República de Colombia Corle Suprema de Justicia Salas Casada. Laboral Sala de Dessogaslitio IV 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL5089-2021 Radicación n.° 84680 Acta 43 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). La• Sala decide el recurso de casación interpuesto por CARMEN ELISA SUÁREZ DE DÍAZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 4 de febrero de 2019, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Carmen Elisa Suárez de Díaz, demandó a Colpensiones para que se «declare el allanamiento a la mora por aportes a pensión (si fuere el caso) por parte del empleador No. 14933747 (DÍAZ MARTÍNEZ RAFAEL) desde enero de 1996 hasta septiembre de 1999, así como aplicación correcta de todas las semanas cotizadas» como consecuencia, en forma SCLA1PT-10 V.00 Radicación n.° 84680 principal pidió condenarla a reconocer y pagarle la pensión de vejez bajo el régimen de transición y aplicar el Acuerdo 049 de 1990; subsidiariamente el reconocimiento de la prestación conforme a la Ley 797 de 2003, al pago del retroactivo, los intereses moratorios, lo que se probara extra y ultra petita, además de las cosas.

Fundamentó sus peticiones, en que: nació el 2 de noviembre de 1957, razón por la cual era beneficiaria del régimen de transición, dado que contaba más de 35 arios a 1 de abril de 1994, además, dijo reunir 861 semanas de aportes a 31 de julio de 2005. Afirmó que como inició su vida laboral el 3 de noviembre de 1975, contaba 1269 semanas de aportes en toda su vida laboral, sin embargo, las mismas no se reflejan en su totalidad pues no se han tenido en cuenta los períodos laborados con el empleador Díaz Martínez Rafael desde enero de 1996 hasta septiembre de 1999, omisión que no puede trasladársele por cuanto la priva del derecho fundamental a la pensión de vejez.

Expuso que, por reunir los requisitos legales el 1 de octubre de 2014 solicitó a la demandada el reconocimiento de la pensión de vejez, sin embargo, a través de la Resolución GNR441351 de 27 de diciembre de 2014, la entidad negó la prestación con sustento en que sólo ha cotizado 862 semanas, pero en dicha decisión no hizo pronunciamiento en relación con los períodos que no fueron aplicados del 1 de SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 84680 enero de 1996 a septiembre de 1999 (f.° 2 a 8 cuaderno del juzgado).

Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a los pedimentos. De los hechos, aceptó: la fecha nacimiento de la actora, la solicitud pensional presentada y la negativa de la entidad. Formuló la excepción previa que llamó falta de agotamiento de solicitud a la entidad demandada, de fondo la de prescripción y las que denominó: inexistencia de la obligación, improcedencia del pago de intereses de mora, y la «innominada».

Adujo que la demandante no cumplió los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez reclamada, razón por la cual, en la Resolución GNR441351 de 2014 la negó, que una vez notificada tal decisión procedían los recursos de ley, sin embargo, no la impugnó y por ello asegura que no quedó demostrado el agotamiento de la actuación administrativa como lo exige el artículo 6° del cpTss (f: 29A a 39 cuaderno del juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, concluyó el trámite y emitió fallo el 29 de noviembre de 2018 (CD a f.° 92 cuaderno del juzgado), en la que resolvió:

PRIMERO: Declarar no probados los medios exceptivos formulado por la demandada.

SEGUNDO: DECLARAR que la señora CARMEN ELISA SUAREZ DE DÍAZ le asiste el derecho a disfrutar de su pensión de vejez a SCLAIPT-10 V.00 3 Radicación n.° 84680 partir del 2 de noviembre de 2012, en cuantía de un salario mínimo legal.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a pagar a favor de la señora CARMEN ELISA SUÁREZ DE DÍAZ por concepto de mesadas pensionales causadas y liquidadas entre el 2 de noviembre de 2012 y el 30 de noviembre de 2018, la suma de $53.657.400 y a continuar pagando a partir del 1 de diciembre de 2018 una mesada pensional de un salario mínimo legal vigente por 13 mesadas ario, más los reajustes y mesadas que establezca la ley.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a pagar a favor de la señora CARMEN ELISA SUAREZ DE DIAZ intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, los que deberán liquidarse sobre las mesadas pensionales aquí reconocidas y calcularse los mismos a partir del 1 de febrero de 2015 y hasta la fecha en que efectivamente le sean canceladas las mesadas pensionales a su beneficiaria.

