SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL5090-2021 Radicación n.º 78617 Acta 041 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RICARDO VELASCO PEÑALOZA, PAÚL AUGUSTO HERNÁNDEZ PERDOMO, DONALDO SOTO PALOMINO y WILSON ORDUÑA MONCADA contra la sentencia proferida el 17 de mayo de 2017, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso que instauraron contra ECOPETROL SA.

I.

ANTECEDENTES Ricardo Velasco Peñaloza, Paúl Augusto Hernández Perdomo, Donaldo Soto Palomino y Wilson Orduña Moncada, llamaron a juicio a Ecopetrol SA, con el fin de que se les reconociera y pagara la incidencia salarial de la remuneración nocturna ordinaria y festiva, como Radicación n.° 78617 SCLAJPT-10 V.00 2 trabajadores de turno permanente, desde que fueron ascendidos a la nómina directiva como supervisores, hasta que se pensionaron; que con base en los mismos conceptos se ordenara el pago de los reajustes a las cesantías, los intereses a las mismas, las primas, las vacaciones y las bonificaciones, «junto con los gananciales realmente recibidos durante la vigencia de los tres últimos años de servicio»; los reajustes de sus pensiones de jubilación, teniendo en cuenta las incidencias salariales y los diferentes valores solicitados, independientemente de las pretensiones anteriores, con los gananciales realmente recibidos, aplicables sobre los correspondientes retroactivos pensionales.

Finalmente, las indemnizaciones moratorias por el no pago de los salarios y de las prestaciones sociales debidas a las terminaciones de sus relaciones laborales; o en subsidio, la indexación. Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que laboraron para la empresa accionada por más de 20 años, mediante contratos de trabajo a término indefinido, los cuales terminaron por los reconocimientos de las pensiones de jubilación a cada uno de ellos; que Ecopetrol SA no les pagaba la remuneración nocturna contemplada en el artículo 115 de la convención colectiva de trabajo, por considerarlos como trabajadores de manejo y confianza de la nómina directiva; que durante las relaciones contractuales de cada uno, fueron «trabajadores de turno permanente»; que desde el ascenso a la nómina directiva como supervisores, hasta la fecha en que se pensionaron, la entidad dejó de reconocerles Radicación n.° 78617 SCLAJPT-10 V.00 3 la remuneración nocturna; y que agotaron las reclamaciones administrativas.

Al dar respuesta a la demanda, Ecopetrol SA se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia y duración de los contratos de trabajo, así como el estatus pensional de los accionantes. Sin embargo, aclaró que canceló a los trabajadores todos y cada uno de los factores devengados durante la relación laboral, de conformidad con la normatividad laboral vigente y aplicable al caso particular; que al momento de ser nombrados como personal de nómina directiva, les fueron dadas a conocer las condiciones laborales, beneficios y remuneración que se les reconocerían como contraprestación del servicio prestado, por lo tanto, sabían del régimen salarial que ostentaban, el cual fue aceptado en forma voluntaria, sin presentarse queja o reclamo alguno durante la vigencia de la relación laboral; que les reconoció lo correspondiente a la remuneración nocturna desde el momento en que fueron ascendidos a la nómina directiva, hasta la fecha en que se pensionaron, de acuerdo con lo pactado en un otrosí que modificó los contratos; y, que el salario global establecido y aceptado, incluía todos esos factores.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones, buena fe en sus actuaciones y cobro de lo no debido. Radicación n.° 78617 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral Transitorio del Circuito de Barrancabermeja, mediante sentencia del 18 de noviembre de 2016, absolvió a Ecopetrol SA de todas las pretensiones, y condenó en costas a los demandantes.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al resolver el recurso de apelación interpuesto por los actores, a través de sentencia del 17 de mayo de 2017, confirmó la providencia de primer grado. Partió de que los problemas jurídicos se orientaban a determinar si les asistía derecho a los actores al reconocimiento y pago de la remuneración por trabajo nocturno ordinario y festivo, por el tiempo laborado en el período de 2003 a 2008, conforme al art. 115 de la CCT y/o al art. 168 del CST; y, si hay lugar a la reliquidación de las prestaciones sociales reconocidas.

En forma preliminar dijo que acogería la tesis de que no les asiste derecho al reconocimiento y pago de la remuneración de horas nocturnas ordinarias y festivas, por el período comprendido entre los años 2003 a 2008, al no existir prueba suficiente para acreditar que aquellas fueron laboradas. Igualmente, porque las pretensiones se fundaron en una convención colectiva que no se encontraba vigente para la época en que prestaron el respectivo servicio; y Radicación n.° 78617 SCLAJPT-10 V.00 5 tampoco con fundamento en el art. 168 del CST, porque no se probó esa labor en jornadas nocturnas.

