entre la pensión de jubilación oficial reconocida a la demandante y la pensión de vejez derivada del sistema de seguridad social, por lo que, tampoco existía alguna objeción para que, por esta razón, se dejara de incluir el bono pensional causado por aportes al Instituto de Seguros Sociales, dentro de la devolución de saldos.

Tesis recogida en las sentencias CSJ SL7421–2017 y SL1257–2019. En ese orden, es claro para la Sala que el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que le recrimina el censor, en tanto que, la decisión del a quem respeta el precedente jurisprudencial, en consecuencia, el cargo no sale avante. Las costas en este recurso extraordinario de casación serán a cargo de la parte recurrente.

Se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Manizales, el nueve (9) de abril de dos mil quince (2015), en el proceso ordinario adelantado por HERNANDO ACEVEDO RÍOS contra ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, al que fue integrado como litisconsorte necesario LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00