CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL509-2021 Radicación n.° 79010 Acta 06 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte los recursos de casación interpuestos por el demandante FRANCISCO JAVIER TORO LÓPEZ y por la sociedad demandada EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. contra la sentencia proferida el 8 de marzo de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral en el que también funge como accionada la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Francisco Javier Toro López instauró demanda ordinaria laboral contra ExxonMobil de Colombia S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el fin de que la citada entidad de seguridad social fuera Radicación n.° 79010 SCLAJPT-10 V.00 2 condenada a reconocerle la pensión de vejez, a partir del 4 de febrero de 2006, fecha en que arribó a los 60 años de edad, en razón a que cuenta con 1.048 semanas, sumando el tiempo laborado para la sociedad accionada y que va del 21 de mayo de 1979 al 15 de noviembre de 1981 y por ser autor de cinco libros, que de conformidad con las Leyes «50 de 1986» (sic) y 4ª de 1913, así como el Decreto 753 de 1974, corresponde a dos años de cotización por cada libro.

De manera subsidiaria y de no accederse a la pretensión anterior, solicitó el reconocimiento de la «pensión de vejez proporcional correspondiente a la denominada media cotización», desde luego teniendo en cuenta el tiempo servido para ExxonMobil de Colombia S.A. y la publicación de los libros. Para las dos alternativas de pensión reclamadas, pidió la indexación de la primera mesada pensional, el retroactivo pensional y los intereses moratorios, lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en los siguientes hechos: i) que laboró para la sociedad International Petroleum (Colombia) Ltda. hoy ExxonMobil de Colombia S.A. desde el 21 de mayo de 1979 hasta el 15 de noviembre de 1981, tiempo que no fue cotizado y por tanto dicha empleadora estaba obligada a tramitar y trasladar el bono pensional correspondiente; ii) que es autor de cinco libros publicados, de los cuales la Universidad EAN le certifica tres libros, lo que de acuerdo con las Leyes «50 de Radicación n.° 79010 SCLAJPT-10 V.00 3 1986 (sic)» y 4ª de 1913, al igual que el Decreto 753 de 1974, corresponde a dos años de cotización por libro, que en total equivalen a 312 semanas; iii) que teniendo en cuenta el tiempo laborado para la citada empresa, el número de semanas por los libros publicados y las cotizaciones ante el ISS que alude la Resolución GNR-291197 de 2013, suma un total de 1.048 semanas, suficientes para obtener cualquiera de las dos pensiones solicitadas; iv) que es beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto nació el 4 de febrero de 1946; y v) que Colpensiones a través de la citada resolución le negó el reconocimiento de la pensión de vejez (f. 79 a 107).

ExxonMobil de Colombia S.A. al dar respuesta a la demanda se opuso a todas las pretensiones. Respecto de los hechos, manifestó que eran ciertos los referidos a la fecha de nacimiento del actor y que estuvo vinculado laboralmente a ella entre el 21 de mayo de 1979 y el 15 de noviembre de 1981, pero aclaró en su defensa que no estaba obligada a trasladar bono pensional alguno, en tanto no había ni existía la obligación legal de efectuar aportes al entonces Instituto de Seguros Sociales, en razón a que las empresas del sector petrolero como lo es la demandada, para esa época no habían sido objeto de llamamiento por parte de la entidad de seguridad social, pues tal obligación sólo nació cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.

Sobre los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban Formuló las excepciones de inexistencia de obligación y cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y la genérica (f.° Radicación n.° 79010 SCLAJPT-10 V.00 4 150 a 176). Por su parte, Colpensiones al dar respuesta a la demanda dijo que no había lugar a acceder a las pretensiones incoadas.

Frente a los hechos, admitió la solicitud pensional que realizó el demandante, la que efectivamente le fue negada mediante Resolución GNR-291197 de 2013, lo cual obedeció a que no contaba con las semanas necesarias para adquirir el derecho, pues conforme a la historia laboral actualizada, se evidenciaba que entre el 16 de octubre de 1974 y el 31 de agosto de 2015, solo cuenta con 623 semanas efectivamente cotizadas; igualmente dijo que era cierta la fecha de nacimiento del afiliado, lo que en principio le daría derecho a ser beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo que lo perdió en tanto para la data en que entró a regir el AL 01 de 2005 no contaba con 750 semanas de cotización. En relación con los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban por provenir de un tercero. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe, no pago de intereses moratorios, improcedencia de la indexación, y la innominada (f.° 249 a 257).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, Radicación n.° 79010 SCLAJPT-10 V.00 5 mediante sentencia del 24 de junio de 2016, resolvió lo siguiente:

PRIMERO: CONDENAR a la sociedad EXXON MOBIL DE COLOMBIA S.A. a TRANSFERIR el monto de los APORTES correspondientes al tiempo laborado por el señor FRANCISCO JAVIER TORO LÓPEZ entre el 21 de mayo de 1979 y el 15 de noviembre de 1981, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a pagar la PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES al señor FRANCISCO JAVIER TORO LÓPEZ en la suma de $1´353.006 mensuales a partir del 1º de junio de 2016, o a partir de su desafiliación del sistema general de pensiones, junto con los incrementos legales anuales y una mesada adicional anual, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones de PRESCRIPCION, INEXISTENCIA DEL DERECHO Y DE LA OBLIGACIÓN RECLAMADA, COBRO DE LO NO DEBIDO, IMPOSIBILIDAD JURIDICA PARA RECONOCER Y PAGAR DERECHOS POR FUERA DEL ORDENAMIENTO LEGAL y PROBADAS las de BUENA FE DE LA ENTIDAD DEMANDADA, NO PAGO DE LOS INTERESES MORATORIOS, NO CONFIGURACIÓN DE DERECHO AL PAGO DEL IPC, NI DE PAGO, INDEXACIÓN O AJUSTE ALGUNO e IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS, formuladas por la demandada COLPENSIONES.

DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y COBRO DE LO NO DEBIDO, PRESCRIPCIÓN y BUENA FE, formuladas por la demandada EXXON MOBIL DE COLOMBIA SA, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: No CONDENAR EN COSTAS a la demandada COLPENSIONES. CONDENAR EN COSTAS a la demandada EXXON MOBIL DE COLOMBIA SA en cuantía de $3'000.000, como agencias en derecho, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Radicación n.° 79010 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las codemandadas ExxonMobil de Colombia S.A. y Colpensiones, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien además en la audiencia de juzgamiento celebrada el 8 de marzo de 2017, precisó que igualmente conocía del asunto en virtud del grado jurisdiccional de consulta que se surtía en favor de Colpensiones, procediendo a dictar sentencia en la que resolvió:

PRIMERO: REVOCAR los numerales segundo y tercero del fallo de primera instancia, para en su lugar absolver de todas y cada una de las pretensiones incoadas por el actor en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el 24 de junio de 2016, por el Jugado Veintisiete Laboral Del Circuito De Bogotá, para en su lugar CONDENAR a EXXON MOBIL DE COLOMBIA S.A. a trasladar a través de un título pensional, la suma equivalente a los aportes correspondientes al periodo de servicios prestado por el señor FRANCISCO JAVIER TORO LÓPEZ desde el 21 de mayo de 1979 hasta el 15 de noviembre de 1981, previo el cálculo actuarial realizado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Colpensiones, según lo normado en el artículo 33 de la ley 100 de 1993, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, de fecha 24 de junio de 2016.

CUARTO: SIN COSTAS en la alzada. En lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal comenzó por precisar que no era materia de controversia la relación laboral entre el actor e International Petroleum Colombia Ltda. hoy ExxonMobil de Colombia S.A., la que se Radicación n.° 79010 SCLAJPT-10 V.00 7 ejecutó entre el 21 de mayo de 1979 y el 15 de noviembre de 1981, tiempo durante el cual dicha empleadora no realizó los aportes para pensión. Precisado ello, en síntesis, aludió que acorde con la Resolución 4250 del 28 de octubre de 1993, en principio, respecto de los tiempos laborados anteriores al 1º de octubre de 1993 no existía afiliación forzosa para las empresas petroleras y, por ende, no podría predicarse una omisión imputable al empleador.

Sin embargo, precisó que conforme al artículo 72 de la Ley 90 de 1946, los empleadores debían efectuar los aprovisionamientos del capital necesario para efectuar los aportes para que el ISS asumiera dicha obligación. Expuso además que de conformidad con lo establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y 5º del Decreto 813 de 1994, en armonía con lo decidido por la Corte en las sentencias con radicados «32922 de 2009, 36268 y 37183 ambas de 2010», en armonía con los principios de universalidad e integralidad, los empleadores debían responder por los aportes a seguridad social, incluso respecto de aquellos tiempos en que no existía cobertura por parte del ISS.