QUINTO: CONDENAR en costas a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, liquídense por secretaria e inclúyase la suma de $3.500.000 por concepto de agencias en derecho en favor de la demandante y a cargo de la entidad demandada.

SEXTO: Si esta sentencia no fuere apelada, remítase en consulta al Honorable Tribunal Superior e Cali Sala Laboral para su conocimiento atendiendo lo dispuesto por el artículo 69 del cperss. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver en grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, profirió sentencia el 4 de febrero de 2019 (CD a f.° 5 cuaderno del tribunal), en la que dispuso.

REVOCAR la sentencia consultada No. 207 del 29 de noviembre de 2018, proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali y, en su lugar, se dispone: SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 84680 PRIMERO: ABSOLVER a COLPENSIONES de las pretensiones formuladas en su contra por CARMEN ELISA SUÁREZ de DIAZ por las razones expuestas en las consideraciones de este proveído.

SEGUNDO: COSTAS en primera instancia a cargo de la demandante y a favor de COLPENSIONES. Sin costas en esta instancia. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el ad quem concretó el problema jurídico verificar si la demandante Suárez de Díaz tenía derecho o no a la pensión de vejez, para lo cual resolvería si era beneficiaria del régimen de transición (artículo 36 de la Ley 100 de 1993) y de ser así, si conservó dicho beneficio al entrar en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005, en cuanto dispuso que no podría extenderse más allá del 31 de julio de 2010, excepto para quienes hubieran cotizado 750 semanas a la vigencia de tal reforma constitucional (29 de julio de 2005) personas a las que se les extendería hasta el ario 2014.

Encontró probado que la actora nació el 2 de noviembre de 1957 y para el 1 de abril de 1994 contaba 36 arios, lo que la hacía beneficiara del régimen de transición, sin embargo y contario a lo dicho por el a quo, concluyó que no conservó tal beneficio pues, a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, solo acreditó 659 semanas cotizadas.

Lo anterior, por cuanto de la Resolución GNR441351 de 2017 (f° 20 a 21) se pudo establecer que cotizó en toda la vida laboral desde el 3 de noviembre de 1975 hasta el 31 e mayo de 2014 un total de 862 semanas a las que deben sumársele 205 que corresponden a período comprendido entre el 4 de octubre de SCLAIPT-10 V.00 5 Radicación n.° 84680 1995 y el 30 de septiembre de 1999 que se encontraban en mora por el empleador Díaz Martínez Rafael y que se tendrían en cuenta, por cuanto la misma no puede ser asumida por el afiliado (CC T-330 2015 y CSJ SL, 20 oct. 2015, rad. 43182 y CSJ SL, 12 jul. 2017, rad. 54036).

Adicionalmente, dijo que sumaría 1.57 semanas de febrero de 2006 y 3 semanas correspondientes a noviembre del citado ario, con lo que alcanzó un total de 1072 semanas de aportes entre el 3 de noviembre de 1975 y el 31 de mayo de 2014, de las que sólo 659 fueron cotizadas al 29 de julio de 2005, por lo que no causó la pensión antes de la fecha de extinción y tampoco conservó el régimen de transición. Precisó que el fallador de primer grado erró al considerar que a la vigencia del mentado acto legislativo la señora Suárez de Díaz contaba con 908.14 semanas, pues en la parte final de la liquidación visible a folio 84 se indicó que dichas semanas fueron contabilizadas al 31 de julio de 2010; que no se podían tener en cuenta las que cuantificó la parte actora por cuanto los períodos en mora de los arios 1995, 1996, 1997 y 1998 las contó simultáneamente.

