República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 2 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL509-2019 Radicación n.° 66283 Acta 03 Bogotá, D. C., cinco (5) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA LEONILA OROZCO DE ESCUDERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el veintinueve (29) de noviembre de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, al cual fue integrada como litisconsorte necesaria ALEJANDRA ESCUDERO GARCÍA. I.

ANTECEDENTES MARÍA LEONILA OROZCO DE ESCUDERO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS-, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 66283 COLPENSIONES, con el fin de que se declarara que era beneficiara de la sustitución pensional por la muerte de su esposo Germán Escudero Prieto; que era responsable del pago de la sustitución pensional a partir del 26 de agosto de 2010; que el monto de la pensión de sobrevivientes a su favor, correspondía al salario mínimo legal mensual vigente.

Por lo anterior, solicita se condenara al ISS a pagarle el retroactivo pensional liquidado, desde la fecha mencionada hasta el 31 de diciembre del 2011, sin perjuicio de las mesadas causadas con posterioridad; intereses moratorios; su inclusión en la nómina de pensionados; costas judiciales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que contrajo matrimonio con Germán Escudero Prieto el día 17 de julio de 1971; que del matrimonio procrearon cuatro hijos: Orfanery, Lucero, Carlos Mario y Sandra Milena Escudero Orozco; que permanecieron unidos durante 39 arios hasta el momento de la muerte; que a petición de su esposo y con dinero otorgado por éste, se ausentó de su hogar para acompañar a su hija en estado de embarazo en la ciudad de Cali; que el causante falleció el 26 de agosto de 2010 por causa violenta en el municipio de Santa Rosa de Cabal; que a la fecha del fallecimiento éste se encontraba disfrutando de pensión otorgada por el ISS; que tras el deceso solicitó la sustitución pensional; que en su segunda petición se refirió a la menor ALEJANDRA ESCOBAR GARCÍA, quien también solicitó la prestación en calidad de hija menor del fallecido; que no recibió respuesta de la entidad, pero sí una entrevista con una supuesta funcionaria del ISS, quien le afirmó que no era beneficiaria de la prestación, toda vez que su esposo SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.° 66283 había dejado un escrito concediendo el derecho de su pensión a la menor ALEJANDRA ESCOBAR GARCÍA (f.° 2 a 13 del cuaderno del Juzgado).

Mediante auto del 10 de febrero de 2012, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, ordenó de oficio vincular como /itis consorcio necesario a la menor ALEJANDRA ESCUDERO GARCÍA (f.° 30 del cuaderno del Juzgado). Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó ser cierta la muerte del causante, el matrimonio de éste con la demandante, los hijos y las solicitudes elevadas por la accionante a ellos.

Sostuvo, no constarle la convivencia entre el causante y MARÍA LEONILA OROZCO DE ESCUDERO hasta el fallecimiento del primero, ni lo alegado por la demandante sobre la supuesta funcionaria del ISS. Lo anterior, por no contar con el expediente administrativo del afiliado. En su defensa, propuso las excepciones perentorias de inexistencia de la obligación demandada y prescripción (f.° 42 a 46 del cuaderno del Juzgado).

ALEJANDRA ESCUDERO GARCÍA, a través de su curadora Dora Luz García, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y solicitando se confirmara que la sustitución pensional le debía ser concedida, en calidad de hija del causante. Sobre los hechos, manifestó que si bien el SCLAWT-10 V.00 3 Radicación n.° 66283 de cujus contrajo matrimonio con la accionante, se separó de aquella y por espacio de 16 arios convivió con Luz Elena García de García hasta el fallecimiento de ella, afiliándola incluso como su beneficiaria en el sistema de salud; que tras la separación de su padre con la demandante, ésta se fue a vivir a la ciudad de Cali; que los últimos arios de vida del causante, éste convivió con ella y su madre; que la accionante no logró demostrar la convivencia efectiva de por lo menos los últimos 5 arios anteriores al fallecimiento del asegurado, por lo que la sustitución pensional le fue reconocida.

No propuso excepciones de fondo (f.° 71 a 75 del cuaderno del Juzgado). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo del 24 de mayo de 2013 (f.° 125 a 126 y Cd a f.° 128 del cuaderno del Juzgado), resolvió:

SEGUNDO: DECLARA PROBADA LA EXCEPCIÓN de inexistencia de la obligación propuesta por la vocera judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones 1.