En consecuencia, estimó que, aunque el ISS no tuviera cobertura para la fecha de vigencia de la relación laboral en los municipios donde laboró el actor y así la demandada como empresa cuyo objeto social era la de exploración y explotación de petróleo, en principio no estaba obligada a Radicación n.° 79010 SCLAJPT-10 V.00 8 afiliar a sus trabajadores a la citada entidad de seguridad social, si tenía la obligación de contribuir para efectos de que el accionante pueda obtener la pensión que eventualmente se cause en su favor.

En ese orden, concluyó que ExxonMobil de Colombia S.A. debía transferir a Colpensiones, el monto de los aportes correspondientes, representados en un título pensional, al tiempo laborado por el actor entre el 21 de mayo de 1979 y el 15 de noviembre de 1981, previo el cálculo actuarial que realizara Colpensiones y en este sentido dispuso modificar la decisión de primer grado.

En seguida y en punto del reconocimiento pensional ordenado a Colpensiones por el a quo, consideró lo siguiente: […] la Ley 100 en su artículo 36 establece los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de transición, en el cual se establece que continuará en 60 años los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual se incrementará dos años, es decir, 62 para los hombres, y establece además, que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios, el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema general tenga 35 o más si son mujeres o 40 o más si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados, la establecida en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Una vez verificados los documentos allegados con la demanda, se acredita que el actor contaba con 48 años al momento de entrar en vigencia la Ley 100, esto es el 1º de abril de 1994, situación que se colige con la fecha de nacimiento que data el 4 de febrero de 1946, la cual se desprende de la copia de la cedula de ciudadanía visible a folio 67, cumpliendo de esta manera con uno de los requisitos que exige el artículo 36 de la normatividad citada.

Es de asentar que cumplió los 60 años de edad el 4 de febrero del 2006, posterior a la fecha límite establecida en el parágrafo 4º transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, por lo que se entra a verificar que si el demandante acredita las 750 semanas al 25 de Radicación n.° 79010 SCLAJPT-10 V.00 9 julio del 2005, situación que no cumple, a juicio de la apoderada de la parte demandada.

Así las cosas, conforme al certificados de información laboral folio 16, el actor estuvo vinculado laboralmente con la Universidad Nacional de Colombia desde el 2 de diciembre de 1987 hasta el 30 de agosto de 1988, acreditando 39 semanas; asimismo laboró para Exxonmobil de Colombia el equivalente a 130 semanas, lo que sumado a las cotizaciones efectuadas a Colpensiones a partir de 13 de noviembre de 1972 al 25 de julio del 2005, equivale 697 semanas cotizadas, tal como se puede extraer de la resolución n. 291197 de abril 1 de 2013, que reposa folios 31 a 35, arrojando un total de 866 semanas cotizadas, de lo cual se concluye que alcanza a reunir más de las 750 semanas que exige el Acto Legislativo en comento, contrario a lo afirmado por el apoderado de Colpensiones, conservando entonces el régimen de transición. En este orden, las condiciones y requisitos para el reconocimiento de pensión de jubilación se rigen por lo dispuesto en la Ley 71 del 88, como quiera que efectuó cotizaciones tanto al sector público como al sector privado, acreditando los siguientes períodos: para ExxonMobil desde el 21 de mayo de 1979 hasta el 15 de noviembre de 1981, 130 semanas; para la Universidad Nacional desde el 2 de diciembre de 1987 hasta 30 agosto de 1988, 39 semanas; para Colpensiones desde el 13 de noviembre de 1972 hasta el 31 de diciembre del 2014, 808.9 semanas; para un total de 977.9 semanas.

Así las cosas debe traerse a colación el parágrafo 4º transitorio del Acto Legislativo 01 del 2005, que establece el régimen de transición establecido en la Ley 100 del 93 y demás normas que desarrollan dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010, excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

Así las cosas, la Sala se aparta de la decisión de primera instancia, como quiera que el a quo contabilizó 20 años de servicio hasta el ciclo de mayo de 2016, no obstante teniendo en cuenta el parágrafo transitorio 4o del Acto Legislativo 01 de 2005, dicho régimen no podrá extenderse más allá del año 2014. En este orden y una vez verificados los tiempos de servicios laborados por el demandante hasta el 31 de diciembre del 2014, se acredita que cuenta tan sólo con solo 977.9 semanas cotizadas, a lo cual debe advertirse que no cuenta con los 20 años de servicios que exige la ley.

Radicación n.° 79010 SCLAJPT-10 V.00 10 Teniendo en cuenta ello, procedió a revocar los numerales 2º y 3º del fallo de primera instancia, para en su lugar absolver a Colpensiones de todas y cada una de las pretensiones incoadas por el actor. IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por la parte demandante y por la accionada ExxonMobil de Colombia S.A., concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolverlos.

Por cuestión de método la Sala comenzará por estudiar el formulado por la citada sociedad y si el mismo no prospera, continuará con el análisis del propuesto por la parte actora. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. De forma principal pretende que se case totalmente la sentencia recurrida y, en su lugar se revoque el fallo de primera instancia, para que sea absuelta de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Subsidiariamente, aspira que se case la decisión del Tribunal, para que, en sede de instancia «CONFIRME la de primer grado, en el sentido de dejar en firme la condena por la transferencia de los aportes dejados de cotizar actualizados al momento del pago». Radicación n.° 79010 SCLAJPT-10 V.00 11 Con tal propósito propone un cargo, que es replicado únicamente por la parte demandante, el que se procede a estudiar a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Dice que la sentencia confutada es violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 48 y 53 de la CP, lo que llevó a la infracción directa de los artículos 2º, 33 parágrafo 1º literal c), 115 y 118 de la Ley 100 de 1993, 1º a 6º del Decreto 1299 de 1994.

En la demostración del cargo, comienza por precisar que no son materia de discusión los supuestos fácticos sobre los cuales el Tribunal construyó su decisión; que no comparte que dicho juzgador le hubiese condenado al pago de un «cálculo actuarial» por un periodo en el cual la demandada por ser una empresa dedicada a la exploración, explotación, venta y transporte de petróleo y sus derivados, «no tuvo llamamiento obligatorio a inscripción con anterioridad al mes de octubre de 1993», tal como lo evidenció la misma alzada al referirse a la Resolución 4250 de 1993.

En ese orden, expresó que al no existir la perentoriedad de afiliación por ser una entidad dedicada a la industria del petróleo, es claro que con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y de la resolución en comento, no se le puede endilgar incumplimiento alguno y menos que está obligada a cubrir el cálculo actuarial correspondiente a las Radicación n.° 79010 SCLAJPT-10 V.00 12 cotizaciones por el periodo laborado por el demandante que lo fue del 21 de mayo de 1979 al 15 de noviembre de 1981.

Arguye que si bien el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, consagró la posibilidad de convalidar el tiempo servido con empleadores que, para el momento de entrada en vigencia esa ley que ocurrió el 23 de diciembre de 1993, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, a través de la emisión de un bono o título pensional, de manera expresa señaló que para lograr ello, era necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente para dicha fecha, lo que no ocurrió en el caso de autos, pues es un hecho indiscutido que el vínculo laboral del accionante finalizó en el año 1981, máxime que así lo precisó la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la citada Ley 100 y literal c) del artículo 115 ibidem.

Transcribe apartes de la sentencia CC C-506 - 2001. Más adelante y luego de reproducir apartes de la decisión CSJ SL, 3 jul. 2008, rad. 33319, explica que al no haber incurrido el empleador en omisión alguna por no afiliar al actor al ISS, «se cae de su propio peso que deba generar prestación alguna por ese concepto, llámese valor de las cotizaciones, o bono, o en este caso calculo actuarial», pues, insiste, la no afiliación obedeció a que el ISS para aquella época, no llamó a afiliación a las empresas dedicadas a la industria del petróleo, pues esta obligación sólo se dio a partir de la entrada en vigor de la aludida Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 79010 SCLAJPT-10 V.00 13 Dice que desde la entrada en vigencia del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar el aporte previo al ISS, en el momento en que el seguro asumiera la obligación, lo cual va de la mano con el llamamiento a inscripción obligatoria y si esta no aconteció, y el trabajador no alcanzó a satisfacer los requisitos necesarios para que el empleador lo pensione, mal puede imponérsele a la empresa obligación de contribuir con el pago de pensiones a través de un cálculo actuarial, título o bono pensional.

