CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 50504 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL509-2018 Radicación n.° 50504 Acta 4 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ FRANCISCO VARGAS GARCÍA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 9 de diciembre de 2010, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Acéptese como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 43-44 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS.
I.
ANTECEDENTES José Francisco Vargas García llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de que fuera condenada a, reconocer y pagar en su favor, a partir del 16 de junio de 2006, la sustitución pensional por muerte de su cónyuge Ana Virginia López Manrique, quien ostentaba la condición de pensionada por invalidez, además, las mesadas ordinarias y adicionales que se causaron, los intereses moratorios, la indexación, lo que resultara probado extra y ultra petita y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones en que, contrajo matrimonio con Ana Virginia López Manrique el 19 de diciembre de 1986, calenda desde la cual convivieron juntos bajo el mismo techo, « haciendo relación de pareja», con quien procreó a la joven Lissette Karina Vargas López; que aquella fue pensionada por invalidez reconocida por el ISS en Resolución n.° 003133 de 26 de julio de 2004; que, la convivencia se mantuvo hasta el día del deceso de aquella, ocurrido 16 de junio de 2006; que junto con su hija, el 4 de agosto de 2006 solicitaron a la entidad demandada, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la que le fue negada en Resolución n.° 001716 de 2007, decisión contra la cual interpuso los recursos de reposición y apelación y que, el 31 de marzo de 2008 elevó reclamación administrativa ante el ISS.
El Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. De los hechos, solo aceptó el reconocimiento de la pensión de invalidez a la demandante, la negativa de la prestación de sobrevivencia al demandante, la presentación de los recursos en contra tal decisión y, el agotamiento de la reclamación administrativa.
En su defensa, propuso la excepción de prescripción y, las que denominó cobro de lo no debido e improcedencia de la condena en costas (f.° 46-48 cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta puso fin al trámite y profirió fallo el 3 de diciembre de 2009 (fls. 90-95 cuaderno principal), en el cual resolvió:
PRIMERO: DECLARAR QUE EL DEMANDANTE JOSE FRANCISCO VARGAS GARCIA, EN SU CONDICION DE CONYUGE SUPÉRSTITE DE LA CAUSANTE ANA VIRGINIA LOPEZ MANRIQUE, CUMPLE CON LOS REQUISITOS LEGALES PARA SER BENEFICIARIO DEL DERECHO AL RECONOCIMIENTO DEL 50% DE LA SUSTITUCIÓN DE PENSIÓN, A PARTIR DE JUNIO 16/06 A CARGO DE LA DEMANDADA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y A PARTIR DE MAYO 7/07 SE RECONOCE EL DERECHO AL PAGO DE LOS INTERESES DE MORA, PUES SE DECLARA LA PROSPERIDAD PARCIAL DE LA EXCEPCION DE COBRO DE LO NO DEBIDO PARA LAS MESADAS PENSIONALES CAUSADAS HASTA LA FECHA DE LA RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA DATADA MAYO 7/07 ACEPTANDO QUE HAY UNA COMPENSACIÓN HASTA LA FECHA DE LA PRESENTE PROVIDENCIA, ORDENANDO EL PAGO EFECTIVO DEL 50% DE LA MESADA PENSIONAL MAS LAS ADICIONALES AL DEMANDANTE A PARTIR LA FECHA (SIC) DE ESTA SENTENCIA, PORQUE LA PARTE DEMANDADA NO TIENE EXCUSA PARA NO HABERLO INCLUIDO EN NOMINA DE PENSIONADOS Y TIENE DERECHO A ACRECER AL 100% CUANDO SU HIJA CESE EN EL DERECHO A LA SUSTITUCIÓN DE PENSION, DECLARANDO NO PROBADAS LAS DEMÁS EXCEPCIONES PROPUESTAS DE OCTUBRE 6/02 A CARGO DE LA UNIVERSIDAD FRANCISCO DE PAULA SANTANDER (SIC), CONFORME A LO SEÑALADO EN LA PARTE MOTIVA DE ESTA PROVIDENCIA DONDE SE ATIENE A LA FECHA DE LA RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA, DECLARANDO NO PROBADOS LOS MEDIOS EXCEPTIVOS PROPUESTOS POR LA DEMANDADA ISS DE PRESCRIPCIÓN E IMPROCEDENCIA DE CONDENA EN COSTAS.