Precisó que a pesar de que los demandantes tenían la calidad de trabajadores de dirección, confianza y manejo, se les pagaban recargos nocturnos, como lo informa la prueba documental de folios 189, 190, 250, 365, 366, 374, 375 y 409. Relacionó el art. 162 del CST, concerniente a la jornada máxima legal, de la cual se excluye a los trabajadores de dirección, confianza y manejo; no obstante, precisó que, tratándose de trabajo en jornada nocturna, aquellos sí tienen derecho a su reconocimiento, como lo señaló la Corte en la sentencia CSJ SL, 1.º ag. 2012, rad. 40016.

Indicó que acorde con la prueba documental y la jurisprudencia antes mencionada, los accionantes en sus cargos de supervisores, actuaron como trabajadores de dirección, confianza y manejo al servicio de la demandada; calidad que eventualmente les permitiría hacerse acreedores a la remuneración por recargo nocturno ordinario y festivo, siempre y cuando lograran demostrar su causación. Así las cosas, se adentró en el análisis probatorio, concluyendo que, de los documentos aportados, únicamente aparece reporte de horas laboradas de folios 27 a 33 y 38 a 39, correspondientes a las labores desempeñadas por dos de ellos, Donaldo Soto Palomino y Wilson Orduña Moncada, Radicación n.° 78617 SCLAJPT-10 V.00 6 respectivamente; echándose de menos prueba de las horas laboradas por los demás. Respecto del primero, afirmó que existen planillas que informan que desempeñó labores en jornada nocturna ordinaria y festiva, en el período del 16 de junio de 2007 al 31 de mayo de 2009 (f.° 27 a 33), sin que aparezca en forma clara cuántas horas laboró, en el entendido de que aquellas certifican en forma general todo el tiempo trabajado por él. Y tratándose del segundo, si bien también se aportó prueba documental del tiempo laborado para la accionada (f.° 38 a 39), expresó que de ella no se evidencia que lo hubiese hecho en horas nocturnas ordinarias y festivas, resultando insuficiente para sustentar su pretensión. Dedujo entonces, que acorde con el acervo probatorio, solo el señor Soto Palomino logró probar que laboró en jornada nocturna ordinaria y festiva; lo que conllevaría a su reconocimiento y pago.

Sin embargo, advirtió, que no solo su pretensión, sino también la de los demás, se soportó inicialmente según los hechos del libelo genitor, en el art. 115 de la convención colectiva de trabajo celebrada entre la accionada, de un lado, y la USO, Adeco y Sindispetrol, de otro (aportada de folios 41 a 46 en forma incompleta, pues ni siquiera aparece la referida norma), que tuvo vigencia a partir del 1º de julio de 2009, por un término de 5 años; de tal forma que para el período en que el citado señor prestó servicios en jornada nocturna, aquella no se encontraba en vigor, por lo que no se le puede dar a la misma un carácter retroactivo.

Radicación n.° 78617 SCLAJPT-10 V.00 7 Existiendo en consecuencia, imposibilidad jurídica de aplicar el texto extralegal a los demandantes, teniendo en cuenta que para el período de 2003 a 2008, época en que aducen haber laborado en horas nocturnas, aquella no se encontraba vigente. Señaló que los recurrentes al formular la apelación mostraron reparo en lo referente a la carencia de prueba documental, alegando que en el libelo introductorio solicitaron que la accionada al dar respuesta a la misma, aportara la certificación del tiempo total laborado en jornada nocturna ordinaria y festiva, año por año, de los últimos tres; relevándose de esa forma de dicha responsabilidad.

Al respecto consideró que, en efecto, de folio 16, se encuentra en el escrito de demanda la solicitud referida; y en auto del 12 de diciembre de 2013, el juez de primer grado le advirtió a la accionada que debía aportar dicha certificación. De ello coligió, que los demandantes le solicitaron a la pasiva la certificación al respecto, la cual pretendían hacer valer como prueba; no obstante, indicó que Ecopetrol SA con la respuesta a la demanda, si bien aportó los contratos requeridos, no arrimó certificaciones o documentos que dieran cuenta del tiempo laborado por los trabajadores en jornada nocturna ordinaria y festiva, lo que en principio llevaría a concluir que el escrito de contestación y sus anexos, no cumplió con los presupuestos para ser admitido, al omitir aquella, arrimar la totalidad de la documentación requerida (art. 31 CPTSS).

Radicación n.° 78617 SCLAJPT-10 V.00 8 Empero, agregó que en los folios 419 a 421, aparece el auto del 29 de enero de 2015, proferido por el a quo, en el que se tuvo por contestada la demanda; proveído frente al cual, la parte actora no presentó recurso alguno, surtiendo plenos efectos, con las consecuencias sustantivas del caso. Sostuvo que desde el punto de vista probatorio podría acudirse al art. 267 del CGP, atinente a la oposición y renuncia en la exhibición de documentos, pero ello es un debate que debió surtirse ante el a quo, sin que sea dable en segunda instancia, imponer tales consecuencias de orden procesal a cargo de la accionada, máxime que aun teniendo por cierto que los demandantes laboraron horas nocturnas ordinarias y festivas, tenían que acreditar lo correspondiente con los medios probatorios idóneos para ello.

