República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado Nº 38131 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL 509-2013 Radicación No.38131 Acta No.23 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013) Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por JUAN JAIME BARRIOS ZAMBRANO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 29 de julio de 2008, en el proceso promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y el HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E. Se reconoce a los doctores Cesar Augusto Garzón y Carlos Alberto Suárez Gutiérrez como apoderados del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, y del demandante, respectivamente, en los términos de los escritos obrantes a folios 63 y 74 del cuaderno de la Corte.
Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 70 y 71 del cuaderno de la Corte, conforme con los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y la S.S.
ANTECEDENTES El actor demandó la reliquidación de la pensión “teniendo en cuenta el salario básico, las bonificaciones de servicios prestados, prima técnica y demás emolumentos”, así como los factores que se enuncian en el Decreto 1045 de 1978; se condene “al HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA DE IBAGUÉ al pago de los aportes dejados de pagar y bonificaciones dejadas de reconocer” y la “cuota parte por haber omitido efectuar los aportes por pensión, siendo este un factor constitutivo de salario”; todo ello debidamente actualizado, junto con las primas de junio y diciembre, el retroactivo, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas procesales.
Relató haber nacido el 19 de noviembre de 1938, por lo que cumplió 60 años el mismo día y mes de 1998; al reunir los requisitos para obtener la pensión de vejez la reclamó ante el ISS el cual, mediante Resolución 2853 de 14 de junio de 2001, la reconoció a partir del 1° de julio de ese año, en cuantía de $1.754.599; recurrió dicha determinación por estimar que no se contabilizaron correctamente las semanas cotizadas, y porque el ingreso base de liquidación era superior, pues no correspondía al 75%, sino al 90%, en tanto sufragó más de 1250 semanas, además no se aplicó correctamente la regla del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que debió liquidarse conforme con el Acuerdo 049 de 1990, por principio de favorabilidad; existió mora del Hospital en el pago del periodo comprendido entre 1998 y el 2001, el cual no se tuvo en cuenta a efectos de computar las cotizaciones (folios 141 a 161).
El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones; admitió el reconocimiento pensional, y los recursos interpuestos; advirtió que computó 1215 semanas correspondiendo, en caso de ser pertinente, asumir las restantes al Hospital; que la liquidación de la pensión atendió los parámetros normativos, esto es, las Leyes 100 de 1993 y 33 de 1985 y refirió que “se encontraron tiempos simultáneos de cotización entre varias entidades, para lo cual el ISS tomó los tiempos más favorables… se ajustó a las certificaciones presentadas a favor del solicitante y que … las cotizaciones efectuadas a partir de septiembre de 1996 se realizaron con destino al ISS pero varios ciclos FUERON CANCELADOS EXTEMPORÁNEAMENTE SIN EL CORRESPONDIENTE PAGO DE MORA”; planteó como medios exceptivos los de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, “imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministradores por fuera de los cánones legales”, prescripción de la acción y la genérica (folios 171 a 173).
El Hospital Federico Lleras Acosta se opuso a las pretensiones; aceptó el reconocimiento de la pensión, el trámite de los recursos, pero resaltó que fundamentó en la Ley 33 de 1985; negó haber pagado extemporáneamente las cotizaciones, en tanto las reportó en su totalidad; como excepciones propuso las de prescripción de la acción e “inaplicabilidad de las normas aducidas” (folios 185 a 193).
El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, mediante fallo del 18 de enero de 2008, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones y condenó en costas a la parte demandante (folios 451 a 458). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación propuesto por el actor, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, confirmó la de primera instancia e impuso costas al recurrente.
Delimitó la controversia a “establecer que la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales debe calcularse bajo lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el Decreto 758 del mismo año, no solo en lo que atañe al IBL adoptado, sino además en el porcentaje aplicado sobre éste, monto que a su vez se ve afectado por unas supuestas cotizaciones pagadas tardíamente por el empleador del actor”, asimismo respecto del “hecho de no haberse dado aplicación a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación en los que se sustenta la Ley 100 de 1993, así como derechos constitucionales de primacía de la realidad sobre las formalidades”.
Una vez reprodujo un aparte del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, acudió al registro civil de nacimiento de Barrios Zambrano, para concluir que estaba inmerso en el régimen de transición; acotó que conforme la documental allegada al expediente, aquel cotizó como servidor del Estado, en el Ministerio de Obras Públicas y en los Hospitales San Félix y Federico Lleras Acosta, de modo que estimó que las normas aplicables eran las del sector público, específicamente la Ley 33 de 1985, sin que fuera de recibo la solicitud de la demanda en punto a que la prestación se regulara por lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, postura que apoyó con la transcripción de una providencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, de 9 de marzo de 2006, radicado 1718.