SEGUNDO: CONDENAR A LA DEMANDADA INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL DE NORTE DE SANTANDER A PAGAR DENTRO DE LOS CINCO DÍAS SIGUIENTES A LA EJECUTORIA DE ESTA SENTENCIA, EL 50% DEL VALOR DE LA PENSION, CUYO VALOR BASE PARA LIQUIDAR APARECE EN LA RESOLUCIÓN N.° 01716 DE FEBRERO 27/07, POR VALOR DE $452.133,OO DEBIDAMENTE ACTUALIZADO A PARTIR DE DICIEMBRE 3/09, EL CUAL DEBE SER REAJUSTADO CONFORME A LA LEY MAS LAS MESADAS ADICIONALES EN FORMA VITALICIA, AL CONYUGE SUPÉRSTITE SEÑOR JOSE FRANCISCO VARGAS GARCIA Y SE HARA EXIGIBLE EL PAGO DE INTERÉS DE MORA SOBRE LAS SUMAS CAUSADAS COMO RETROACTIVO, CONFORME A LO EXPRESADO EN LA MOTIVACIÓN DE ESTA PROVIDENCIA QUE SOLAMENTE VAN LOS INTERESES DE MORA A PARTIR DE MAYO 7/07 SOBRE LAS MESADAS PENSIONALES NO CANCELADA (SIC) EN FORMA DIRECTA AL ACTOR SINO A SU MENOR HIJA, LOS QUE SE LIUQIDARAN (SIC) SOBRE EL SALDO TOTAL DE RETROACTIVO HASTA LA FECHA DE ESA SENTENCIA Y A PARTIR DE ESA FECHA SOBRE LAS MESADAS PENSIONALES QUE EN LO SUCESIVO SE CAUSEN HASTA CUANDO SE HAGA LA CORRESPONDIENTE INCLUISION (SIC) EN NOMINA DE PENSIONADOS.
TERCERO: CONDENAR EN COSTAS AL DEMANDADO INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES.
CUARTO: ABSOLVER A LA DEMANDADA INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL DE LOS DEMÁS CARGOS IMPETRADOS EN LA DEMANDA. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante fallo de 9 de diciembre de 2010 (f.° 18-23 cuaderno Tribunal), al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, resolvió:
PRIMERO: REVOCAR lo decidido por la señora Juez Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta (N. de S.) en sentencia de fecha tres (3) de diciembre de 2009 para en su lugar ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de los cargos formulados en la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas de primera instancia a la parte demandante conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: COMPULSAR copia de esta decisión a la Fiscalía General de la Nación anexando copia de la demanda, de la contestación de la demanda, de los testimonios rendidos por los señores ÁLVARO ENRIQUE BUITRAGO PEÑA, WILSÓN (sic) FERNANDO PÉREZ VARGAS y LUZ ALEYDA GALLEGO BEDOYA, así como de la comunicación suscrita por la señorita LISSETTE KARINA VARGAS LÓPEZ dirigida a la Dra. SONIA JUDITH MENDOZA GONGORA Jefe Departamento de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales que fue recibida por dicha entidad el 06 de septiembre de 2006 y de los documentos contenidos en el anexo No. 1 del presente expediente.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal planteó que el problema jurídico a resolver era determinar si el demandante cumplió el requisito de convivencia con la pensionada causante, establecido en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por haber ocurrido el fallecimiento en vigencia de esta última norma.
Para ello, luego de transcribir los apartes pertinentes tomados de las respuestas dadas por el demandante al absolver el interrogatorio de parte y las declaraciones rendidas dentro del trámite procesal por Álvaro Enrique Buitrago Peña, Wilson Fernando Pérez Vargas y Luz Aleyda Gallego Bedoya, los analizó y concluyó: Conforme a lo anterior la Sala encuentra que el señor JOSÉ FRANCISCO VARGAS GARCÍA no convivía con la causante ANA VIRGINIA LÓPEZ MANRIQUE al momento de su fallecimiento en forma continua durante los últimos cinco (05) años de vida de su esposa según se demuestra con la manifestación directa realizada por aquel en el interrogatorio de parte que junto con la prueba documental antes valorada permite concluir que el actor no ejercía vida marital con la causante al momento de su fallecimiento y que no convivió durante el término de ley ya señalado; ello es lógico atendiendo las circunstancias descritas en cada uno de los documentos aportados al expediente con los cuales se evidencia de manera clara las diferencias surgidas en el núcleo familiar conformado por el actor y la causante para demostrar la carencia de la calidad de beneficiario que reclama aquel; ante ello se pregunta la Sala qué más prueba de la inexistencia de la convivencia que alega el ente demandado, para no reconocer como beneficiario al demandante, que la misma afirmación del actor en su interrogatorio de parte para concluir junto con la prueba documental allegada las razones por las cuales tenía inconvenientes con sus cuñadas y aún con su propia hija quien solicita al ente demandado no acceder al reconocimiento de la pensión deprecada por su padre por cuanto su madre se había separado de hecho de él para luego declararse por la misma justicia la cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso contraído entre aquellos en su debido momento.