Por ello consideró que no era de recibo el reparo de los recurrentes, resaltando que en materia probatoria es deber de las partes acreditar los supuestos de hecho que se pretenden hacer valer en el proceso; y en el caso concreto de labores en horas nocturnas ordinarias y festivas, es carga de la prueba de quien reclama tales recargos. Al respecto referenció la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 31637.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 78617 SCLAJPT-10 V.00 9 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes que la Corte case la sentencia fustigada para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, «se reconozca la incidencia salarial de la remuneración nocturna ordinaria y festiva; el pago correspondiente por este concepto; la reliquidación de las prestaciones sociales, incluyendo la pensión de jubilación de cada uno de los demandantes y la sanción moratoria».

Con tal propósito formulan dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por la demandada. Aquellos se estudian de manera conjunta, dado que persiguen el mismo objetivo y que se fundan en la transgresión de similar elenco normativo. VI. CARGO PRIMERO Acusan la sentencia impugnada de infringir por la vía directa, en la modalidad de violación medio, los artículos 285 del CPC, 167 y 267 del CGP, por aplicación indebida del art. 168 del CST y por infracción directa de los arts. 1, 13, 14, 18, 56-7º, 127 (modificado por el art. 14 de la Ley 50 de 1990), 142, 159, 160 y 165 del CST, 31 numeral 2º del parágrafo 1º, 51, 54, 60 y 83 del CPTSS, 4, 78 numerales 1º y 8º, 164, 167 y 176 del CGP, 53, 58, 83 y 95-7º de la CP.

Señalan que el razonamiento del Tribunal, de considerar que no había lugar al reconocimiento de horas nocturnas y festivas, y su incidencia en la liquidación de Radicación n.° 78617 SCLAJPT-10 V.00 10 prestaciones sociales, por no existir prueba que determinara su monto, desconoce el precedente de la Corte, porque cuando se discute el reconocimiento de una pensión, es un deber de los jueces de instancia decretar pruebas de oficio, que permitan garantizar los derechos que reclama el afectado.

Al respecto relaciona las sentencias CSJ SL, 23 oct. 2012, rad. 42720, y CSJ SL, 16 oct. 2013, rad. 42433. Explican que, a partir del deber de probar los hechos materia del debate, que le corresponde a quien demanda un derecho, el ad quem desconoció el precedente trazado por la Corte, en cuanto a la obligación del juez de hacer efectivo el derecho mediante el decreto de pruebas de oficio, a efectos de evitar una decisión sin la concreción de condenas.

En ese sentido, advierten lo siguiente: […] máxime que el tribunal reconoció que dicha prueba sobre el trabajo de horas nocturnas y festivas fue solicitada al empleador en la demanda. De otro lado, el hecho de haber advertido el tribunal, de que al momento de presentarse la contestación de la demanda no se allegó la certificación del trabajo de horas nocturnas y festivas realizadas por los accionantes durante los últimos tres años (la cual fue pedida en la demanda), desconoció que en virtud de lo previsto en los artículos 54 y 83 del CPTSS y 167 del CGP, tenía la carga de ordenarle a Ecopetrol presentara (sic) dicha prueba, teniendo en cuenta de (sic) que en su poder reposaba la información solicitada, haciendo cumplir en esta forma el principio de lealtad procesal con que deben actuar las partes […].

Al respecto referencian la sentencia CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 38830, como otras que la reiteran, en torno al deber de lealtad procesal entre las partes; y señalan que, a pesar de la regla general prevista en el artículo 167 del CGP, sobre cargas probatorias, el juez debió, «en cualquier Radicación n.° 78617 SCLAJPT-10 V.00 11 momento del proceso antes de fallar», decretar las pruebas; siendo Ecopetrol SA, quien tenía el deber de allegar la respectiva certificación sobre horas nocturnas ordinarias y festivas laboradas, porque era la empleadora y tenía dicha información en su poder.

En dicho sentido, aluden a lo consignado por la Corte Constitucional en la sentencia CC C086-2016. Afirman que el art. 167 del CGP, confiere una protección especial a la parte que está en desventaja con las pruebas que pretenden demostrar determinadas circunstancias, ordenando al juez otorgar un término necesario para que se aporten por quienes las tienen en su poder; por lo que se aplicó indebidamente por el ad quem, al considerar que era una carga que le correspondía a ellos, máxime que en el libelo introductorio se solicitó a la accionada que certificara dicha situación, evitando sacrificar el derecho al reajuste de la pensión, al tener este concepto incidencia salarial, conforme lo prevé el art. 168 del CST.

Refieren que ello igualmente condujo a la violación de los arts. 13, 14, 127 y 168 del CST; así como al núm. 2° del parágrafo 1 del art. 31 del CPTSS, 4 del CGP, núm. 1º y 8º del 78, 164, 176 y 267 del CGP, así como 54, 83 y 60 del CPTSS, y 285 del CPC. Concluyen que de no haberse incurrido por el juez colegiado en la violación de las normas enunciadas, en virtud del principio de la carga dinámica de la prueba, se debió ordenar a Ecopetrol SA que allegara la certificación de horas Radicación n.° 78617 SCLAJPT-10 V.00 12 nocturnas ordinarias y festivas laboradas durante los últimos tres años de servicios, para luego analizar la prosperidad de las pretensiones, lo que habría llevado al reconocimiento de su incidencia salarial en las prestaciones sociales y en las pensiones de jubilación de cada uno de ellos.