Finalmente arguye que en caso de desestimarse el alcance principal de la impugnación, debe accederse al subsidiario, esto es, que la condena «debe recaer sobre exclusivamente sobre la trasferencia de los aportes dejados de cotizar actualizados al momento del pago en el porcentaje correspondiente al empleador y en ningún momento sobre un bono pensional o título pensional, ni mucho menos en un cálculo actuarial», pues no corresponde a una omisión de la demandada, en tanto, reitera, para la fecha en que se ejecutó el vínculo laboral no existía obligación alguna de efectuar los aportes.

VII. LA RÉPLICA La parte demandante al oponerse a la prosperidad del cargo, en síntesis, señala que la empresa demandada al no haber realizado las cotizaciones imperiosamente debe responder por el pago del derecho pensional al cual fue Radicación n.° 79010 SCLAJPT-10 V.00 14 condenada por el Tribunal, pues era su obligación tener las provisiones correspondientes que están representados en un bono pensional, conforme lo prevé el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, pide que el cargo sea rechazado. VIII. CONSIDERACIONES Como el cargo está dirigido por la vía del puro derecho, no existe controversia sobre los siguientes supuestos fácticos definidos por el juez de apelaciones: (i) que Francisco Javier Toro López, laboró para la sociedad International Petroleum Colombia Ltda. hoy ExxonMobil de Colombia S.A. desde el 21 de mayo de 1979 hasta el 15 de noviembre de 1981;

(ii) que en dicho lapso no se efectuaron cotizaciones al ISS porque las empresas petroleras no habían sido llamadas a afiliar a sus trabajadores al sistema; (iii) que el llamamiento sólo se dio a través de la Resolución 4250 de 1993, por lo que con anterioridad la empresa asumía directamente las obligaciones derivadas del riesgo de vejez.

Precisado lo anterior, le corresponde a la Corte definir si se equivocó el juez de segundo grado al condenar a la empleadora demandada a trasladar a Colpensiones, un título pensional correspondiente a la suma equivalente a los aportes por el tiempo de servicios que va del 21 de mayo de 1979 al 15 de noviembre de 1981, pese a que la obligación de afiliación surgió con posterioridad al periodo en que el Radicación n.° 79010 SCLAJPT-10 V.00 15 actor laboró para sociedad recurrente.

En ese horizonte y para definir la controversia planteada por la censura, la Sala debe recordar que inicialmente el empleador era el llamado a asumir la pensión debido a los servicios que le fueron prestados y que, con posterioridad, con la creación del Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, el riesgo fue subrogado por dicha entidad de forma paulatina y a medida que se iba ampliando el cubrimiento en las distintas regiones y municipios del país. En ese orden mediante la Ley 90 de 1946 consagró un sistema de transición progresivo y gradual de normas y responsabilidades frente al riesgo de vejez, cuyas reglas se desarrollaron a través del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, normas que definieron bajo qué condiciones el Instituto de Seguros Sociales debía subrogar total o parcialmente a los empleadores en el pago de las pensiones de jubilación establecidas en el artículo 260 del CST y, en ese mismo orden, en qué eventos el empleador conservaba la obligación de reconocer y pagar esa prestación. Ahora, desde la misma Ley 90 de 1946, se estableció que para el ISS asumir el riesgo de vejez frente a servicios prestados con anterioridad a dicha normativa, el empleador debía aportar las cuotas partes correspondientes, ello con el objetivo que el empleador asuma las responsabilidades Radicación n.° 79010 SCLAJPT-10 V.00 16 propias de su calidad.

En efecto, en la decisión CSJ SL9865- 2014 se dijo: […] Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. […] En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

(Subrayado fuera del texto original). Radicación n.° 79010 SCLAJPT-10 V.00 17 Entonces, si bien es cierto, la Corte tuvo con anterioridad diversos criterios en punto a la responsabilidad del empleador ante la ausencia de aportes a pensión en periodos de tiempo en que no existía obligación de cotizar, pues inicialmente sostuvo que no se le podía endilgar responsabilidad conforme se especificó en la CSJ SL, 3 jul. 2008, rad. 33319 citada por la censura, y en otros pronunciamientos se dejó sentado que el empleador sí debía contribuir a la financiación de la prestación por vejez con ocasión de la prestación de sus servicios, tal como se expresó en la CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, en la que apoyó su decisión el Tribunal; también lo es, que en la actualidad impera una sólida y única postura jurisprudencial tendiente a que el empleador asuma responsabilidad por los tiempos laborados y no cotizados por sus trabajadores, a través del pago del cálculo actuarial a su cargo, con el fin de que el empleado pueda completar la densidad de cotizaciones exigida por la ley, al margen de las razones que hubieran originado tal situación. En efecto, mediante la providencia CSJ SL9856-2014 la Corte estableció lo siguiente: (i) que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;

(ii) que los periodos de no afiliación por falta de cobertura debían estar a cargo del empleador, por ser responsable del riesgo pensional, y (iii) que en los casos que el trabajador no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, lo procedente Radicación n.° 79010 SCLAJPT-10 V.00 18 es «facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social» (se subraya).

Esta Sala ha venido compartiendo a plenitud el criterio expuesto en la anterior decisión, en virtud de la cual el empleador tiene responsabilidad por los tiempos trabajados y no cotizados, a través del pago del cálculo actuarial, independientemente que tal situación hubiera estado originada en que para el lapso en el que se ejecutó el contrato de trabajo, la demandada cuyo objeto social era la exploración u explotación del petróleo, no había sido aún llamada a afiliar a sus trabajadores (CSJ SL2823-2020).

Además, la Corte estima pertinente destacar que por los periodos en que no se efectuaron aportes por falta de cobertura del sistema, el empleador conserva responsabilidades que se encuadran dentro del literal c) del parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tal y como ocurrió en el sub lite. En efecto, en decisión CSJ SL2138 - 2016 reiterada en la CSJ SL2823-2020, se indicó: En torno a este tópico, desde el punto de vista jurídico, la Corte ha precisado que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, de manera que los tiempos de servicios no cotizados, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, no pueden ser desconocidos y el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto de los mismos, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial. […] En ese sentido, se repite, por los tiempos en que no se efectuaron las cotizaciones, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, el empleador conservaba responsabilidades Radicación n.° 79010 SCLAJPT-10 V.00 19 pensionales que permitían encuadrarlo dentro de las premisas del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

En segundo lugar, desde el punto de vista fáctico, propio del segundo cargo, si bien es cierto que en un proceso judicial anterior se descartó que el empleador tuviera a su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación, eso no impedía que se concluyera, como lo hizo el Tribunal, que, en todo caso, conservaba obligaciones pensionales que se traducían en la emisión de un cálculo actuarial.

Precisamente, la evolución de la jurisprudencia que se mencionó en líneas anteriores ha tendido a establecer que en lugar del reconocimiento de la pensión a cargo del empleador, por períodos de no afiliación, la solución más acorde a los principios y finalidades del sistema de seguridad social es el pago de los tiempos omitidos, a través de cálculos actuariales.

Así las cosas, no tendría relevancia alguna el desconocimiento de los medios de convicción que menciona el recurrente, esto es, la demanda inicial, las sentencias de primera y segunda instancia emitidas en el proceso anterior en el que se le absolvió a la Federación del pago de la pensión de jubilación, pues, además de que la prestación pensional que aquí se cuestiona es la de vejez y no la de jubilación, se insiste, el hecho de que la Federación no tenga a su cargo la pensión de jubilación no lo exime de otras cargas pensionales, como la de contribuir para la financiación de la prestación pensional por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador (Subraya la Sala).

Ahora, tal y como ya ha tenido oportunidad la Sala de precisarlo, «la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales» con la afectación de principios y valores de orden superior que deben prevalecer. Con tal norte, no es el trabajador el llamado a atribuirle la «orfandad legislativa» en un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, de ahí que el empleador debe asumir el cálculo actuarial, método que ha sido considerado como una solución adecuada y suficiente.

Sobre el particular, la Corte en providencia CSJ SL17300- 2014 explicó: Radicación n.° 79010 SCLAJPT-10 V.00 20 En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

(Subrayado de la Sala). Acorde con todo lo anterior, se itera, que en la actualidad existe un criterio sólido y reiterado en punto a que el trabajador tiene derecho a obtener el reconocimiento del tiempo laborado a través del pago de un cálculo actuarial a favor de la administradora de pensiones, al margen de las Radicación n.° 79010 SCLAJPT-10 V.00 21 razones que hubieran originado la falta de afiliación, esto es, si fue por omisión del empleador, por falta de cobertura del sistema, porque el empleador aún no había sido llamado a inscribirse o por razones de fuerza mayor que lo impidieron, esto es, aún en los eventos en que la ausencia de afiliación no obedezca a su culpa o negligencia. Tal línea de pensamiento responde a una solución adecuada y suficiente, por lo cual no se estima necesaria su rectificación. De ahí que no le asiste razón a la recurrente al perseguir la absolución de la condena impartida en su contra, ni tampoco que esta se sustituya únicamente por el valor de los aportes indexados correspondientes al empleador, como se solicita en el alcance subsidiario de la impugnación y lo sostiene al final del cargo.