Prosiguió con que la citada Ley 33 solo consagra el 75% del salario devengado por el accionante, y que ese fue el que tuvo en cuenta el ISS en el acto de reconocimiento pensional, de modo que halló inviable computar las últimas 100 semanas cotizadas como se pidió y concluyó con la cita de la sentencia de esta Sala, radicado 27350, de 4 de mayo de 2006.
EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, pretende “la CASACIÓN de la sentencia acusada para que, una vez adoptada esa decisión la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en sede de instancia, revoque las sentencias absolutorias dictadas por el Juzgado Segundo (2°) Laboral del Circuito de Ibagué, mediante el cual se condenó en costas a la parte actora, accediendo favorablemente a las peticiones de la demanda original, y provea sobre las costas a que haya lugar”.
Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula un cargo, que fue replicado únicamente por el Instituto de Seguros Sociales, y que dice: “Acuso las sentencias recurridas por la violación indirecta en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas; artículos 36, 38, 49, 41, 43 y 141 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo establecido en los artículos 29 de la Constitución Política; 60, 61, 62 y 145 del Código Procesal del Trabajo; 174, 187, 238, 251, 305 y 350 del Código de Procedimiento Civil; 13 (numeral 1), 14 (numeral 1), 32, 33 y 34 del Decreto 2463 de 2001; 7, 14 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante Decreto 758 de 1990 art. 12, art. 20 parágrafo 1 y 2, normatividad esta que le da la posibilidad a mi representado de que su prestación de vejez sea liquidada con el 90% de los salarios cotizados por el demandante durante las últimas cien (100) semanas, normatividad esta que fue desconocida y violada en los diferentes fallos a pesar de ser aplicable al caso sub examine, puesto que mi representado se encontraba afiliado antes de 1994 y el 1 de abril de 1994, situación que se probó con las respectivas tarjetas de comprobación de derechos y que no fueron examinadas por los falladores”.
Endilga la comisión de los siguientes yerros evidentes de hecho: “1. Darle aplicabilidad y en consecuencia disponer que la norma aplicable era la Ley 33 de 1985 y/o la Ley 71 de 1988 normas estas que regulan la pensión de JUBILACIÓN y que fueron aplicadas en forma incorrecta por cuanto no le dio aplicabilidad y por ende no se le tuvieron en cuenta todos los emolumentos que devengaba mi representado en el último año de servicios, más las doceavas partes de las primas de servicio, navidad y vacaciones tal como lo contempla en Decreto 1045 de 1978, cuyos devengos aparecen en la demanda en folios (151 a 157) y que se encuentran descritos en el plenario, pues como está demostrado no se le concedió la PENSIÓN DE JUBILACIÓN que exige para el hombre 55 años de edad y 20 años de servicios, sino la pensión de vejez que exige para el hombre 60 años de edad, 500 semanas cotizadas o 1000 en cualquier tiempo hasta 1250 semanas teniendo la posibilidad de que su prestación se le aplique el 90% del IBL obtenido durante las últimas cien (100) semanas, dicho acto administrativo aparece a folios 3 y 4.
“2. No dar por demostrado, que mi patrocinado se encontraba cotizando al seguro social desde el año 1980 hasta el año 2001, pero que estas cotizaciones no fueron tenidas en cuenta por haber sido pagadas extemporáneamente por el Hospital Federico Lleras Acosta, tal como lo admite el seguro social en la Resolución 0330 del 4 de febrero de 2002.
“3. Aceptar el Tribunal y por ende desconocer lo preceptuado en los artículos 22 y 23 de la Ley 100 del 93 que establece la responsabilidad de los empleadores. “4. Desconocer el art. 57 de la Ley 100 del 93 que establece el cobro coactivo, cobro este que debió haber efectuado el Seguro Social al Hospital Federico Lleras Acosta ESE de Ibagué, pues como lo admite dicha institución no pagó oportunamente los aportes a que estaba obligada a efectuar dentro de un término legal”.
Como pruebas sin apreciar indica: “1. Las tarjetas de comprobación de derecho aportadas en la demanda, con las cuales estamos demostrando las cotizaciones al seguro social desde 1980 hasta 1986 encontrándose afiliado a 1 de abril de 1994 por lo tanto le es aplicable el Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante Decreto 758 de 1990. “2. No se interpretó la Resolución N° 2853 del 14 de junio de 2001 mediante la cual se le concedió a mi patrocinado la PENSIÓN DE VEJEZ mas no la de JUBILACIÓN. “3.