VII. CARGO SEGUNDO Acusan la sentencia recurrida de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los arts. 285 del CPC, 167 y 267 del CGP, en relación con los artículos 1, 13, 14, 18, 43, 56-7º, 65, 127, 142, 159, 160, 165 y 168 del CST, 31 núm. 2º del parágrafo 1º, 51, 54, 60 y 83 del CPTSS, 4, 78 numerales 1º y 8º, 164, 167 y 176 del CGP, 53, 58, 83 y 95-7º de la CP.

Advierten que el ataque se orienta por la senda fáctica, teniendo en cuenta el precedente sentado por la Corte en la sentencia CSJ SL, 11 mar. 2008, rad. 30623. Como errores de hecho en los que incurrió el ad quem, indican los siguientes: i. No dar por demostrado, estándolo, que los demandantes solicitaron el reconocimiento de horas nocturnas y festivas, no solamente con fundamento en el artículo 115 de la convención colectiva de trabajo, sino también, se invocó el artículo 168 del Código Sustantivo del Trabajo y la sentencia de esa Sala, proferida el 1º de agosto de 2012, radicado 40016. ii.

Dar por demostrado sin estarlo, que no se había aportado prueba respecto del trabajo de horas nocturnas y festivos realizados por los demandantes durante los últimos tres años de servicio. Radicación n.° 78617 SCLAJPT-10 V.00 13 iii. No dar por demostrado, estando debidamente probado, que los demandantes solicitaron a Ecopetrol aportara la certificación sobre el trabajo de horas extras y festivos realizados por los demandantes.

Como «pruebas dejadas de apreciar», indican las siguientes: * Alegatos de conclusión del apoderado de los demandantes durante la audiencia de juzgamiento de primera instancia celebrada 18 (sic) de noviembre de 2016. (Record 4:11 a 6:12). * Recurso de apelación interpuesto por el abogado de los accionantes contra la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2016, por el Juzgado Laboral Transitorio del Circuito de Barrancabermeja.

(Record 39:15 a 42:19). * Alegatos de conclusión presentado por el apoderado de los demandantes durante la audiencia de juzgamiento de segunda instancia celebrada el 17 (sic) de mayo de 2017. (Record 4:00 a 4:48). En su desarrollo afirman, que los errores de hecho recaen en el desconocimiento de los alegatos de conclusión y el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia; al respecto relacionan la sentencia CSJ SL, 5 ag. 1996, rad. 8616, reiterada en la CSJ SL, 10 mar. 2005, rad. 243113, CSJ SL, 28 may. 2008, rad. 32735.

Luego expresan lo siguiente: Para el ad quem, el reconocimiento de las horas nocturnas y festivas no procedía, pues tal pedimento se fundamentó en lo previsto en el artículo 115 de la convención colectiva de trabajo, aportándose en forma incompleta (folios 41 a 46), la cual comenzó a regir por un término de cinco (5) años a partir del 1º de julio de 2009, no estando vigente para la fecha en que supuestamente se causó el derecho (2003 a 2008), pues en atención al principio de la carga de la prueba de que trata el artículo 177 del CPC, hoy 167 del CGP, era necesario aportar en debida forma la convención colectiva para efectos de beneficiarse del reconocimiento de horas nocturnas y festivas.

Radicación n.° 78617 SCLAJPT-10 V.00 14 Estimó además el tribunal, que de aceptarse el reconocimiento de las horas nocturnas y festivas de conformidad con lo previsto en el artículo 168 del Código Sustantivo del Trabajo, no habría lugar a ello, debido a la grava deficiencia probatoria, pues no aparece las certificaciones al Respecto. (Record 15:22 a 16:09).

Las anteriores apreciaciones del ad quem, sobre las cuales se fundan los errores de hecho, son producto de dejar de apreciar los alegatos de conclusión y el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, conforme se demuestra a continuación: […] Sostienen que en la audiencia de juzgamiento de primera instancia celebrada el 18 de noviembre de 2016, durante la etapa de alegatos de conclusión, su apoderado manifestó que estaban solicitando el pago de la remuneración nocturna ordinaria y festiva como trabajadores permanentes y de turno, en la refinería de Barrancabermeja, perteneciendo a la nómina directiva como supervisores de dirección y confianza; pedimento que sustentó en el art. 115 de la convención colectiva de trabajo, el art. 168 del CST y la sentencia CSJ SL, 1 ag. 2012, rad. 40116.