Así se afirma, en tanto la causa eficiente por la cual el empleador es quien debe asumir íntegramente la mencionada erogación, radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo (CSJ SL SL2584- 2020).

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre la sociedad demandada y el demandante, en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la parte recurrente. De otro lado, tampoco se equivocó el sentenciador de alzada al condenar a ExxonMobil de Colombia S.A., a «trasladar a través de un título pensional» la suma Radicación n.° 79010 SCLAJPT-10 V.00 22 correspondiente a los aportes por el tiempo laborado por el actor, lo cual deberá efectuarse «previo cálculo actuarial realizado por […] Colpensiones», toda vez que, como lo tiene enseñado la jurisprudencia, la obligación de tal pago no depende del elemento subjetivo de culpa o negligencia que trata de incluir el censor como condicionante, sino que está ligada a la prestación efectiva de los servicios para un empleador privado, elemento que está fuera de discusión en esta causa, sin que tal gravamen pueda ser considerado como una aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993 y menos como una sanción. En efecto, en la decisión CSJ SL 2584-2020, sobre el particular se fijó las siguientes reglas: (i) el pago del título pensional a la entidad de seguridad social, tiene por finalidad cubrir los periodos no cotizados por el empleador e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez; ii) lo precedente no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley, por cuanto se garantiza la preponderancia de la satisfacción de los derechos fundamentales del trabajador para la construcción de su derecho pensional, derivado de los periodos en que trabajó;

(iii) la responsabilidad financiera del empleador, persiste aún ante la falta de cobertura del ISS; y (iv) en relación con la obligación antes mencionada, es irrelevante que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el contrato de trabajo no se encontrara vigente, pues la carga que se asume se deriva de los servicios prestados. Aunado a lo anterior, es importante señalar, que el Radicación n.° 79010 SCLAJPT-10 V.00 23 parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador» deberá trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca que el pago del último debe estar sujeto a la negligencia u omisión de dicho empleador.

En consecuencia, como la posición del fallo censurado coincide en lo esencial con el precedente jurisprudencial de la corporación, se concluye que no existió error del Tribunal y, por tanto, no procede el quiebre de la sentencia impugnada. De lo que viene de estudiarse, se concluye que el cargo no sale avante. Las costas del recurso se definirán al final de la decisión. IX.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DEL DEMANDANTE FRANCISCO JAVIER TORO LÓPEZ. Se formula en los siguientes términos: Con esta demanda se persigue que la H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA –Sala de Casación Laboral- case parcialmente la sentencia, y en sede de Tribunal de Instancia confirme y adicione Radicación n.° 79010 SCLAJPT-10 V.00 24 la proferida por la señora Juez veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá de fecha 24 de junio de 2.016, manteniendo la condena ordenada en el numeral 2 de la sentencia del 8 de marzo de 2.017 proferida por la Sala Laboral del H. Tribunal Superior de Bogotá, y como la pensión de vejez de jubilación constituye un derecho fundamental constitucional, se decrete esta prestación social, teniendo en cuenta la totalidad de las pretensiones contenidas en la demanda original.

Es decir, que se decrete en favor del actor que tiene derecho a que se le reconozca, liquide y pague en forma completa la pensión de jubilación, al tenor de lo dispuesto en las normas que la regulan y en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, debidamente indexada, acorde con el precedente jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia y de la H. Corte Constitucional, se decreten los reajustes legales anuales, los intereses moratorios, y las costas y agencias en derecho.

Con tal propósito formula dos cargos que fueron replicados por Colpensiones y por ExxonMobil de Colombia S.A., los cuales se proceden a estudiar en el orden propuesto. X. CARGO PRIMERO Se enuncia así: Acuso la sentencia impugnada por ser violatoria indirectamente, en el concepto de aplicación indebida, de las normas de derecho sustancial contenidas en los arts. 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en el art. 33 de la Ley 100 de 1993, en el art. 70 de la Ley 71 de 1988, modificado por el art. 13 de la Ley 100 de 1993 y por el art. 20 de la Ley 797 de 2003, en el art. 36, en el art. 141 de la Ley 100 de 1993, en los arts. 10, 20 30 50 y 60 del Decreto 813 de 1994, en el art. 72 de la Ley 90 de 1946; en los arts. 40 48, 53, 58, 29, 23, 83, 228, 229, 230 y 334 de la Constitución Política; en la Ley 6a de 1945, en el art. 13 de la Ley 50 de 1886, en el art. 62 de la Ley 4a de 1913 y en el art. 30 del Decreto 753 de 1974; en los arts. 10, 30 50, 70 90 100, 11, 13, 14, 16, 19, 20 21, 55, 56, 57, 59, 127, 128, 193, 260, 340,488 y 489 del C.S. del T.; de los arts. 10, 20, 40, 60, 100, 11, 12, 13, 15, 151 25, 25A, 39, 40, 48, 49, 50, 51 a 61, 66ª, 86 a 99, 145, 145 y 151 del C.P. del T. y de la S.S.; en los arts. 1494, 1502, 1524,1527, 1530, 1551, 1602, 1603, 1608, 1613, 1614, 1615, 1616, 1617, 1626, 1649, 2056, 669 del Código Civil, y como normas medio, los arts. Radicación n.° 79010 SCLAJPT-10 V.00 25 1º, 2º, 4º, 7º, 11, 12, 13, 14, 333 a 351 del C.G. del P., aplicables por remisión del art. 145 del C. P. del T. y de la S.S. En la demostración del cargo afirma que los errores de hecho consistieron en no dar por demostrado, estándolo: Que según la resolución GNR-291197 del 10 de noviembre de 2013 de Colpensiones, el señor Francisco Javier Toro López cuenta con un tiempo de servicios a empresas públicas y privadas y como trabajador independiente de 5.244 días, que equivalen a 749 semanas hasta el 30 de junio de 2013, y que el tiempo de servicios con la empresa Exxonmobil de Colombia S.A. equivale a 127,31 semanas que deben sumarse a las anteriores, y que según el reporte actualizado al 31 de mayo de 2016 el actor cotizó 124,04 semanas como trabajador independiente, tal como lo demostraron la Señora Juez del conocimiento en la sentencia del 27 de junio de 2016 y el Señor Agente del Ministerio Público que en sus alegatos de conclusión de la audiencia de segunda instancia del 8 de marzo de 2017, llega a un total de 1035 semanas, de las cuales al 25 de julio de 2005, cuando entró en vigencia el Acto Legislativo # 01 de 2005 acredita un total de 787,45 semanas, que lo hace acreedor al régimen de transición pensional.

Que el señor Francisco Javier Toro López, es autor de cinco libros publicados de los cuales tres aparecen certificados por la Universidad EAN, y que deben ser tenidos en cuenta en la suma de semanas cotizadas, de acuerdo con el régimen de transición que lo cobija. Asevera que tales errores se dieron por no haber apreciado el Tribunal los certificados de la «Universidad EAN» y de la «ESCUELA COLOMBIANA DE INGENIERÍA JULIO GARAVITO», que dan cuenta sobre la autoría de seis libros del actor y que se encuentran en las bibliotecas de dichas universidades, sirviendo como «referencia en los programas de posgrado que brindan estas instituciones».

En seguida transcribe en su integridad la sentencia CC T-037-2017, y con ello remata diciendo que el cargo «tiene vocación de prosperidad». Radicación n.° 79010 SCLAJPT-10 V.00 26 XI. LA RÉPLICA Colpensiones manifiesta que el cargo adolece de serias insuperables fallas de orden técnico que lo llevan a su desestimación, a saber: i) no demuestra, como es su deber legal, en qué consistió el dislate de orden fáctico; ii) no ataca los pilares fundamentales del fallo recurrido; iii) es un alegato de instancia y no la sustentación del recurso de casación. Con todo sostiene que el Tribunal no se equivocó en su decisión, pues la misma se ajusta a derecho y refleja lo que los medios de convicción allegados al proceso evidencian, esto es, que el actor no reúne la densidad de semanas para adquirir el derecho pensional solicitado.