No se tuvieron en cuenta los salarios devengados por mi patrocinado como MÉDICO CIRUJANO cuyas certificaciones aparecen a folios (23 al 49)”. En la demostración se refiere a la importancia del debido proceso, el cual tiene mayor relevancia cuando se trata de derechos pensionales; insiste en que las decisiones no atendieron el principio de favorabilidad, que omitieron lo dispuesto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, pues no tuvieron en consideración las pruebas aportadas.
Explica que “la prueba reviste una importancia vital en el proceso no solo para demostrar en el expediente la verdad de lo afirmado como opción o como excepción, sino también para definir si lo que ha sido objeto de contradicción se enmarca o no dentro de los límites precisos del derecho reclamado”; que al juzgador le corresponde indagar para llegar a la verdad real y culmina con que “las normas procedimentales fue (sic) el medio para infringir el derecho del actor a merecer suspensiones o que las pensiones de jubilación y/o vejez hubieran sido liquidadas de acuerdo con las normas pertinentes y que por ende su mesada pensional hubiera sido reconocida de acuerdo con los salarios que devengó y con los cuales cotizó a las diferentes entidades de seguridad social y que no fue culpa del actor sino de los demandados quienes no pagaron oportunamente los aportes ni los intereses de mora en este caso el HOSPITAL REGIONAL FEDERICO LLERAS ACOSTA ESE DE IBAGUÉ y que por otra parte el Seguro Social si bien como el mismo lo acepta no hizo uso del cobro coactivo al que legalmente está investido por haberle cobrado al ente que no hizo las consignaciones debidas oportunamente viéndose perjudicado en su pensión”.
LA RÉPLICA Asegura que en múltiples fallos esta Sala ha insistido sobre la excepcionalidad y rigurosidad del recurso, como presupuesto de la racionalidad y del debido proceso que buscan que aquel no se desnaturalice ni se convierta en una tercera instancia. Con apoyo en decisiones, que no identifica, aduce que no se derribaron los soportes jurídicos y fácticos de la providencia atacada; que el alcance de la acusación es deficiente, en tanto se pide el quiebre de los fallos de primera y segunda instancia; que los yerros 1°, 3° y 4° no son tales, pues tienen estirpe jurídica y que en el 2° se hacen planteamientos erráticos; que se relacionan pruebas, pero no se especifica como incidieron en las equivocaciones imputadas al Tribunal.
Estima atinada la decisión del ad quem, pues no es viable acudir a las reglas del Acuerdo 049 de 1990, sino a las de la Ley 33 de 1985, salvo en lo relativo al IBL cuya regulación está en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. SE CONSIDERA Lo que se procura con el recurso extraordinario de casación es la coherencia del ordenamiento jurídico, que permita realizar el derecho objetivo, y mantener con ello la seguridad jurídica, de allí que deba entenderse que la sentencia atacada está amparada de presunción de legalidad y acierto, lo que elimina la posibilidad de que se convierta en una tercera instancia e impone a las partes acudir a los cauces previstos por las disposiciones que lo regulan, dado que a través de cada una de las causales por las que aquel opera, es que esta Sala estudia y determina en qué pudo consistir la afectación y si se trasgredió la ley, y de esa forma se unifica la jurisprudencia. El juicio a la decisión cuestionada, que consiste en contrastarla con la ley, permite concluir si el juzgador incurrió en un desafuero que haga inviable mantenerla, pero corresponde a la parte que se considere agraviada persuadir sobre tal situación para obtener su quebrantamiento, pues de lo contrario aquella se mantiene inalterable.
Ahora bien esa tarea no la cumple el censor en el único cargo propuesto y le asiste razón a la oposición respecto de las glosas que le hace, pues desde el mismo alcance de la impugnación incurre en impropiedades como la de pedir la revocatoria de las sentencias dictadas tanto por el Juzgado como por el Tribunal, sin tener en cuenta que el estudio que se realiza en esta sede es únicamente respecto de la de segundo grado, y que en el evento de que prospere la acusación es ésta la que desaparece del mundo jurídico, correspondiendo a ésta Sala actuar como Tribunal de instancia. Asimismo aunque acude a la senda de los hechos, de los 4 errores manifiestos que formula, 3 son de índole jurídica, toda vez que en el primero se plantea que la regla a tener en cuenta para liquidar los factores salariales debió ser el Decreto 1045 de 1978, norma propia del sector público y el monto para determinar la pensión, era el 90% conforme lo dispuesto por el Decreto 758 de 1990 aplicable a los del sector privado afiliados al ISS, con el promedio de las últimas 100 semanas cotizadas; en el tercero alude al desconocimiento de la responsabilidad de los empleadores contenidos en los artículos 22 y 23 de la Ley 100 de 1993, y en el cuarto se refiere a los efectos de la mora en el pago de las cotizaciones.