Igualmente, en aquella se registra el recurso de apelación interpuesto, en el que se hace énfasis en que el pago de la remuneración nocturna ordinaria y festiva se fundamenta en las normas y precedente mencionados; además recalcaron, que en la demanda se solicitó a la accionada que certificara el pago de las horas extras ordinarias y festivas durante los últimos tres años de servicios, sin embargo, la empresa no la allegó. Radicación n.° 78617 SCLAJPT-10 V.00 15 Adujeron en cuanto tiene que ver con los alegatos de conclusión presentados en la audiencia de juzgamiento de segunda instancia celebrada el 17 de mayo de 2017, que reiteraron que en la demanda solicitaron a Ecopetrol SA que certificara el pago de las horas nocturnas y festivas durante los últimos tres años de servicios, la cual no se allegó; igualmente ratificó el fundamento para pedir la remuneración nocturna ordinaria y festiva.

Concluyen entonces, que contrario a lo expuesto por el juez colegiado, la pretensión del reconocimiento del pago de las horas nocturnas durante los últimos tres años de servicios, no solo se fundó en el art. 115 de la convención colectiva de trabajo, sino que también se invocó el art. 168 del CST y la sentencia CSJ SL, 1 ag. 2012, rad. 40116, como se indicó en los alegatos de primera y segunda instancia, y en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Laboral Transitorio de Barrancabermeja.

Añadieron que, de otra parte, estimó el juez colegiado, que el reconocimiento de las horas nocturnas durante los últimos tres años de servicio, no tenía vocación de prosperidad, debido a la grave deficiencia probatoria, pues no aparecían las certificaciones al respecto; desconociendo con ello el precedente, según el cual, es deber del juez decretar las pruebas de oficio para establecer los hechos de la demanda.

Radicación n.° 78617 SCLAJPT-10 V.00 16 Resaltan que los yerros denunciados son trascendentes a la solución del caso, porque de no haberse incurrido en ellos, la sentencia impugnada habría ordenado a la entidad demandada, que allegara la certificación sobre el trabajo en horas nocturnas durante los últimos tres años de servicio, y en este evento, habría reconocido la incidencia salarial de este concepto en la liquidación de prestaciones sociales, y especialmente, en las pensiones de jubilación de cada uno de ellos.

Por último, expusieron que con ello se violó los arts. 13, 14, 127 y 168 del CST; así como el núm. 2° del parágrafo 1º del art. 31 del CPTSS, 4º del CGP, núm. 1º y 8º del 78, 164, 176 y 267 del CGP, así como 54, 83 y 60 del CPTSS, y el 285 del CPC. VIII. RÉPLICA Asegura la opositora respecto del primer cargo, que en modo alguno puede entenderse que el Tribunal haya violado la ley procesal por no haber decretado pruebas tendientes a comprobar las presuntas labores nocturnas de los demandantes, pues si bien en materia laboral los juzgadores gozan de la facultad de decretar pruebas de oficio con arreglo a los arts. 54 y 83 del CPTSS, no se trata de una obligación. Así, los trabajadores que aspiren a que se les reconozca por vía judicial recargos por trabajo nocturno, naturalmente deben empezar por acreditar que cumplieron labores en esa jornada, y si no lo hacen, desde luego ha de fracasar su Radicación n.° 78617 SCLAJPT-10 V.00 17 pretensión, como ocurrió en este caso; y además no bastaría con probar el trabajo nocturno, sino la remuneración que se pagaba en jornada diurna por la misma labor.

En lo que concierne al segundo cargo, expresa que es muy claro que no obra ningún tipo de error probatorio del juez de la apelación, menos el que aducen los recurrentes, pues independientemente de cuál sea la norma reguladora del trabajo nocturno, mal podría el fallador efectuar un reajuste de lo percibido, si no obran las pruebas que acrediten que efectivamente se realizó el trabajo nocturno y que no se retribuyó conforme a derecho.

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal soportó su decisión en los siguientes razonamientos: (i) que a los demandantes les correspondía la carga de acreditar que laboraron en jornada nocturna ordinaria y festiva; (ii) que acorde con el acervo probatorio, solo Donaldo Soto Palomino logró acreditar que laboró en horas nocturnas ordinarias y festivas, sin embargo, no solo su pretensión, sino también, la de los demás, se soportó inicialmente, según los hechos del libelo genitor, no en el art. 168 del CST, sino en el art. 115 de la convención colectiva de trabajo celebrada entre la accionada, de un lado, y la USO, Adeco y Sindispetrol, de otro (aportada de folios 41 a 46 en forma incompleta, pues ni siquiera aparece la referida norma), que tuvo vigencia a partir del 1º de julio de 2009, por un término de 5 años, de tal forma que en la época en Radicación n.° 78617 SCLAJPT-10 V.00 18 que aquellos prestaron sus servicios, aquella no se encontraba en vigor.

Adicionalmente, (iii) que si bien es cierto que los actores en aras de aportar la prueba pertinente, solicitaron a la accionada, desde la demanda, que aportara la certificación del tiempo total laborado en jornada nocturna ordinaria y festiva año por año, de los últimos tres años, y aquella no lo hizo, en efecto debió darse por no contestada aquella (art. 31 CPTSS), sin embargo, el a quo declaró lo contrario, proveído frente al cual aquellos no presentaron recurso alguno, surtiendo plenos efectos, con las consecuencias sustantivas del caso, y si bien desde el punto de vista probatorio se hubiera podido acudir al art. 267 del CGP, atinente a la oposición y renuncia en la exhibición de documentos, ello debió surtirse ante el juez de primer grado, pues no era dable en segunda instancia, imponer tales consecuencias.