TERCERO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIO1VES COLPENSIO1VES de la pretensión de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la señora MARÍA LEONILA OROZCO DE ESCOBAR [ ]

CUARTO: CONDENAR en COSTAS a la parte vencida, en un cien por ciento (negrilla del texto original). SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 66283 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante fallo del 29 de noviembre de 2013 (f.° 7 a 8 y Cd a f.° 9 del cuaderno del Tribunal), confirmó el de primer grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico consistía en determinar si era posible reconocerle a la demandante, en su calidad de cónyuge del causante, la pensión de sobrevivientes que aquel dejó causada. Señaló, que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, estableció que son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, de manera vitalicia: el cónyuge o el (la) compañera permanente; que compete tanto al cónyuge como a la compañera permanente, acreditar no solo la convivencia al momento del fallecimiento del causahabiente de la prestación, sino también que esta haya perdurado al menos 5 arios; que la norrnatividad estableció, además, que cuando no hubiere convivencia simultán.ea (con cónyuge y con compañera permanente) y estuviera vigente la unión conyugal pero con separación de hecho, la compañera permanente, recibiría una cuota parte en un porcentaje proporcional al tiempo de convivencia con el fallecido y la otra cuota le correspondería a la cónyuge.

SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 66283 Argumentó, que en el plenario no militó prueba de la disolución del vínculo matrimonial entre la demandante y el causante, ni ningún otra probanza que pusiera de relieve circunstancia alguna que atribuyera la separación entre los cónyuges; que no era de recibo la pretendida convivencia simultánea alegada por los testigos, pues la misma ni siquiera fue insinuada en la demanda; que se dijo que la misma edificación fue habitada por el triángulo integrado por Germán Escudero, MARÍA LEONILA OROZCO y Luz Elena García, y las declaraciones pusieron de presente que en la primera planta residían Escudero y García en calidad de compañeros permanentes, mientras que en la segunda planta residían la demandante con sus hijos.

Concluyó, que la convivencia demostrada en la /itis fue la del causante con la señora García, sin que haya habido simultaneidad con la actora, pues la demandante habitó en otro lugar de la misma edificación con una ¿le sus hijas; que no se probó la convivencia a pesar del hecho de que ocasionalmente la señora OROZCO y el causante fueran sorprendidos en relaciones íntimas; que los testigos no manifestaron que la demandante y el pensionado compartieran un espacio común dentro de la misma edificación, como sí se estableció con García, ni se puso en evidencia que se brindaran apoyo moral y económico, o manifestaciones que no dieran lugar a dudar que existía una convivencia entre ellos, no obstante que hubiere coexistido la convivencia con la señora García; que la demandante no demostró la convivencia de al menos 5 arios en cualquier tiempo; que si bien el matrimonio pudo retomar su SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.° 66283 convivencia tras la muerte de Luz Elena García, no se cumplían los 5 arios de comunidad de vida establecidos por la ley, toda vez que aquella falleció en mayo del 2006 y el causante en agosto de 2010.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por MARÍA LEONILA OROZCO DE ESCUDERO, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 5 a 24 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Corte «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «revoque» en su integridad lo dispuesto por el fallador de primer grado y, en su lugar, condene a COLPENSIONES a reconocerle y pagarle la sustitución pensional en cuantía del 50% en calidad de cónyuge sobreviviente de Germán Escudero Prieto, junto con los intereses moratorios, aumentos legales, mesadas adicionales y el retroactivo pensional causado.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue oportunamente replicado por COLPENSIONES y no lo fue por ALEJANDRA ESCUDERO GARCÍA (f.° 41 del cuaderno de la Corte). SCLA3PT-10 V.00 7 Radicación n.° 66283 VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria, por la «vía indirecta», en la modalidad de «aplicación indebida», del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 42 y 48 de la CN, 61 del crnss, 46 y 141 de la Ley 100 de 1993 y 333 del CGP.