Encontró que las declaraciones recibidas en primera instancia « muestran serias contradicciones » con lo expuesto por el demandante y con las manifestaciones de su hija Lissette Karina Vargas López, lo que lo llevó a compulsar copias ante la Fiscalía General de la Nación y, a establecer que José Francisco Vargas García, no cumplió los requisitos legales para acceder, en calidad de beneficiario al reconocimiento de la pensión de prestación que solicita.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada en cuanto revocó la de primera instancia y, obrando como Tribunal de Instancia, confirme en todas sus partes la proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, « en cuanto reconoció al demandante el 50% de la pensión de sobrevivientes por muerte de la asegurada ANA VIRGINIA LOPEZ MANRIQUE, a partir de junio 16 de 2006 junto con los intereses moratorios sobre las mesadas dejadas de percibir ».
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y, enseguida se estudia. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 48, 53 y 58 de la CN.
Manifiesta que no es objeto de discusión, que el demandante contrajo matrimonio católico con Ana Virginia López Manrique (q.e.p.d.) y que de esa unión se procreó a Lissette Karina Vargas López, así como tampoco, que a su cónyuge el ISS le había reconocido pensión de invalidez mediante Resolución n.° 003133 de 2004. Afirma, que el Tribunal desconoció la jurisprudencia de esta Corte, al considerar que no existía convivencia cuando desaparecía la vida en común de la pareja, lo que llevaba a la pérdida del beneficio de la pensión de sobrevivientes, tanto para el cónyuge como para el compañero permanente, con lo que olvidó el fallador, que tal prestación tiene su génesis en la necesidad de protección al grupo familiar del pensionado o afiliado que fallece, frente a los riesgos de viudez u orfandad.
Como soporte de su manifestación transcribió algunos apartes de la sentencia de esta Corte, CSJ SL, 8 sep. 2009, rad. 36448. Indica, a renglón seguido, que « Conforme a lo anotado, la vida en común bajo un mismo techo es la expresión ordinaria y común del deseo de conformar una familia y no desconoce que excepcionalmente, se justifique la convivencia sin que concurra la vida en el hogar común ».
VII. RÉPLICA Señala, que a pesar de enfocar el cargo por la vía directa, y hacer alusión solamente a la convivencia del demandante con la causante, en el desarrollo se centra en temas probatorios, por lo que el mismo debió ser formulado por la vía indirecta, amén de no haber especificado, como le correspondía, en qué consistió la aplicación indebida de las normas que cita en la proposición jurídica del cargo, ni, como debió ser en su criterio, el proceder del ad quem para no incurrir en yerro alguno. No obstante lo anterior, señala, que de omitirse los defectos de técnica, debe tenerse presente que el fallador de segundo grado fue acertado en la medida en que en el proceso no hay prueba alguna que permita concluir que el demandante convivió con la fallecida Ana Virginia López Manrique, por un lapso de al menos 5 años como lo exige la Ley 797 de 2003, por lo que el actor no puede ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes que pretende.
VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda de ataque escogida, no existe discusión sobre los hechos que el juez de la alzada dio por probados, frente al problema jurídico que delimitó para su estudio, así: (i) que la causante Ana Virginia López Manrique falleció el 16 de junio de 2006 y, (ii) que el demandante no convivía con la pensionada al momento de su muerte, ni lo hizo en los últimos 5 años anteriores al deceso.
El ad quem, arribó a la conclusión de la inexistencia de convivencia del demandante y la pensionada Ana Virginia López Manrique, al apreciar la confesión vertida por aquél, en el interrogatorio de parte ante la juez de primera de instancia, que encontró ratificada, con las documentales aportadas al juicio, de las que evidenció, además, las diferencias surgidas en el núcleo familiar que lo excluyeron de la condición de beneficiario pensional.
La Sala de Casación Laboral de esta Corporación en punto al requisito de convivencia efectiva de la pareja a que hace alusión el artículo 47 de la ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, ha señalado, que la misma debe estar demostrada, como requisito esencial que debe cumplir tanto el cónyuge como el compañero permanente del afiliado o del pensionado fallecido, para que pueda ser tenido como beneficiario de la prestación pensional de sobrevivencia. Así, en sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 42792, en la que se rememora la CSJ SL. 10 may. 2005, rad. 24445, puntualizó: (…) Es criterio asentado por la jurisprudencia que para que el cónyuge pueda acceder a la pensión de sobrevivientes de conformidad con lo previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no es suficiente con la demostración del requisito formal del vínculo matrimonial, sino que es menester que se demuestre la efectiva convivencia de la pareja, como elemento indispensable para entender que está presente el concepto de familia que es la amparada por la seguridad social.