Por su parte, los censores radican su inconformidad, en que la sentencia impugnada desconoció el deber de los jueces de decretar pruebas que permitan garantizar los derechos reclamados, pues es obligación del sentenciador, de oficio, recopilar las necesarias para que la decisión no deje de concretar las condenas, especialmente cuando la posibilidad de probar un hecho está en la parte opuesta a la que invoca su acreditación, lo que implica el desconocimiento del deber judicial de decretar las pruebas necesarias, en este caso, las constancias del trabajo nocturno ordinario y en festivos.

Radicación n.° 78617 SCLAJPT-10 V.00 19 También acusan, desde lo fáctico, que el ad quem no dio por demostrado, estándolo, que solicitaron el reconocimiento de los citados recargos, no solamente con fundamento en el art. 115 de la convención colectiva de trabajo, sino también del 168 del CST y la sentencia de la Corte CSJ SL, 1 ag. 2012, rad. 40016; y, que dio por demostrado, no estándolo, que no habían aportado prueba respecto del trabajo desempeñado en horas nocturnas ordinarias y festivas durante los últimos tres años de servicio.

Así las cosas, el problema jurídico se orienta a determinar si incurrió el juez plural en los errores mencionados, que lo llevaron a negar a los demandantes los recargos por trabajo nocturno ordinario y festivo. La Sala habrá de dilucidar en primer lugar la inconformidad de orden fáctico, en la medida en que el argumento de imposibilidad jurídica de aplicar la convención colectiva de trabajo celebrada entre Ecopetrol SA, de un lado, y la USO, Adeco y Sindispetrol, de otro, fue una de las razones para negarle a los demandantes lo peticionado, dado que esa fue la fuente invocada, y no, el art. 168 del CST; y en segundo lugar, la de orden jurídico, concerniente a la carencia de prueba documental a efectos de acreditar los recargos peticionados (excepto respecto de Donaldo Soto Palomino).

Cuando el embate se funda en la senda fáctica, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se Radicación n.° 78617 SCLAJPT-10 V.00 20 configure el error de hecho, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta; y además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguna de los medios calificados, esto es, de prueba documental, de una confesión judicial o de la inspección judicial.

Igualmente, la jurisprudencia de esta corporación ha precisado, que las piezas procesales pueden, eventualmente, generar un error de hecho con el carácter de manifiesto, bajo el supuesto de que la voluntad de las partes hubiese sido desconocida o tergiversada ostensiblemente; así se sentó en la sentencia CSJ SL, 5 ag. 1996, rad. 8616, reiterada, entre otras, en las decisiones CSL SL, 21 jul. 2004, rad. 22386 y CSJ SL2052-2014, en la última la Sala adoctrinó: La demanda inicial del juicio puede ser acusada en la casación laboral como pieza procesal y no solo en cuanto contenga confesión judicial.

La demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar en la casación laboral el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, el dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento) o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada.

Varias han sido las decisiones de esta Sala sobre esa tesis, como también las que se han adoptado reconociendo la capacidad de generar error de hecho a otras actuaciones escritas del juicio laboral, como la contestación de la demanda, el escrito sustentatorio de la apelación, el desistimiento parcial, etc. Radicación n.° 78617 SCLAJPT-10 V.00 21 En esa dirección, el censor tiene la carga de acreditar, de manera razonada, la concreta equivocación en que incurrió la colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción, y su incidencia en la decisión impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado, y a negarle evidencia a lo que sí lo está, yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o de la falta de apreciación de la prueba calificada; o tratándose de piezas procesales, su desconocimiento o tergiversación, con incidencia en la decisión adoptada.

En el presente evento, el error de hecho planteado por los recurrentes, se refiere a no haber dado por demostrado, estándolo, que solicitaron el reconocimiento de horas nocturnas y festivas, no solo con fundamento en el art. 115 de la CCT, sino que también invocaron el art. 168 del CST. Para efectos de acreditar aquel, acusan como piezas procesales dejadas de apreciar, los alegatos de conclusión presentados tanto en primera como en segunda instancia, así como el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primer grado.

Aquellas piezas procesales si bien evidencian que en efecto invocaron como fuente del derecho, el art. 168 del CST, lo cierto es que corresponden a actuaciones surtidas con posterioridad al cierre del debate probatorio, siendo en todo caso evidente, como se colige del texto del libelo introductorio, que lo peticionado por los demandantes, se soportó en el artículo 115 de la convención colectiva, como Radicación n.° 78617 SCLAJPT-10 V.00 22 se observa en forma concreta en el numeral 4º del acápite de «HECHOS», y en el de «FUNDAMENTOS Y RAZONES DE DERECHO» (f.° 12 y 13); por lo que la conclusión del ad quem en tal sentido, queda en firme.