A su turno ExxonMobil d Colombia S.A., en términos generales coincide con los reproches de orden técnico que al cargo le atribuye Colpensiones, razón por la cual la Sala se remite a lo sintetizado con anterioridad. XII. CONSIDERACIONES El escrito con el cual se pretende sustentar el recurso extraordinario de casación presenta graves defectos que contrarían de forma insuperable las reglas mínimas sobre los requisitos de orden formal y técnico que deben contener las demandas de casación, conforme a lo previsto en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Así se afirma en tanto con el alcance de la impugnación, que constituye el marco jurídico sobre el cual puede la Corte Radicación n.° 79010 SCLAJPT-10 V.00 27 actuar y que debe ser fijado por quien recurre en casación, plantea el quiebre de la sentencia atacada, y en sede de instancia, entre otras peticiones, solicita que «se adicione» la decisión de primer grado en el sentido de que se «liquide y pague de forma completa la pensión de jubilación», la cual deberá ser «debidamente indexada» y además se acceda a los «intereses moratorios».

Tales precisos pedimentos resultan a todas luces extemporáneos, toda vez que la parte actora, como quedó visto al historiar el proceso, guardó entera conformidad con las condenas que impartió el fallador de primer grado, tanto así que no interpuso recurso de apelación y menos solicitó su adición o complementación, pues quienes recurrieron la decisión del a quo fueron únicamente las dos demandadas (CD. f.° 310), de ahí que mal puede ahora pretender que se impartan nuevas condenas en contra de Colpensiones como lo peticiona en el alcance de la impugnación. De tal suerte, que la doctrina y la jurisprudencia han señalado que el comportamiento del impugnante en apelación influye en la sede extraordinaria, en la medida en que la Corte no podrá pronunciarse sino sobre aquellos temas que fueron controvertidos en la alzada, todo ello en guarda del principio del debido proceso.

Así lo dijo en recientes pronunciamientos CSJ SL5107-2020 y SL041- 2021, en el primero de ellos se precisó: En la misma dirección, repárese en que el Tribunal carecía de competencia para examinar materias que no le fueron propuestas y, por rebote o repercusión, la Corte Suprema de Radicación n.° 79010 SCLAJPT-10 V.00 28 Justicia. Dicho en breve: no es dable imputarle al sentenciador la comisión de unos desaguisados en torno a unos aspectos sobre los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron objeto de apelación. Llegados a este punto del sendero se impone memorar los principios que de antaño ha explicado esta Corporación según los cuales: (i) quien no protesta una decisión, pudiéndolo hacer, se entiende que la consintió, luego mal puede proclamarse agraviado por aquella otra que no hizo cosa distinta que confirmarla; y (ii) uno particular para la casación, consistente en que, siendo recurso extraordinario, su procedencia exige, por lo regular, que se hayan agotado los medios ordinarios por los que se hubiera podido obtener la enmienda de la providencia, sin olvidar, claro está, el grado jurisdiccional de consulta.

Así las cosas, no es posible para esta Sala abordar un aspecto frente al cual el actor se allanó a la conclusión del juez de primer grado, ya que esto implicaría el desconocimiento del derecho de defensa y contradicción. Bajo las anteriores consideraciones, y sólo si en el hipotético evento el cargo fuera próspero, no podría la Sala entrar a pronunciarse sobre las pretensiones que fueron negadas por el a quo, como tardíamente lo solicita la parte recurrente al formular dicho alcance de la impugnación. De otro lado, conviene recordar que cuando el cargo se dirige por la vía de los hechos o lo que es lo mismo, por la vía indirecta, la ley exige que el recurrente precise con claridad y precisión, cuáles fueron los errores de hecho en que incurrió el juzgador en el fallo atacado y que, obviamente, indique su fuente y proceda a su demostración. Al incumplir cualquiera de los anteriores señalamientos, el cargo resulta inocuo; además sino se demuestran los desatinos fácticos endilgados sobre el particular medio de prueba, los mismos quedarán en una mera enunciación, que es lo que acontece en el caso bajo estudio.

Radicación n.° 79010 SCLAJPT-10 V.00 29 Ciertamente, la censura en momento alguno precisa cuál o cuáles fueron los yerros de orden fáctico cometidos, menos le explica a la Corte cual era la lectura que el Tribunal le dio a la Resolución GNR-291197 del 1º de noviembre de 2013 y su incidencia en el fallo recurrido, como para de ahí eventualmente derivar un error de apreciación ostensible de tal medio de convicción, capaz de llevar al quebranto de la decisión confutada.

Pero ello no lo es todo, la censura se refiere a la citada resolución, a la historia laboral, al tiempo servido por el actor a ExxonMobil de Colombia S.A. y a la Universidad Nacional, para con ello demostrar que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto por el AL 01 de 2005, ya que contaba con más de 750 semanas al «25 de julio de 2005» y que a 31 de mayo de 2016, tenía 1.035, esto es, más de las 1.000 semanas exigidas para acceder al derecho pensional reclamado.

Sin embargo, tal planteamiento resulta inane para efectos del recurso de casación, lo mismo que transcribir en su integridad la CC T-037-2017, toda vez que tales supuestos, son pacíficos para el sentenciador de alzada, en tanto así los dio por acreditados en su decisión. En efecto, la razón por la cual el ad quem revocó la decisión de primer grado en cuanto al reconocimiento de la pensión implorada, en momento alguno obedeció a que el demandante no fuese beneficiario del régimen de transición de cara a la citada reforma constitucional o que se hubiera desconocido el tiempo servido por las diferentes entidades Radicación n.° 79010 SCLAJPT-10 V.00 30 públicas y privadas, incluyendo la ExxonMobil de Colombia S.A., sino al hecho de que el accionante cumplió las semanas mínimas para obtener la prestación pensional con posterioridad al 31 de diciembre de 2014, concretamente en el año 2016, esto es por fuera del límite fijado por el parágrafo transitorio 4º del AL 01 de 2005, que para el caso del promotor del proceso arribaba hasta el 31 de diciembre de 2014.

En este orden de ideas, este era el soporte esencial que debía destruir el ataque para con ello, contrario a lo concluido por el Tribunal, demostrarle a la Corte que el actor a 31 de diciembre de 2014, sí cumple con las semanas exigidas por la Ley 71 de 1988 ora con las requeridas por el Acuerdo 049 de 1990, y no desviar su atención en aspectos que no ameritaban discusión, como esto no lo hace, la decisión impugnada se mantiene inalterable, precisamente por estar amparada de la doble presunción de acierto y legalidad.

Así lo ha sostenido esta corporación, entre otras, en providencia CSJ SL12298-2017, cuando puntualizó: Debe recordarse que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque.

Lo anterior conlleva a (sic) que con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga la decisión de segundo grado. (Se subraya). Radicación n.° 79010 SCLAJPT-10 V.00 31 Finalmente, en cuanto al argumento de la censura referido a que Francisco Javier Toro López, es autor de cinco libros publicados, de los cuales tres aparecen certificados por la «Universidad EAN», y que por tanto deben ser tenidos en cuenta en la suma de semanas cotizadas, de acuerdo con el régimen de transición que lo cobija, la Sala desde ya advierte que ello no es posible, dado que literal l) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por la Ley 797 de 2003, prohibió la sustitución de semanas de cotización o tiempo de servicios con el cumplimiento de requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas o tiempo de servicios prestados antes del reconocimiento de la pensión y así lo ha entendido esta corporación. En efecto, la Corte tuvo la oportunidad de referirse a la aplicabilidad actual de artículo 13 de la Ley 50 de 1886, en un caso en el que estudiaba si una persona tenía derecho a obtener la pensión de jubilación, dado que tenía más de 60 años de edad y había publicado 22 libros de enseñanza que pretendía que se tradujeran en tiempo de servicio, lo cual no era de recibo.

En esa ocasión, la Corte advirtió que, si bien esa disposición contemplaba unos derechos jubilatorios, era importante tener en cuenta que con la creación del Instituto de Seguros Sociales, como garante de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, se había modificado el panorama de los regímenes que imperaban con anterioridad, pues lo que se buscaba desde la expedición del Acuerdo 224 de 1966, el artículo 1º del Decreto 3041 del mismo año y demás normas Radicación n.° 79010 SCLAJPT-10 V.00 32 posteriores, era lograr la universalidad del sistema, entre otras cosas, precisando quiénes estarían sujetos a la afiliación al seguro social.

Esa situación, expuso la corporación, también ocurrió en el sector público con la expedición, entre otras, de la Ley 6ª de 1945 y del Decreto 1600 del mismo año, que organizaron la Caja de Previsión Social de los empleados y dispusieron que a su cargo estaría el reconocimiento y pago de las prestaciones oficiales contenidas en la citada ley, lo que implicó un desarrollo legislativo tendiente a exigir un mínimo de edad y de tiempo de servicio.