La exigencia de la convivencia se reclama entonces, tanto para el cónyuge como para el compañero (a) permanente, e indistintamente de si se trata de la muerte de un afiliado o pensionado. En la redacción original del artículo 47 en comento, el término de vida en común reclamado era de no menos de 2 años continuos con anterioridad a la muerte, habiendo sido ampliado en la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, a 5 años, y en ambos casos hasta el fallecimiento.
La Corporación en sentencia de 10 de mayo de 2005, rad. N° 24445 dejó las siguientes enseñanzas: “(…) Ciertamente se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social. Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales.
El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua.
La preponderancia del elemento formal en la constitución de la familia, como mecanismo concebido por el legislador de siglos anteriores para proteger la unidad familiar, por fuerza de la evolución social, ha venido cediendo espacio a favor del concepto de familia forjado en la realidad de la solidaridad cotidiana. Primero en el ámbito de la seguridad social, el artículo 55 de la Ley 90 de 1946 mandaba tener por viuda a la mujer [incluso a las mujeres] con quien el asegurado haya hecho vida marital; luego en el campo del derecho civil, la ley 54 de 1990 protege a familia constituida por la comunidad de vida permanente y singular; y en 1991, el artículo 42 del ordenamiento superior extiende el reconocimiento constitucional a la familia que se integre bajo ‘la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarla’.
En la Constitución de 1991 se amplió el hasta entonces restringido concepto de familia para proteger, ahora sí en un absoluto plano de igualdad, no sólo a aquélla conformada por vínculos jurídico [s], sino también a la surgida de vínculos urdidos en la vida y realidad diarias, trasladando, así, el elemento fundacional de la familia, de la naturaleza jurídica del vínculo a la voluntad libre y permanente de conformarla”.
En lo referente a la dependencia económica se ha de señalar que en relación con el cónyuge, compañero (a) permanente y los hijos menores la ley supone que la muerte del causante les genera un estado de carencia económica, en esa medida para adquirir la condición de beneficiarios de las prestaciones por muerte no se le exige la demostración de dicho requisito (Sentencia de 18 de noviembre de 2009, rad.
N° 36664). En el caso concreto del cónyuge y los compañeros permanentes la normatividad se refiere como se viene de explicar, al concepto de convivencia que comprende aspectos que van más allá del meramente económico, pues implica el acompañamiento espiritual permanente, proyecto familiar común, apoyo económico, el compartir la vida de pareja y la cohabitación bajo el mismo techo, que es la regla.
Es cierto que la jurisprudencia en casos excepcionalísimos ha eximido del requisito de la cohabitación, pero siempre y cuando el concepto de pareja, con vocación verdadera de conformar una familia y proyecto de vida común en los términos del artículo 42 superior, subsista. (Resalta la Sala). De lo anterior, se puede concluir que no se equivocó el Tribunal, al inferir que el demandante no demostró su convivencia con la causante a la fecha del fallecimiento, ni en los últimos 5 años de vida que aquella y, que por ello, no tiene la condición de beneficiario de la sustitución pensional.
Lo anterior, sin pasar por alto, que esta conclusión del Tribunal no fue cuestionada por la censura, dada la vía de ataque elegida, por tanto, la misma mantiene inquebrantable la decisión recurrida. En gracia de simple hipótesis, si en el trámite del proceso hubiere controvertido el recurrente el requisito relacionado con la convivencia, que se reitera no lo discutió, en el entendido que contrajo matrimonio con la fallecida y que le bastaría con acreditar la convivencia por un término de 5 años en cualquier tiempo, la decisión sería la misma, pues tal como se advierte a folios 23-24 del cuaderno anexo n.° 1, desde el 28 de julio del año 2004, cesaron los efectos civiles del matrimonio religioso contraído entre José Francisco Vargas García y Ana Virginia López Manrique, lo que conforme con la norma aplicable, eliminó para él, la condición de beneficiario pensional, tal como lo indicó esta Corte en sentencia CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 40055.
Por lo anterior, el cargo no prospera. Costas en el recurso a cargo del demandante recurrente, por cuanto la demanda de casación fue replicada. Fíjense como agencias en derecho la suma de $3.750.000.oo, las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 9 de diciembre de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ FRANCISCO VARGAS GARCÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Costas conforme a lo indicado en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 / 13 SCLAJPT-10 V.00