Así las cosas, debe decir la Sala, que no se configuró el referido error de hecho; por ende, la sentencia impugnada no incurrió en aplicación indebida de las normas acusadas: el ataque no está llamado a prosperar. Aunque lo anterior es suficiente, por sustracción de materia, para no avocar el estudio del segundo reparo, la Sala de todos modos lo abordará. Tratándose de este, de índole jurídico, relativo a la carencia de prueba documental a efectos de acreditar los recargos peticionados (excepto respecto de Donaldo Soto Palomino), debe decirse, que confrontados los fundamentos de la decisión gravada con los cuestionamientos de la censura, queda al margen de discusión que cuando se reclaman los recargos por trabajo nocturno o del suplementario, la prueba de su ejecución debe ser fehaciente, por cuanto no se trata de un elemento de la relación laboral que pueda evidenciarse de simples suposiciones o especulaciones (sentencias CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27064, CSJ SL9997-2014, CSJ SL3009-2017 y CSJ SL1064-2018).

Precisamente, la falta de acreditación de ese trabajo fue lo que llevó al juez colegiado a confirmar la decisión Radicación n.° 78617 SCLAJPT-10 V.00 23 absolutoria de primer grado. Y aunque advirtió que desde el libelo genitor los demandantes solicitaron a la accionada aportar la certificación pertinente, al no haberlo hecho aquella, la consecuencia procesal debió ser, dar por no contestada la demanda, conforme al art. 31 del CPTSS, sin embargo, dijo que el a quo declaró todo lo contrario, y frente a esa decisión los actores no interpusieron recurso alguno. Asimismo, que, desde el punto de vista probatorio, podría acudirse al art. 267 del CGP, atinente a la oposición y renuncia en la exhibición de documentos, no obstante, tal debate debió surtirse ante el a quo, sin que fuera dable imponer en segunda instancia tales consecuencias de orden procesal a cargo de la accionada.

Estas dos premisas no fueron cuestionadas por los recurrentes. Todos sus reproches gravitan en que el sentenciador de segundo grado tenía el deber de ordenar oficiosamente la práctica de la prueba en comento, pues aseguran que eso es lo que procede cuando está en discusión un derecho pensional, pues solo así se garantizan los derechos reclamados.

En este punto, no sobra señalar que esta corporación tiene adoctrinado que en principio, la facultad oficiosa del juez para decretar pruebas, no puede suplir la inactividad de las partes en la obligación procesal que les compete según las reglas de distribución de la carga de la prueba, para demostrar los hechos que respaldan sus pretensiones, en el caso del demandante, y los medios de defensa, cuando se trata del demandado; que además en segunda instancia esa Radicación n.° 78617 SCLAJPT-10 V.00 24 potestad por regla general se limita a las que se consideran necesarias para resolver la apelación o la consulta, en voces del artículo 83 CPTSS, y que se traduciría en un deber cuando se trate de la protección de un derecho fundamental en riesgo, o para evitar decisiones absurdas o imposibles de conciliar con los dictados elementales de justicia (CSJ SL3717-2016), que no es el caso que nos ocupa.

Sobre el tema en la sentencia CSJ SL9997-2014, reiterada entre otras, en las decisiones CSJ SL6932-2016, CSJ SL3717-2016 y CSJ SL1470-2020, la Corte señaló lo siguiente: Así las cosas, olvidó el Tribunal que las pruebas de oficio no suplen la iniciativa probatoria de las partes, por ende, que al juez no le está permitido desplazar las cargas procesales que a éstas compete.

Por ese camino, que la iniciativa judicial en materia de pruebas está limitada a aquellas que se consideren ‘útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes’ (artículo 178 del C.P.C.), o a las que tiendan a ‘evitar nulidades o providencias inhibitorias’ (artículo 37-4 ibídem), las cuales, para efectos de la segunda instancia en los procesos del trabajo, se contraen a las que se consideran ‘necesarias para resolver la apelación o la consulta’ (artículo 83 C.P.T. y S.S.).

En ese sentido, ha dicho esta corporación, que los jueces están obligados a proferir sus decisiones apoyados únicamente en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, así como que las partes están compelidas a solicitarlas y aportarlas en la oportunidad procesal correspondiente. Sobre este tópico en sentencia CSJ SL1002-2015, reiterada, entre otras en decisiones CSJ SL6034-2017, CSJ SL3773-2020 y CSJ SL874-2020, la Corte adoctrinó lo siguiente: En tal sentido el debate judicial es el propicio para determinar si los hechos aducidos en la demanda tienen asidero en la realidad, Radicación n.° 78617 SCLAJPT-10 V.00 25 y si de ellos se desprende un derecho en cabeza de quien los reclama; de allí que los sujetos procesales cuenten con oportunidades regladas para, en igualdad de oportunidades, hacer valer sus posturas, y defenderlas, entre ellas, a través de la prueba.