Señala, que dicha violación se dio al haber incurrido en los siguientes yerros fácticos: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que entre la señora MARÍA LEONILA OROZCO DE ESCUDERO y el señor GERMÁN ESCUDERO no existió una convivencia real y efectiva hasta el 26 de agosto de 2010 (fecha del deceso del causante). 2. No dar por demostrado, estándolo, que pese a haber existido una convivencia entre la pareja ESCUDERO-GARCÍA en calidad de compañeros, la cual era consentida por la demandante, durante el mismo lapso existió convivencia real y efectiva entre los cónyuges ESCUDERO-OROZCO, es decir hubo una convivencia simultánea. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que si bien es cierto hubo una separación temporal de cuerpos entre la pareja OROZCO- ESCUDERO, ello se debió a circunstancias de fuerza mayor, lo cual no implicó la terminación del apoyo moral, económico y afectivo que mantenía el vínculo matrimonial. 4. Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que la relación llevada a cabo entre la pareja OROZCO-ESCUDERO durante las visitas efectuadas por el causante mientras estuvieron separados de cuerpos, obedeció a un «simple gesto amistoso». 5.

Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que entre la pareja OROZCO-ESCUDERO no se demostró la convivencia real y efectiva durante 5 arios en cualquier tiempo. Afirma, que los anteriores errores, se debieron a no apreciar correctamente tanto la demanda inicial como las siguientes pruebas: SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 66283 1. Partidas de bautizo del señor GERMÁN ESCUDERO PRIETO y de la señora MARÍA LEONILA OROZCO, donde aparece la nota marginal de haber contraído matrimonio el 17 de julio de 1971. 2.

Registro Civil de matrimonio celebrado entre la señora MARÍA LEONILA OROZCO GÓMEZ y GERMÁN ESCUDERO PRIETO. 3. Contestación de la demanda por parte del ISS hoy COLPENSIONES y su subsanación. 4. Contestación de la demanda por parte del apoderado de ALEJANDRA ESCUDERO GARCÍA. 5. Interrogatorio de parte rendido por la señora MARÍA LEONILA OROZCO. 6.

Testimonial rendida por los señores CARLOS MARIO ESCUDERO OROZCO, YENNY JOHANA QUINTERO BEDOYA Y LUCERO ESCUDERO OROZCO. Argumenta, que la convivencia del matrimonio en ningún momento se vio opacada o desvirtuada dentro del proceso, pues, todo lo contrario, como en efecto lo adujo el ad quem, el vínculo matrimonial se encontraba vigente al momento del deceso del causante y, además de ello, de dicha unión se procrearon cuatro hijos.

No obstante, «olímpicamente», negó el reconocimiento pensional, argumentando que las pruebas daban cuenta que la actora no convivía con su esposo hasta la fecha de fallecimiento, lo cual no es cierto, toda vez que el hecho de que haya existido una relación extramatrimonial entre la pareja Escudero- García en calidad de compañeros, no implica per se que se haya finiquitado o interrumpido la convivencia real y efectiva que venía teniendo el matrimonio Escudero-Orozco, pues se demostró que la relación del causante con Luz Elena Garcia, era consentida por la demandante, independientemente de que esta viviera en la planta baja de la casa donde habitaba el «triángulo sentimental».

SCLAIPT-10 V.00 9 Radicación n.° 66283 Sostiene, que el simple hecho de que ella y sus hijos vivieran en la parte alta de la misma edificación, por si solo daba fe del auxilio moral y económico que les brindaba Germán Escudero, pues al cohabitar la misma residencia no podía ser indiferente a las necesidades y sucesos que acontecían dentro de la familia; que de su interrogatorio de parte y de lo manifestado por los testigos Lucero Escudero Orozco y Johana Quintero Bedoya, quienes observaron en forma directa y presencial cada uno de los hechos relacionados con la convivencia surgida entre los cónyuges, se demostró que pese a existir una relación extramatrimonial, nunca cesó la relación que como esposos llevaban..