Así las cosas, la Corte entendió que la reglamentación contenida en el inciso 2º del artículo 13 de la norma en comento, se encontraba afectada por los cambios normativos que modificaron el sistema. Sobre el particular, en decisión CSJ SL, 5 abr. 2011, rad. 38735, reiterada en SL4320-2019, sobre el punto se explicó lo siguiente: El fundamento del Tribunal, para negar dicha pretensión, consistió en que aquella preceptiva no consagra el derecho a la pensión y que, en cualquier caso, no se demostró la existencia de una verdadera relación laboral con el Ministerio de Educación, y que por tal motivo no era viable el reconocimiento de la pensión de jubilación a quien ni siquiera había acreditado una vinculación, bien como empleado público o como trabajador oficial.

Por su parte la censura sostiene que no era necesaria tal relación, por cuanto ni el citado artículo 13 de la Ley 50 de 1886, ni el Decreto 753 de 1974 la exige y que, por demás el número de publicaciones literarias, con suficiencia, acreditaba la equivalencia del tiempo requerido para acceder a la pensión, aunado a la edad. Sin embargo, contrario a lo expuesto por el recurrente, la Sala observa que si bien el artículo que denuncia como infringido contempló unos derechos jubilatorios, cabe señalar que la Radicación n.° 79010 SCLAJPT-10 V.00 33 creación del Instituto de Seguros Sociales, como garante de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, modificó el panorama de los regímenes que, como el invocado, imperaban para ese momento, lo que obedeció a un criterio progresista, movido por la búsqueda de la universalidad en el sistema; ello puede verse concretado en el Acuerdo 224 de 1966 y en el artículo 1º del Decreto 3041 del mismo año, en el que se dispuso quienes estarían sujetos a la afiliación al seguro social y antes de su implementación el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo dejaba en cabeza de los patronos el pago, entre otras, de la pensión de jubilación. Tal situación también aconteció en el sector público, entre otras con la expedición de la Ley 6ª de 19 de febrero de 1945 y el Decreto 1600 del mismo año que organizó la Caja de Previsión Social de los empleados y obreros nacionales y dispuso que a su cargo estaría el reconocimiento y pago de las prestaciones oficiales contenidas en la citada Ley 6ª, lo que, por demás aparejó un desarrollo legislativo tendiente a exigir edad, tiempo de servicios e impuso un monto mínimo de la pensión, como en efecto se produjo con la Ley 64 de 20 de diciembre de 1946, 171 de 1961 y 4ª de 1966, así como la integración de la seguridad social entre el sector público y privado que impulsó el Decreto 3135 de 1968.

La reglamentación del inciso 2º del artículo 13 de la Ley 50 de 1886, a través del Decreto 753 de 1974 no puede entenderse por fuera de dichos cambios normativos, de los que emergía la inefable necesidad de homogeneizar determinados requisitos, y ello puede constatarse con la posterior incorporación de la Ley 4ª de 1976, reglamentada por el Decreto 732 del mismo año. En tal sentido, no se equivocó el Tribunal al exigir algún tipo de vinculación, máxime si para el período en el que el demandante produjo sus publicaciones, según las pruebas que denunció, en el caso eventual que le asistiera el derecho a la pensión deprecada, en todo caso debía demostrar el cumplimiento de los requisitos exigidos por las normas pertinentes y la afiliación al sistema, situación que no aconteció. No puede entenderse, como lo pretende la censura, fuera del contexto legislativo histórico, la aplicación de dicha disposición. Tampoco puede endilgarse yerro en la valoración de las pruebas que denunció pues estas, en últimas, ratificaban la orfandad del actor al sistema de pensiones, así como la ausencia de vinculación de carácter laboral con el Ministerio demandado, por lo que los desatinos que se le endilgan al Tribunal no pudieron cometerse –se resalta- Lo anterior resulta relevante, pues no debe olvidarse que el literal l) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, Radicación n.° 79010 SCLAJPT-10 V.00 34 adicionado por la Ley 797 de 2003, prohibió la sustitución de semanas de cotización o tiempo de servicios con el cumplimiento de requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas o tiempo de servicios prestados antes del reconocimiento de la pensión, lo que impediría, en una interpretación armónica de las normas que rigen el sistema de seguridad social, convertir en tiempo de servicio cualquier otro presupuesto diferente que se invoque con ese propósito.

Sobre este punto, la Corte en la providencia CSJ SL, 24 sep. 2011, rad. 45819, reiterada en CSJ SL4320- 2019, destacó lo siguiente: De otra parte, es preciso tener en cuenta que el literal l del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2 de la Ley 797 de 2003, dispone: En ningún caso a partir de la vigencia de esta ley, podrán sustituirse semanas de cotización o abonarse semanas cotizadas o tiempo de servicios con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas o tiempo de servicios efectivamente prestados antes del reconocimiento de la pensión. Tampoco podrán otorgarse pensiones del Sistema General que no correspondan a tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados, de conformidad con lo previsto en la presente ley.

Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en pactos o convenciones colectivas de trabajo; (Subrayas de la Sala) De la disposición pretranscrita se desprende que no es que la única forma de acceder a la pensión sea por el cumplimiento de tiempos efectivamente cotizados, sino que también resulta admisible que se tome en cuenta el tiempo de servicio, sin importar que no se hubiere hecho con aportes al sistema, como ocurría especialmente con los empleados públicos.

Ello no significa que se deban reconocer pensiones sin que existan las cotizaciones, pues como ya se anotó, la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado, por lo que el hecho de que exista mora en su pago, no implica la inexistencia del aporte. Es por ello que estima la Sala que en tratándose de pensiones causadas en vigencia de la Ley 797 de 2003, no resulta aplicable Radicación n.° 79010 SCLAJPT-10 V.00 35 el artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, pues esta disposición es contraria a lo dispuesto por el artículo 2 de la citada Ley 797.

Sobre este punto se pronunció la Sala, en sentencia CSJ SL, 4 Jul 2012, Rad. 42086, cuando dijo: Al respecto, en múltiples ocasiones se ha pronunciado la Sala precisando, como en este caso se impone, que el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 que modifica el 13 de la Ley 100 de 1993, señala que no se podrá acceder a la pensión si lo acreditado no corresponde 'a tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados', por manera que si se configura cualquiera de las dos condiciones, esto es, la prestación de los servicios por el tiempo estipulado en la ley, o se tienen las cotizaciones también legalmente establecidas, se podrá acceder a la pensión. Ello es así en criterio de la Corte, porque tal y como lo adoctrinó en sentencia de 30 de septiembre de 2008, rad.

N° 33476, la cotización se origina 'con la actividad como trabajador, independiente o dependiente'. Con otras palabras, los aportes al sistema son consecuencia inmediata de la prestación del servicio en cuyo pago y recaudo, tienen obligación empleadores y administradoras. Así las cosas, de las consideraciones del Tribunal no se desprende que hubiere dado un entendimiento a las normas en cuestión, diferente al señalado por la jurisprudencia ya aludida, por lo que el cargo es infundado y no prospera.

En similar sentido, en la CSJ SL3234-2018 también reiterada en la CSJ SL4320-2019, al estudiar la aplicabilidad de unas normas emitidas en el ámbito de un régimen especial de índole pensional, la Corte advirtió que cuando las mismas pretenden producir efectos en el Sistema General de Pensiones regido por la Ley 100 de 1993 –como ocurre en este caso, en el que el actor pretende pensionarse a la luz del régimen de transición previsto en el artículo 36 de esa norma- lo procedente era armonizar tales regulaciones con los principios y postulados del régimen general.

En dicha decisión, aclaró: Radicación n.° 79010 SCLAJPT-10 V.00 36 Cierto es que el régimen general de pensiones, de acuerdo a lo establecido en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en sus literales f) y g), permite para el reconocimiento de las prestaciones contempladas en los dos regímenes, considerar las semanas cotizadas con anterioridad a dicha normativa, «al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio».

No obstante, también establece el literal l) ibídem, adicionado por el artículo 2. ° de la Ley 797 de 2003, que: En ningún caso a partir de la vigencia de esta ley, podrán sustituirse semanas de cotización o abonarse semanas cotizadas o tiempo de servicios con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas o tiempo de servicios efectivamente prestados antes del reconocimiento de la pensión. Tampoco podrán otorgarse pensiones del Sistema General que no correspondan a tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados, de conformidad con lo previsto en la presente ley.

Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en pactos o convenciones colectivas de trabajo. De conformidad con la norma en cita y para lo que es objeto del recurso extraordinario, hay que tener en cuenta que el tiempo doble cuya inclusión reclama el demandante, tuvo su origen en los periodos en los que estuvo turbado el orden público y el país permaneció en estado de sitio, con el fin de reconocer al personal al servicio de la Fuerza Pública un tiempo adicional por haber laborado en las zonas en conflicto. […] De las normas citadas, además de aquellas a las que se refirió el Tribunal (arts. 1.° D. 1048/1970, 1.° D. 1386 de 1974 y 111 del D. 1213/1990), claramente se advierte que dichos tiempos tienen incidencia para el reconocimiento de la «asignación de retiro» o para el de «pensiones» del régimen especial de la Fuerza Pública, que es precisamente para el cual se reglamentó el tiempo doble, régimen que no es el que invoca el recurrente en su demanda inicial, y que, independientemente de que la Ley 71 de 1988 o la Ley 100 de 1993 no hagan de manera expresa prohibición para su inclusión, como lo sugiere la censura, lo cierto es que no es posible su contabilización para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez por tratarse, se reitera, de tiempos creados expresamente para tener en cuenta en el régimen prestacional exceptuado.

En esa misma línea, debe tenerse en cuenta que el Acto Legislativo 01 de 2005, además de disponer la terminación del régimen de transición pensional el 31 de julio de 2010, Radicación n.° 79010 SCLAJPT-10 V.00 37 salvo ciertos eventos, señaló que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones y que para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, situaciones estas que refuerzan la imposibilidad actual de convalidar requisitos pensionales distintos, para el caso en los términos pretendidos (CSJ SL4320-2019).

Así las cosas, como el actor es beneficiario del régimen de transición, pues a 1° de abril de 1994 tenía 40 años de edad, toda vez que nació el 4 de febrero de 1946, lo cierto es que arribó a la edad pensional en el año 2006, esto es, una vez entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005 y, por ende, le son aplicables las disposiciones que rigen el Sistema General de Seguridad Social Integral.

Aparte de lo anterior, cabe agregar, que también la Sala Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al estudiar la vigencia actual de los artículos 11, 12 y 13 la Ley 50 de 1886, en sentencia 2005 -00118-02 del 9 de febrero de 2012, expresó: Mediante la Resolución No. 0022603 de 24 de noviembre de 2003 CAJANAL negó el derecho pensional a la señora Herrera Valdés. El fundamento de la negativa del derecho según el acto anterior, consistió en los siguientes aspectos: Radicación n.° 79010 SCLAJPT-10 V.00 38 “Según el registro civil de nacimiento o partida de bautismo, el peticionario (a) nació el 2 de marzo de 1942 y cumplió sesenta años el 2 de marzo de 2002, en vigencia del nuevo sistema de seguridad social general, Ley 100 de 1993.

A partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y por mandato de su artículo 289, fueron derogadas las disposiciones que el fueran contrarias, entre ellas la Ley 50 de 1886” (fls. 2 y 3) Interpuesto la señora Herrera Valdés el recurso de apelación contra el acto anterior, la entidad demandada confirma la decisión mediante la Resolución No.7431 de 6 de septiembre de 2004, reiterando en síntesis los siguientes aspectos: De lo anterior queda claro que los docentes que soliciten el reconocimiento de una pensión de jubilación, en el caso de los servicios públicos debe ser con fundamento en la normatividad jurídica vigente como la Ley 6 de 1945, Decreto 3135 de 1966, Ley 33 de 1985, en tratándose de docentes del sector privado deben acreditar haber cotizado para el riesgo de invalidez vejez o muerte un periodo igual o superior a la mil semanas, o si se trata de acumulación de tiempos de servicio como docentes oficiales y docentes del sector privado cotizantes al instituto de los Seguros Sociales deben acreditar los requisitos establecidos en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988….

Las pensiones que se reconocían con fundamento en los artículos 11, 12, 13 de la Ley 50 de 1886, quedaron sin fundamento con la expedición de la Resolución No. 83 de 1966 proferida por el Director General del Instituto de Seguros Sociales y que estableció la obligación para los empleados de afiliar a su personal al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez vejez y muerte, momento en el cual desapareció la obligación en cabeza de la Caja Nacional para el momento de la pensión referida.

CAJANAL a partir del 1 de abril de 1994, continúa reconociendo las prestaciones a cargo del Sistema General de Pensiones, tomando sólo el tiempo durante el cual se hubiera cotizado para pensión. La pensión creada por la Ley 50 de 1886 no la contempló el nuevo sistema General de Pensiones, por cuanto no solo no se hace alusión a ella, sino que no efectúan las cotizaciones respectivas.

Corolario de lo anterior, es que si bien es cierto, la señora Carmen Magnolia Herrera Valdés laboró 20 años al servicio de la educación privada en establecimientos aprobados por el Ministerio de Educación Nacional, no es menos cierto que el riesgo de vejez, no está amparado por los artículos 11, 12 y13 de la Ley 50 de 1886, en razón de que fue derogada, desde el momento que el Instituto de Seguros Sociales asumió estos riesgos, momento en el cual fue obligación del empleador afiliar Radicación n.° 79010 SCLAJPT-10 V.00 39 a sus trabajadores al Instituto de los Seguros Sociales, para efectos de obtener el derecho a pensión….” ( fls. 4 a 9) Bajo estos supuestos, y estando probado que la actora contaba con más de 40 años de edad y con más de 20 años de servicios al momento en que entró a regir el régimen general del sistema de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, se tiene que era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993.

Ahora se destaca que la señora Herrera Valdés prestó sus servicios por más de 20 años al servicio exclusivamente de instituciones de educación de carácter privado; de lo cual dan cuenta las certificaciones ya referidas, en las cuales se corroboran que la docente laboró en el periodo comprendido entre el año 1963 a año 1991; de lo cual se infiere que ya se encontraba vigente el sistema de seguridad social establecido desde la Ley 6 de 1945, y por ende a la actora no le era aplicable el régimen excepcional (régimen que reconoció una recompensa a los docentes vinculados a las entidades privadas con la finalidad de no desampararlos en su vejez) previsto en la Ley 50 de 1886.

De otra parte, para la fecha en que se creó el ISS – 1º de enero de 1967 con los Acuerdos No. 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año.-, como única entidad encargada de proteger el riesgo pensional, de las personas que hubieran laborado exclusivamente en el sector privado, la señora Herrera contaba ya con 4 años laborados en el sector de la educación en una institución de naturaleza privada, por lo que la institución educativa tenía la obligación de afiliarla al Instituto de Seguros Sociales, so pena de que el empleador debiera asumir su derecho pensional, sin que pudiera escudarse en un beneficio de recompensa que ya quedaba asumido por el ISS al crearse siguiendo los principios del sistema de seguridad social.

Así las cosas, entiende la Sala que la señora Herrera Valdés reclama a la entidad demandada un reconocimiento pensional que no está a su cargo, pues incluso no es beneficiaria del régimen previsto para el caso de las personas que laboraron en entidades públicas y privadas y pretenden la acumulación de tiempo de servicios prevista en la Ley 71 de 1981.

Estando claro entonces que la pensión reclamada en los términos expuestos por la actora amparada en la Ley 50 de 1886, sólo sería posible si el derecho pensional estuviera adquirido bajo la vigencia de la citada norma fue derogada desde el momento en que se estableció el Sistema de Seguridad Social (Ley 6 de 1945). Radicación n.° 79010 SCLAJPT-10 V.00 40 De otra parte, en este punto se destaca que el reconocimiento pensional derivado de los servicios docentes prestados única y exclusivamente a las instituciones educativas de naturaleza privada debe ser asumido por el ISS, facultado para el efecto desde su creación, como ya se precisó en el mes de enero de 1967.

Por la razón precedente la Sala confirmará la sentencia apelada que denegó las pretensiones de la demanda, toda vez que el derecho reclamado se sustentó en una norma derogada. Todo lo anterior, lleva a la Sala a concluir que no hay lugar a sustituir semanas de cotización por libros publicados, porque la vigencia de la disposición que así lo consagraba, sólo puede darse en un contexto armónico con las leyes que rigen actualmente el Sistema General de Seguridad Social, las que, como se vio, impiden la sustitución de semanas de cotización o de tiempo de servicios, con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas o tiempo de servicios prestados, como equivocadamente lo pretende el recurrente.