Solo de manera excepcional el artículo 83 del C.P.T. y S.S. permite que el juzgador, previo a resolver la apelación, disponga la práctica oficiosa de los medios que estime conducentes para definir el asunto. Sin embargo ello en modo alguno puede conducir a que se supla la inactividad de las partes, sino por el contrario a que se subsanen deficiencias que no les sean atribuibles y que permitan definir el asunto.

El citado artículo 83 en cita refiere varios supuestos normativos como pasa a verse: 1. No es posible que las partes soliciten que el Tribunal practique pruebas no pedidas ni decretadas en primera instancia. 2. Solo, a petición de parte, ‘cuando en la primera instancia y sin culpa de la parte interesada se hubieren dejado de practicar pruebas que fueron decretadas’ el juez plural puede ordenar su práctica, así como la de otras que estime necesarias para resolver la apelación. 3.

Es menester que dichas pruebas dispuestas en el curso de la segunda instancia sean conocidas por la contraparte, con posibilidad de controversia. Igualmente conviene memorar lo explicado en la sentencia CSJ SL, 6 jun. 2001, rad. 15267, reiterada en las providencias CSJ SL872-2018 y CSJ SL2890-2018, donde se dijo que: A lo dicho cabría agregar el que las pruebas oficiosas en los procesos del trabajo, a las que sin fortuna alguna a estas alturas del proceso pretende adherirse el recurrente, como en múltiples veces lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, es tema orientado a obtener el ‘completo’ esclarecimiento de los hechos controvertidos en el proceso (artículo 54 Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social), o lo ‘necesario’ para resolver la apelación o la consulta (artículo 83 ibídem), pero, en modo alguno, un mecanismo mediante el cual se pueda desplazar, reemplazar o relevar a las partes de la ‘iniciativa probatoria’ que conforme a las reglas de la carga de la prueba les competía de acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil), Radicación n.° 78617 SCLAJPT-10 V.00 26 vigente para entonces, por ser incuestionable la vigencia de la regla probatoria del onus probandi, aun cuando con las atenuaciones que la legislación, la doctrina y la jurisprudencia frente a casos particulares le han hecho, la cual, en términos generales, enseña que en el proceso quien afirma poseer una nueva verdad, o una verdad distinta a la que debe tenerse por la de la normalidad de los hechos que ocurren en la vida y tienen trascendencia jurídica, corresponde probarla.

Conforme a lo señalado, se itera, no es dable achacarle error jurídico al operador judicial de segunda instancia por no hacer uso de sus atribuciones oficiosas en el decreto y práctica de pruebas, pues conforme a la jurisprudencia esa facultad no puede suplir la inactividad probatoria de las partes, toda vez que en el sub júdice eran los demandantes quienes tenían que acreditar los supuestos de hecho base de sus pretensiones, en este caso, el trabajo nocturno ordinario y festivo efectivamente realizado, sin que pueda exonerarse de esta obligación, y menos endilgándosela al Tribunal.

Empero, en el presente asunto, aquellos solo se limitaron a solicitar en el libelo introductorio, que la accionada al dar respuesta a la demanda aportara las certificaciones al respecto; así las cosas, si no consideraron necesario insistir en el decreto y práctica de la prueba en comento, y se conformaron con lo dispuesto por el a quo en la oportunidad procesal pertinente, esa circunstancia no puede ahora legitimarlos para enrostrarle al ad quem un yerro jurídico al respecto.

Menos aún, se vislumbra la materialización de una violación al debido proceso, una inversión de la carga de la prueba o un estado de indefensión y desigualdad, en los términos indicados por la censura. Por último debe advertirse, que si bien la Sala en un Radicación n.° 78617 SCLAJPT-10 V.00 27 caso de contornos similares, promovido entre las mismas partes, que culminó con la sentencia CSJ SL1796-2021, casó la sentencia recurrida, al encontrar acreditados los yerros fácticos y jurídicos endilgados a la decisión, este asunto se diferencia de aquel, en dos aspectos, a saber: en él no se puso en discusión la fuente del derecho invocado desde el libelo introductorio; y, el elemento relevante desde la órbita fáctica, fue la activa iniciativa probatoria adelantada por los demandantes, con el propósito de acreditar los hechos en que fundaron sus pretensiones, evidenciada no solo desde la reclamaciones administrativa elevada ante la accionada, sino además, antes de la audiencia de trámite y juzgamiento, y en el recurso de apelación, es decir, realizando dicha parte todo lo que estaba a su cargo con el propósito de conseguir la información pertinente.

En consecuencia, en el presente asunto debe decirse, que no incurrió el sentenciador de segundo grado, en infracción de las normas acusadas: el embate no está llamado a prosperar. Costas en el recurso extraordinario a cargo de los recurrentes. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN Radicación n.° 78617 SCLAJPT-10 V.00 28 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diecisiete (17) de mayo de dos mil diecisiete (2017), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RICARDO VELASCO PEÑALOZA, PAÚL AUGUSTO HERNÁNDEZ PERDOMO, DONALDO SOTO PALOMINO y WILSON ORDUÑA MONCADA contra ECOPETROL SA Costas conforme se expresó en la parte resolutiva.

Notifíquese, publíquese y cúmplase. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