Concluyó que, al no conservar el régimen de transición, la norma aplicable a la actora era el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que para el ario 2012 cuando aquella cumplió los 55 arios de edad, exigía tener cotizadas 1225 semanas, densidad que no alcanzó pues como lo corroboró, en toda su vida laboral sólo cotizó 1072 semanas, por ello dispuso SCLAJ PT-10 V.00 Radicación n.° 84680 revocar la sentencia consultada y absolver íntegramente a Colpensiones.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente persigue que esta Sala de la Corte Case la sentencia censurada, en cuanto absolvió a la demandada, para que en sede de instancia confirme la de primer grado proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que recibieron réplica y serán estudiados conjuntamente, en atención a la vía escogida, denuncian similar cuerpo normativo y persiguen el mismo objetivo. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa interpretación errónea «del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 19990, 36 de la Ley 100 de 1993, artículo 1, 2, 3, y 6 del D.R. 813 de 1994, artículo 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional».

Reproduce algunos apartes de la decisión del Tribunal y aduce que no son de recibo las afirmaciones referidas a que SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 84680 no es acreedora de la pensión de vejez a la luz del artícuo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues en el artículo 58 de la Constitución Política se encuentra que son protegidos los derechos adquiridos y si la actora contaba 36 arios de edad al 1 de abril de 1994, es clara su condición de beneficiaria del régimen de transición, figura que ha sido reiterada en múltiples sentencias CC C168-1995, CC C789-2004, CC T534-2001, CC T818-2007.

Asegura que el régimen de transición permitió en su momento a un numeroso grupo de personas conservar su derecho a pensionarse de conformidad con las normas anteriores más favorables o por estar cerca a la edad o tiempo de servicios siempre aplicando la condición más favorable al trabajador, que conforme la jurisprudencia de la Corte Constitucional es aceptado no dar aplicación a las normas que en cierto momento afecten los derechos fundamentales y dice que se advierte, que como la demandante cuenta 61 arios, acumula un total de 1072 semanas que equivalen a 20 arios, inició a cotizar el 3 de noviembre de 1975, acreditó 36 arios a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y cumplió la edad para adquirir la pensión de vejez en el ario 2012, sin embargo, como a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 alcanzaba 659 y no las 750, arbitrariamente se desprotege un derecho constitucional que había sido adquirido desde el ario 1994.

Considera que el fallador de alzada, de manera errada asegura que no ostentaba dicha calidad y pasa por alto derechos irrenunciables como el mínimo fundamental que SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 84680 debe contener el estatuto del trabajo, la igualdad de oportunidades para los trabajadores, la remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, estabilidad en el empleo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, facultades de transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, sostiene que partiendo de tales derechos es beneficiaria del régimen de transición, condición que le debe ser reconocida y por reunir 1072 semanas cotizadas y cumplir los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, para acceder a la pensión reclamada.

Para concluir asevera que los argumentos expuestos resultan ineludibles, que el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales «Protocolo de San Salvador», prescribe el derecho a la seguridad social, en consecuencia, estima que la acusación debe prosperar y proceder conforme al alcance de la impugnación. VII.

CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa infracción directa «del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con el artículo 21 del Código Sustantivo Laboral, Art. 3,3 y 36 de la Ley 100 de 1993, Acto Legislativo 01 de 2005, artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional». Afirma que, a pesar de haber entendido que se SCLA1PT-10 V.00 9 Radicación n.° 84680 encontraba amparada por el régimen de transición, el fallador de alzada se rebeló contra el mismo, al decir que no lo conservó por cuanto al 29 de julio de 2005 tan sólo contaba 659 semanas cotizadas y en toda la vida laboral reunió 1072, dice que fue excluida del citado beneficio y debió tener en cuenta que el Acuerdo 049 de 1990 permite acreditar 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo.