Lo dicho en precedencia, lleva a la Sala a desestimar el cargo. XIII. CARGO SEGUNDO Se enuncia así: Acuso la sentencia impugnada por infracción directa, en los conceptos de interpretación errónea, falta de aplicación y aplicación indebida de las normas de derecho sustancial contenidas en los arts. 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en el art. 33 de la Ley 100 de 1993, en el art. 70 de la Ley 71 de 1988, modificado por el art. 13 de la Ley 100 de 1993 y por el art. 20 de la Ley 797 de 2003, en el art. 36, en el art. 141 de la Ley 100 de 1993, en los arts. 10 20 30 50 y 60 del Decreto 813 de 1994, en el art. 72 de la Ley 90 Radicación n.° 79010 SCLAJPT-10 V.00 41 de 1946; en los arts. 40, 48, 53, 58, 29, 23, 83, 228, 229, 230 y 334 de la Constitución Política; en la Ley 6a de 1945, en el art. 13 de la Ley 50 de 1886, en el art. 62 de la Ley de 1913 y en el art. 30 del Decreto 753 de 1974; en los arts. 10, 30 50 70 90 100, 11, 13, 14, 16, 19, 20 21, 55, 56, 57, 59, 127, 128, 193, 260, 340,488 y 489 del C.S. del T.; de los arts. 10, 20 40 60 100, 11, 12, 13, 15, 15, 25, 25-A, 39, 40, 48, 49, 50, 51 a 61, 66-A, 86 a 99, 145 y 151 del C.P. del T. y de la S.S.; en los arts. 1494, 1502, 1524,1527, 1530, 1551, 1602, 1603, 1608, 1613, 1614, 1615, 1616, 1617, 1626, 1649, 2056, 669 del Código Civil, y como normas medio, los arts. 10, 20 40 70 11, 12, 13, 14, 333 a 351 del C.G. del P., aplicables por remisión del art. 145 del C. P. del T. y de la S.S. (La negrilla es del texto).

En la demostración la censura comienza por precisar que «Se formula el cargo por la vía directa porque no hay divergencia de tipo fáctico entre la sentencia impugnada y la inconformidad. Esta es eminentemente jurídica, como se expresa más adelante». Más adelante sostiene lo siguiente: Planteo la excepción de inconstitucionalidad por omisión legislativa, al tenor del artículo 4º de la Constitución Política, sobre la norma de la Ley 100 de 1993, que no definieron (sic) taxativamente el derecho irrenunciable a la seguridad social de las personas que no llenen los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos para las personas que cotizan para la pensión de vejez.

Posteriormente alude a varios tratadistas, a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a la Carta de la OEA, al Protocolo Adicional Sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, a varias sentencias de la Corte Constitucional, para con ello volver a insistir en la «excepción de inconstitucionalidad de la Ley 100 de 1993, por omisión legislativa», al no haberse reglamentado lo ordenado por el artículo 48 de la Constitución Política sobre la garantía a todos los habitantes de derecho irrenunciable a la Radicación n.° 79010 SCLAJPT-10 V.00 42 seguridad social «porque el derecho a la pensión de vejez debe ser protegido, en su contenido mínimo constitucional a las personas de la tercera edad».

Finalmente, reproduce apartes del concepto «No. 2011033721-001 del 22 de junio de 2011», según su decir, emitido por la Superintendencia Financiera de Colombia y referido al alcance de los artículos «13 de Ley 50 de 1986 (sic) y 3º del Decreto 753 de 1974», que refieren a la convalidación de tiempos de servicios por la publicación de textos de enseñanza y con ello concluir que el cargo debe prosperar.

XIV. LA RÉPLICA Colpensiones y ExxonMobil de Colombia S.A., al igual que en la oposición del primero de los cargos, son contestes en afirmar que el segundo ataque igualmente adolece de graves deficiencias de orden técnico que lo llevan a su desestimación, principalmente las siguientes: i) de manera antitécnica, acusa la ley de ser trasgredida de manera simultánea por interpretación errónea, aplicación indebida e infracción directa; ii) no ataca los pilares fundamentales del fallo recurrido y que en verdad es un alegato de instancia. XV.

CONSIDERACIONES La censura sostiene que la sentencia recurrida es violatoria del mismo elenco normativo que señala en la proposición jurídica, a causa de la «infracción directa, en Radicación n.° 79010 SCLAJPT-10 V.00 43 los conceptos de interpretación errónea, falta de aplicación y aplicación indebida» (el resaltado es del texto). Al respecto valga recordar, como bien lo ponen de presente las replicantes, que tales submotivos de violación propios de la vía directa, son excluyentes entre sí, dado que la interpretación errónea de la ley sustancial supone la aplicación de la norma y la solución del litigio con la disposición que corresponde al caso, sólo que se le da un entendimiento diferente al que realmente tiene; a su vez la infracción directa de un precepto legal, atañe al error jurídico cometido por el fallador de segundo grado en punto a que no lo llamó a operar, lo que se traduce en su falta de aplicación, bien por desconocimiento o por rebeldía, y de otro lado, la aplicación indebida se da cuando el operador judicial desata la controversia con una norma que no regula la situación fáctica sometida a su consideración o le hace producir efectos distintos a los contemplados en la propia norma.

Siendo ello así, tales modalidades de violación de la ley no solo son excluyentes, sino contrarias, de suerte que al invocarse simultáneamente en un mismo cargo y sobre las mismas preceptivas, pone a la Corte en el papel de escoger cuál pudo ser la violación en que eventualmente pudo incurrir el Tribunal, labor que no es dable emprenderla de oficio, dado el carácter dispositivo y extraordinario del recurso de casación laboral.

Refuerza lo anterior, lo dicho entre otras, en la CSJ SL, Radicación n.° 79010 SCLAJPT-10 V.00 44 18 jul. 2006, rad. 26900, en la que se indicó: Es que, como reiteradamente se ha dicho por la Corte, la aplicación indebida y la interpretación errónea son dos diferentes modalidades de violación de la ley sustancial y, precisamente, una de las características más notables de la infracción de la ley por "aplicación indebida" es la de que el juzgador entiende rectamente la norma pero la aplica a un hecho o a una situación no prevista o regulada por ella o le hace producir efectos distintos a los contemplados en la propia norma; mientras que la "interpretación errónea" se produce cuando yerra en cuanto al contenido del precepto legal por desconocimiento de los principios interpretativos, desviándose del cabal y genuino sentido de la disposición. Por lo anterior, interesa insistir en que no pueden agruparse en un mismo cargo modalidades incompatibles de infracción de la ley, como lo son las que prevé la casación del trabajo, esto es, la interpretación errónea, la aplicación indebida y la infracción directa de los mismos preceptos, ya que el ataque en el primero de los casos se cumple cuando a la norma aplicable al caso el juzgador le da una inteligencia que no le corresponde, distorsionando o desconociendo así su genuino y cabal sentido; en tanto que, la aplicación indebida de la ley se presenta cuando entendida rectamente la norma, se aplica a un caso o hecho no previsto en ella, o se le da un alcance que no le corresponde; y el quebranto en la última modalidad, es decir, cuando se infringe directamente el precepto, se traduce en la falta de aplicación de la norma que corresponde al caso concreto.

(Subraya la Sala). Dicho de otra manera, no resulta lógico y menos jurídico que en la sentencia recurrida, como se expone en el cargo, el Tribunal simultáneamente hubiese dejado de aplicar una norma y a su vez la haya interpretado erróneamente ora la hubiese aplicado indebidamente, pues tales modalidades de violación respecto de una misma disposición, se insiste, son excluyentes entre sí. De otra parte, el ataque distrae la atención de la Sala haciendo planteamientos etéreos que en nada contribuyen a un eventual éxito de sus intereses, tal es el caso de solicitar Radicación n.° 79010 SCLAJPT-10 V.00 45 que se dé cabida a la «excepción de inconstitucionalidad» por una supuesta «omisión legislativa» respecto de los «derechos irrenunciables», cuando su verdadera labor al optar por el presente recurso extraordinario, es hacerle un juicio de legalidad a la decisión recurrida, para establecer si al pronunciarla, el Tribunal observó las preceptivas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar correctamente el conflicto, toda vez que uno de los fines del recurso extraordinario es garantizar el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes, confrontando directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso con la sentencia impugnada, no con los argumentos de quienes actuaron en las instancias.

Es por lo anterior que en la demanda de casación no pueden esbozarse razones o argumentos, a lo sumo admisibles en un alegato de instancia, en el cual es posible argüirlas libremente. Es deber de la censura realizar planteamientos y un desarrollo lógico, con los cuales se cumpla con la carga de demostrar la ilegalidad de la providencia acusada, dado que la dialéctica del recurso extraordinario no reside en desplegar razones opuestas a las del juez de alzada o esbozar tesis que en momento alguno están encaminadas a dejar sin vigor los soportes que tuvo el Tribunal para tomar su decisión. Es la labor del recurrente, identificar los soportes del fallo recurrido y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, Radicación n.° 79010 SCLAJPT-10 V.00 46 en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Este aspecto quedó explicado en la CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, así: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.

Todo lo anterior lleva a la Sala a desestimar el cargo. De las costas de los recursos extraordinarios de casación, no hay lugar a ellas, por cuanto ninguno de los dos prosperó. XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 8 de marzo de 2017, en el proceso ordinario laboral seguido por FRANCISCO JAVIER TORO LÓPEZ contra EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Sin costas en los recursos de casación. Radicación n.° 79010 SCLAJPT-10 V.00 47 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.