Alude, que en relación con el tercer yerro fáctico, ha de precisarse lo establecido en la sentencia CSJ SL, 15 oct. 2008, rad. 34466, sobre cómo la separación mecánica o física acordada entre los esposos, no se puede confundir con una ruptura de la convivencia; que en el caso, a pesar de haberse efectuado una separación de cuerpos entre la pareja de esposos, no hubo una ruptura o finalización de la relación, pues si la actora se trasladó a Cali, fue por fuerza mayor, y en consenso con su esposo, además, este la visitaba y se mantuvo el afecto, auxilio mutuo, apoyo moral y económico, que caracterizan la vida en pareja; que resulta descabellado concluir, como hizo el Tribunal, que las visitas efectuadas por el causante a la demandante cuando esta estaba en Cali, fueran un «simple gesto amistoso», pues ¿cómo puede una pareja de esposos, mayores, con 4 hijos en común, con un SCLAPT-10 V.00 10 Radicación n.° 66283 vínculo matrimonial vigente de más de 39 arios, que sostenía relaciones íntimas, calificarse como una simple amistad? Manifiesta, que no entiende cómo para el ad quem no es prueba suficiente de convivencia que la pareja hubiese estado casada por un espacio superior a 39 arios, hayan procreado 4 hijos, hayan compartido el mismo techo y se hayan brindado apoyo económico y moral; que no sólo la vigencia del vínculo matrimonial hasta la fecha de fallecimiento, sino porque es un hecho más que probado y demostrado que procrearon cuatro hijos, lo cual no hubiese sucedido en menos de cinco arios de convivencia, en otras palabras, sería absurdo pretender que entre la pareja y durante 39 arios de matrimonio, engendraron 4 hijos y en los intervalos de nacimiento entre uno y otro no existió convivencia efectiva; que no existía la obligación de demostrar la convivencia con el causante durante los últimos 5 arios anteriores a su muerte, sino que se probó que con anterioridad a dicha fecha e incluso a la relación extramatrimonial (desde el 17 de julio de 1971 que se casaron), se mantenía una relación de pareja y una real y efectiva convivencia. Concluye, que de acuerdo con el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en cuantía del 50 % y que dicho porcentaje se acrecentará al 100 % cuando ALEJANDRA ESCUDERO GARCÍA cumpla la mayoría de edad o los 25 arios de edad si continuare estudiando (f.° 10 a 24 del cuaderno de la Corte).

SCLAPT-10 V.00 1 1 Radicación n.° 66283 VII. RÉPLICA COLPENSIONES señala que en la proposición jurídica la demandante se apoya en diferentes pruebas testimoniales, las cuales no son consideradas como calificadas en materia del recurso extraordinario de casación laboral; que estas pruebas no calificadas solo pueden ser examinadas cuando el error de hecho se halla plenamente demostrado mediante las pruebas competentes señaladas como no estimadas o como apreciadas erróneamente; que como la convivencia real y efectiva de los esposos no se encontró probada mediante las pruebas competentes, la testimonial no puede ser traída en casación y por ello existe un error de técnica.

Sostuvo, en lo que respecta al fondo del asunto, que no haberle concedió el Juez de segundo grado, la pensión invocada por la demandante, no significa que su sentir hubiese sido equivocado y que haya recaído en los yerros que se le indilgan, pues el ISS cumplió con su obligación y concedió la sustitución pensional del causante a su hija menor, ya que la accion.ante no acreditó al menos cinco arios de convivencia anteriores al deceso de su esposo y la menor sí acreditó los requisitos legales para ser la beneficiaria; que habiendo cumplido el ISS, le correspondía a la justicia ordinaria pronunciarse sobre si la demandante también era o no beneficiaria de la sustitución pensional, de acuerdo con lo establecido en la Ley 100 de 1993, norma aplicable al caso, por ser la vigente al momento de fallecimiento de Germán Escudero Prieto (f.° 34 a 39 del cuaderno de la Corte).

SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.° 66283 VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que: i) en el plenario no militó prueba de la disolución del vínculo matrimonial entre la demandante y el causante, ni hubo ninguna otra probanza que soportara la separación entre los cónyuges; ii) la convivencia demostrada en la Utis fue la del causante con la señora Luz Elena García, sin que haya habido simultaneidad con la actora y, iii) no se demostraron cinco (5) arios de convivencia real y efectiva del matrimonio.

La censura radica su inconformidad con un solo cargo, a través de la vía indirecta, atribuyéndole al Tribunal cinco errores de hecho que podrían resumirse en uno, no reconocer la convivencia real y efectiva suscitada entre el causante y su cónyuge durante toda la vigencia del vínculo matrimonial. Tal como lo consagra el artículo 87 del CPTSS, ello implica que se realice un análisis juicioso de las pruebas, señalándole a la Corte qué se acredita con ellas, en qué forma se equivocó el Juez colegiado en su valoración y la importancia o incidencia de éstas en la decisión final.

Es de anotar, que la norma antes reseñada, guarda estrecha armonía con el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, la cual establece que los medios probatorios idóneos para soportar un cargo en casación son: «la inspección judicial, la confesión judicial y el documento auténtico», tal como lo ha sostenido la Corporación, entre otras, en las sentencias CSJ SL11253-2015 y SL5525-2016.