Agrega que cumplió los requisitos generales de la pensión, edad y tiempo exigido por la transición para remitirse a régimen anterior, así entonces al reunir los condicionamientos establecidos en el articulo 12 del Acuerdo 049 de 1990 se comprueba que el ad quem no sólo se rebeló contra el régimen de transición sino contra el derecho a la favorabilidad laboral, pues en caso de duda debió aplicar la norma anterior, por lo tanto, sostiene que se despacha en contravía de los mandatos legales y supralegales incorporados en la Constitución. VIII.

RÉPLICA Asegura que contrario a los planteamientos que hace la recurrente en lo relacionado con la necesidad de que se inaplique el Acto Legislativo 01 de 2005 y la exigencia de las 750 semanas al 29 de julio de 2005 para lograr su extensión, deberá tenerse en cuenta que no es viable, pues conforme lo ha dilucidado esta Sala CSJ SL2957-2019, el régimen de transición fue establecido en principio para garantizar las expectativas legitimas de aquellos que la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones - 1 de abril de 1994 - SCLAIPT-10 V.00 Radicación n.° 84680 contaban con la posibilidad cercana de acceder a la pensión bajo el régimen anterior que regulaba su situación pensional, que la modificación introducida en el artículo 48 de la Constitución por parte del Acto Legislativo 01 de 2005, si bien garantizó el respeto por los derechos adquiridos, limitó la vigencia del citado régimen, por lo que el proceder del colegiado fue acertado.

Afirma que el fallador de alzada encontró que la actora no era acreedora de la pensión de vejez por haber acreditado el cumplimiento de la edad requerida en el Acuerdo 049 de 1990 con posterioridad al 31 de julio de 2010 (plazo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005) al no tener 750 semanas para el 29 de julio de 2005, entonces no se equivocó en su decisión, que no es competente la Sala para inaplicar la mentada reforma constitucional la cual fue objeto de control de constitucionalidad, sentencia CC C337-2006.

IX. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por la recurrente en los dos ataques, no hay discusión en torno a los siguientes fundamentos fá.cticos que encontró acreditados el Tribunal: (i) la demandante nació el 2 de noviembre de 1957, (ii) que según la Resolución GNR441351 de 27 de diciembre de 2017 y la historia laboral allegada se afilió al sistema pensional, registró un total de aportes de 1072 semanas, sufragadas entre el 3 de noviembre de 1975 y el 31 de mayo de 2014, que incluyen periodos registrados en mora y ajustando semanas en las que se reportaron más días y, iii) que a 29 de SCLAW 10 V.00 Radicación n.° 84680 julio de 2005 no contaba 750 semanas, tan sólo 659.

Tampoco es objeto de discusión, que al momento de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, la actora alcanzaba más de 35 arios de edad, por tanto, en principio sería beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual conllevaría a que le fuera aplicable el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de la misma anualidad.

Para finalizar, queda por fuera de la controversia, por así aceptarlo expresamente la recurrente, que para el ario 2012 cuando cumplió los 55 arios, del mínimo de 1225 semanas de aportes exigido por el art. 9 de la Ley 797 de 2003, sólo cotizó 1072. En términos generales, se entiende que la inconformidad de la recurrente se dirige a que se inaplique el Acto Legislativo 01 de 2005, pues considera que, cumple las exigencias del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, para acceder a la pensión de vejez, por contar las semanas mínimas de cotización en cualquier tiempo, y estar cobijada por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; mientras que el ad quem, estableció que dicho amparo no se le extendió hasta el 31 de diciembre de 2014, dado que, de un lado, cumplió los 55 arios el 2 de noviembre de 2012 y por otra parte, porque a julio de 2005, cuando cobró vigencia el aludido acto legislativo, no alcanzó las 750 semanas de cotización, como lo exige la disposición de reforma constitucional.

SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 84680 Como ya se expuso, el Acto Legislativo 01 de 2005, que • adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, en lo pertinente dispuso: [...1 Artículo 1°. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: (- •.) Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones.