Aunque alude a varias pruebas, hace un alegato genérico, no, como debía, para quebrantar lo advertido por el Tribunal, pues ello no lo consigue ni en la forma en que planteó la acusación, ni en el acápite de la demostración, en el que vagamente se refiere al debido proceso y a la importancia de las pruebas. Si con total laxitud se acometiera el estudio y se entendiera que lo dirigió por la vía directa, surge patente, y así quedó consignado en los antecedentes de la decisión acusada, que el juzgador de segundo grado estimó que era la Ley 33 de 1985 regulaba el caso concreto, amén de que el demandante, quien se desempeñó como servidor público, era parte del régimen de transición, y por tanto la edad, tiempo y monto, estaban reguladas por aquella disposición, y el ingreso base de liquidación por el artículo 36 de Ley 100 de 1993, motivo fundamental por el que desechó la pretensión de que el Decreto 758 de 1990 le fuera aplicable, lo que no luce equivocado, en tanto no era viable extenderle una normatividad ajena al régimen que ostentó. Además como el ad quem nada dijo sobre la inclusión de los factores salariales, ni en lo relativo a la mora en el pago de algunas cotizaciones, era necesario que la parte actora pidiera la adición de la sentencia, conforme con el artículo 311 del C.P.C., aplicable por remisión expresa del artículo 145 del C.P.T. y S.S., herramienta eficaz para obtener pronunciamiento frente a aquel asunto; sin embargo dejó precluir la oportunidad.
Frente al punto, esta Sala ha sostenido que el recurso extraordinario no está instituido para corregir ese tipo de errores de las partes, pues para ello el legislador ha previsto otros remedios procesales, tal como se señaló en precedencia. Así por ejemplo, en casos de similares contornos, en sentencia de 11 de febrero de 1998 radicado 10115, reiterada el 26 de enero de 2010, radicado 32938 se dijo: “ resulta pertinente reiterar que el recurso extraordinario no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, que es lo que ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente era el solicitar la adición de la sentencia a fin de que se dictara una complementaria en donde se pronunciara sobre el punto no resuelto.
“En efecto, las normas procesales ya señaladas y aplicables por analogía al campo laboral en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, le exigen al juez al proferir la sentencia definitiva, que sea congruente con la cuestión litigiosa, esto es, que no omita resolver sobre los pedimentos impetrados en la demanda, ni sobre los medios exceptivos de defensa formulados por quien fue convocado al proceso en calidad de contradictor.
“Y es por lo anterior que cuando se dan algunas de las referidas falencias, el mismo artículo 311 del C.P.C., modificado por el artículo 1° numeral 141 del Dcto 2282 de 1989, prevé el mecanismo tendiente a conjurar tales irregularidades bien por actuación de oficio del juez o en virtud de solicitud de parte, a través de una sentencia complementaria donde se resuelva sobre la pretensión o excepción cuyo pronunciamiento fue omitido; instrumento éste que no fue utilizado por el impugnante dentro del término que allí mismo se establece y que ahora pretende revivir a través de un recurso restringido y extraordinario, que supone en quien lo ejerce, haber agotado sin éxito ante las instancias todos los medios de impugnación e instrumentos que el procedimiento establece.
Así lo ha precisado ya esta Sala de la Corte, entre otros, en el fallo de octubre 29 de 1997, radicación 9895.” (Sentencia de 11 de febrero de 1998, radicación 10115). El demandante, en la correspondiente instancia, no pidió la adición de la sentencia respecto de los puntos atrás descritos, y ello no es posible discutirlo en sede de casación. Por las razones expuestas el cargo se desestima.
Las costas en casación a cargo del recurrente y a favor del ISS, en cuantía de TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000) M/CTE dado que hubo réplica. Por lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 29 de julio de 2008, en el proceso promovido por JUAN JAIME BARRIOS ZAMBRANO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y el HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA DE IBAGUÉ E.S.E. Costas a cargo de la parte recurrente.
Se fijan las agencias en derecho en $ 3.000.000.oo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 14