SCLAPT-10 V.00 13 Radicación n.° 66283 En el recurso extraordinario, MARÍA LEONILA OROZCO DE ESCUDERO acusa como erróneamente apreciadas las siguientes pruebas: la demanda inicial; su partida de bautizo como la del causante; el registro civil de matrimonio entre ambos; la contestación de la demanda por parte del ISS, hoy COLPENSIONES y su subsanación, así como la de ALEJANDRA ESCUDERO GARCÍA; el interrogatorio de parte rendido por la recurrente y los testimonios de Carlos Mario y Lucero Escudero Orozco y Yenny Johana Quintero Bedoya.

Veamos cada uno de dichos medios probatorios denunciados como mal apreciados por el Juez de la apelación: a) Partidas de bautizo del señor GERMÁN ESCUDERO PRIETO y de la señora MARÍA LEONILA OROZCO, donde aparece la nota marginal de haber contraído matrimonio el 17 de julio de 1971 y el registro civil de matrimonio celebrado entre ambos.

Sobre tales documentos acusados cabe decir, que si bien, conforme al artículo 106 del Decreto 1260 de 1970, demuestran el estado civil y, en el caso, que efectivamente la actora contrajo matrimonio con el causante, no indican per se que haya existido convivencia real del matrimonio por, al menos, 5 arios. b) Contestación de la demanda por parte del ISS hoy COLPENSIO1VES y su subsanación y Contestación de SCLAPT-10 V.00 14 Radicación n.° 66283 la demanda por parte del apoderado de ALEJANDRA ESCUDERO GARCÍA. Afirma, que el Tribunal se equivocó al dar por hecho que no existió convivencia real y efectiva hasta el 26 de agosto de 2010 (fecha del deceso del causante), aun cuando el ISS y ALEJANDRA ESCUDERO GARCÍA, aceptaron los hechos 2.2 y 2.3 de la demanda, rezan: 2.2.

La señora MARÍA LEONILA OROZCO DE ESCUDERO y el señor GERMÁN ESCUDERO PRIETO Q.E.P.D, habían contraído matrimonio eclesiástico el día 17 de julio del año 1971. 2.3 La señora MARÍA LEONILA OROZCO DE ESCUDERO y el señor GERMÁN ESCUDERO PRIETO Q.E.P.D., permanecieron unidos durante 39 años. Frente a tales hechos, el ISS contestó: AL HECHO 2.2: Es cierto.

Pero se aclara que el vínculo matrimonial no es garantía de ningún derecho deprecado en las pretensiones de la demanda. AL HECHO 2.3: NO ME CONSTA, QUE SE PRUEBE. No obra dentro del expediente prueba alguna que acredite lo manifestado por la demandante, ya que se trata de una situación sujeta al debate probatorio, además el hecho del matrimonio no garantiza la convivencia de la señora María Leonila con el causante (subraya y negrilla del texto original).

Por su parte, ALEJANDRA ESCUDERO GARCÍA, respondió: Al hecho 2.2: Se admite, ya que se aporta la prueba del Registro Civil de Matrimonio por parte de la demandante, documento que dice que el señor Escudero contrajo matrimonio por los ritos católicos con la demandante. Al hecho 2.3: Se niega y explicamos. Es cierto que el señor Germán Escudero contrajo matrimonio católico con la demandante en el ario de mil novecientos setenta y uno (1971), como se dice en el hecho anterior, pero también es cierto que Germán Escudero SCLAIPT-10 V.00 15 Radicación n.° 66283 Prieto después de la separación de la señora María Leonila Orozco, convivió por espacio de dieciséis (16) años con la señora Luz Elena García de García hasta el fallecimiento de ésta, como se colige de la afiliación de ésta última al Seguro Social como beneficiaria del sistema de Salud del cotizante Germán Escudero Prieto, desde el seis (6) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998), documentos aportados como prueba para demostrar la relación del causante Escudero Germán con la señora Luz Elena García de García (negrillas del texto original).