En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos. (• •.) Parágrafo transitorio 4°. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el ario 2014.

(• •.) Articulo 2°. El presente acto legislativo rige a partir de la fecha de su publicación. De la norma transcrita puede observarse que se establecieron dos hipótesis para que las personas beneficiarias del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 lo conservaran, a saber: La primera de ellas, que a 31 de julio de 2010 hubieran cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicios o de SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 84680 cotizaciones conforme al régimen pensional anterior que les era aplicable, en caso contrario se extinguiría el beneficio y su régimen pensional sería el establecido en la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones que lo complementan o reformen.

Ha dicho la Corte que esta previsión es entendible en la medida que estableció un límite de vigencia a un régimen que por su propia definición era de carácter transitorio, es decir, que debía tener una vigencia temporal. Así las cosas, en ningún yerro incurrió el tribunal, pues esa fue la regla general constitucional y de ella nada distinto es posible concluir, pues su tenor literal no deja asomo de duda.

La segunda condición, se dirigió a los beneficiarios del régimen de transición por edad, que al momento de entrada en vigor el Acto Legislativo tuvieran cotizadas 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios; para quienes se mantuvo, por excepción, la vigencia de tal régimen hasta el 31 de diciembre de 2014. Como quedó evidenciado por el fallador de alzada, en el caso bajo análisis, dado que la demandante no alcanzó a completar las mínimas 750 semanas para el 29 de julio de 2005, no puede beneficiarse de la extensión excepcional, por lo que el Tribunal no incurrió en violación alguna, dado que aplicó en debida forma las normas, no alteró sus elementos, y menos desvió su cabal y genuina inteligencia. SCLAWT-10 V.00 14 Radicación n.° 84680 Ninguna expectativa legítima mantuvo la demandante pues, la reforma constitucional antes dicha, puso fin al • régimen de transición, aunque en dos etapas, dentro de ninguna de las cuales quedó ubicada la promotora del juicio.

Ahora bien, esta Sala de Casación ha precisado que, tratándose de la pensión de vejez pedida en la demanda, mientras el afiliado al sistema de pensiones no reúna a cabalidad los requisitos de edad y semanas de cotización no puede pregonar que es titular de un «derecho adquirido», inmutable ante posteriores reformas normativas (CSJ SL4285-2018, CSJ SL5157-2018).

Contrario a ello, ha dicho la Sala, hasta tanto no se alcance esa condición jurídica, el interesado tiene tan solo un derecho en formación o una simple expectativa, diferente del concepto y atributos del derecho adquirido, que bien puede ser materia de modificación por el legislador, de acuerdo con la libertad de configuración del sistema de seguridad social que le otorga la Constitución Política.

De lo precedente, no se observa vulneración de derechos, ni principios constitucionales de la actora, tampoco la existencia de yerro alguno en la aplicación de las normas señaladas por la recurrente, pues es evidente que la demandante no logró acreditar las condiciones legales para causar, entonces, el derecho a la pensión de vejez bajo las reglas del régimen de transición y tampoco ahora, bajo los lineamientos del art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 9 de la Ley 797 de 2003, que para 2012, exigía mínimo 1225 semanas de aportes de las cuales, la recurrente solo alcanzó 1072, por lo que los cargos resultan infundados SCLIOPT10 V.00 15 Radicación n.° 84680 e imprósperos.

Costas a cargo de la parte recurrente y a favor de la administradora demandada, por cuanto presentó réplica. Se fijan como agencias en derecho, la suma de $4.400.000, que se liquidarán en el juzgado, en la forma y términos previstos en el articulo 366-6 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia emitida el 4 de febrero de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral promovido por CARMEN ELISA SUÁREZ DE DIAZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ • JIMENA IS-A-BEL—GODO-Y-FA-JARDO No firma por ausencia justificada JORGE PRADA SÁNCHEZ ••••• Y SCLAJP1 10 V.00 16