Con lo anterior, se evidencia que a pesar de que la demandada y la llamada en litisconsorcio necesario admiten el hecho 2.2., relacionado con el vínculo matrimonial, ninguna de las dos confiesa la convivencia alegada por la demandante y, por el contrario, manifiestan que la misma debía probarse y que no era cierta. Luego, de dichas piezas procesales, no puede extraerse confesión alguna al respecto (CSJ SL2726-2018, que reitera la CSJ SL, 12 may. 1993, rad. 5749).

Adicionalmente y de acuerdo con los principios de la lógica formal, no podría decirse que por el hecho de que la llamada en litisconsorcio haya manifestado que el afiliado convivió por espacio de dieciséis (16) arios con la señora Luz Elena García de García hasta el fallecimiento de ésta, «después de la separación de la señora María Leonila Orozco», tal afirmación no lleva a la forzosa conclusión de que efectivamente existió una convivencia del matrimonio de por lo menos 5 arios en cualquier tiempo, antes del periodo mencionado, lo cual fue el tema objeto de debate, que no logró demostrarse a través de los diferentes medios de prueba allegados al proceso.

SCLAJPT-10 V.00 16.Radicación n.° 66283 Así las cosas y dada la vía escogida, la decisión del Tribunal es razonable, pues recuerda esta Sala, que el error de hecho en materia laboral «[ se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (Sentencia CSJ SL, 11 feb. 1994, rad. 6043, reiterada en las providencias CSJ SL5988-2016 y CSJ SL5132-2017).

Así mismo, para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta. c) Interrogatorio de parte de la señora MARÍA LEO1VILA OROZCO y testimonial rendida por los señores CARLOS MARIO Y LUCERO ESCUDERO OROZCO y YE1VNY JOHANA QUINTERO BEDOYA.

Como bien lo ha establecido la jurisprudencia, el interrogatorio de parte de la demandante y los testimonios, son pruebas que no pueden ser analizadas por esta Sala. La primera, toda vez que este medio de prueba solo es posible constatarlo en casación, en la medida en que contenga confesión, esto es, aquella manifestación que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria, tal como lo ha expresado la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL931- 2018, así: SCLAIPT-10 V.00 17 Radicación n.° 66283 En segundo lugar, acude nuevamente al interrogatorio de parte que tampoco es un medio de convicción calificado en la casación del trabajo, como ya se mencionó, sino en la medida que implique la confesión de algún hecho, en los términos del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil (hoy art. 191 Código General del Proceso) [ ].

Con todo, revisado el mismo, no se observa confesión alguna que dé al traste con la inferencia del Tribunal. El segundo medio probatorio, esto es, las pruebas testimoniales de Carlos Mario y Lucero Escudero Orozco y Yenny Johana Bedoya, como bien lo indica COLPENSIONES en su escrito de oposición, no son medios calificados en el recurso extraordinario, para estructurar sobre ellas errores de hecho, salvo que, en forma previa se acredite algún yerro originado en pruebas calificadas, que no se da en el presente caso.

Así lo ha sostenido la Corte, entre otras en sentencia CSJ SL21231-2017: Ahora bien, bajo esta circunstancia, conviene recordar que el interrogatorio de parte y el testimonio no son pruebas calificadas, no obstante, por excepción es posible que el Tribunal de casación examine este medio de prueba, pero para ello requiere, en la primera, que se trate de una confesión y de la segunda la acreditación del yerro originado en cualquiera de los medios calificados de convicción, estos son, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, conforme lo establece el artículo 7° de la Ley 16 de 1969.

La Corte, en sentencia CSJ SL, 1 mar. 2011, rad. 38841, sobre las pruebas calificadas, manifestó:..1 Esa severidad se expresa en la restricción impuesta a la casación del trabajo y de la seguridad social -primero por la Ley 16 de 1968, en términos verdaderamente drásticos, y luego por la Ley 16 de 1969, con voces más amplias-, en el sentido de que la estructuración de un error de hecho sólo puede edificarse en la. falta de apreciación o en la valoración equivocada únicamente de tres probanzas, a saber: el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.° 66283 En cambio, estimó que otros medios de prueba, como, por ejemplo, el testimonio, la pericia y el indicio, precisamente, por la gran dosis de consideraciones subjetivas y valorativas de que echa mano el juzgador de instancia, escapan a un control objetivo de su apreciación, con virtualidad para deducir una equivocación grave en su estimación, esto es, que brilla al ojo, por parte de un juez distinto del que tuvo un contacto directo e inmediato con tales elementos de convicción. La confrontación del artículo 7 de la Ley 16 de 1969 permite, pues, descubrir en él un espíritu de aferramiento a la fisonomía peculiar del proceso del trabajo y de la seguridad social y de respeto absoluto a la filosofía que lo anima.

Vale la pena apuntar que la jurisprudencia, en pos de mitigar el rigor de estas limitaciones, ha permitido que pruebas no calificadas sean susceptibles de ser examinadas, a condición de que el Juez encuentre que en el fallo recurrido se cometió un error de hecho, garrafal e intolerable, derivado de la falta de apreciación o errada valoración de las pruebas hábiles o calificadas (confesión judicial, documento auténtico e inspección judicial).

Con todo, en el presente caso, el Tribunal, como lo señala la misma recurrente, en aplicación del artículo 61 del CPTSS, valoró las pruebas allegadas y formó libremente su convencimiento, pues no solo se valió de la documental allegada, sino del interrogatorio de la demandante y los dichos de sus propios testigos, los cuales, por ser vagos y contrarios entre sí, le llevaron a concluir que no se demostró la convivencia real y efectiva, de los que conformaron el matrimonio, de al menos 5 arios en cualquier momentos (no exactamente inmediatamente anteriores a la fecha del deceso), como lo ha establecido ya esta Corporación; la convivencia simultanea (cuya declaración no fue pretendida en la demanda inicial), ni la consideración de que existía un vínculo matrimonial al fallecer el causante, per se no indican que convivía el matrimonio -presupuesto fáctico contenido la norma para acceder al derecho pretendido-, lo que realmente quedó demostrado dentro del plenario, con las SCLAWT-10 V.00 19 Radicación n.° 66283 pruebas allegadas dentro de las oportunidades procesales preestablecidas en el ordenamiento jurídico, medios que ahora acusa la recurrente, en el sentido de que el causante convivía en la primera planta de la edificación con la señora Luz Elena Garcia, a pesar de que en la segunda viviera MARÍA LEONILA OROZCO con sus hijos.

Por último, frente al cuestionamiento de la recurrente sobre ¿cómo la existencia de cuatro hijos dentro del vínculo matrimonial, no iba a demostrar la convivencia durante 5 arios en cualquier tiempo?, basta decir que la procreación de hijos entre dos personas casadas entre sí y dentro de la vigencia del matrimonio, no es indicativo de la convivencia mutua de los cónyuges; además, dentro del expediente no figura prueba alguna de las fechas de nacimiento de cada uno de ellos, para determinar la diferencia de edades entre ellos, como tampoco si se trató de partos individuales o múltiples, para derivar la temporalidad de supuesta convivencia. Así mismo, no se demostró la existencia de la solidaridad, socorro y ayuda, moral, mutua y económica durante el vínculo matrimonial, lo que es fundamental para configurar una convivencia real y efectiva, tal como lo ha señalado esta Corporación así: Por convivencia ha entendido la Corte que es aquella «comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva- durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado» (CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245y CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 31605).

SCLAPT-10 V.00 20 Radicación n.° 66283 En conclusión, al no haber logrado la recurrente demostrar los errores fácticos cometidos por el Tribunal con la connotación de graves y manifiestos, requeridos para quebrar la decisión, esta conserva la doble presunción de legalidad y acierto de la cual viene revestida. Por lo anterior, el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente y a favor de la replicante. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000, que deberán incluirse en la liquidación que realice el Juez de primer grado, conforme lo prevé el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de noviembre de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA LEONILA OROZCO DE ESCUDERO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, al cual fue integrada como litisconsorte necesaria ALEJANDRA ESCUDERO GARCÍA. Costas como se indicó en la parte motiva.

SCLA.PT-10 V.00 21 ¿acata/ CECILIA MARGARI A DURÁN UJUETA r " •.1",¿.;.17, ',:!• -, A Y', 13 MAR 2019 11.11 -,Z51,0p1,130.1.4.1,111.11,3,12 Radicación n.° 66283 Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SAN i DER RAFAEL BRITO CUADRADO 11.111 1.4,1%11 •-• " \ A, ni.a C41, 14,-nb • • k1 f-T.I.j5 edicto. rolutil, D. e g 8 MAR 2019 514 R:F.T ja 1 1, 1 „. •. '--• • MAR 2019:::, '7y5:1 1-11 SCLAJPT-10 V.00 22