CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL5089-2020 Radicación n.° 78487 Acta 45 Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la señora BERTHA TULIA CEPEDA PEÑA contra la sentencia proferida el 7 de marzo de 2017, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que promovió en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -.

I.

ANTECEDENTES La señora Bertha Tulia Cepeda Peña presentó demanda ordinaria laboral en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones -, con el fin de obtener el reajuste de su pensión de vejez, teniendo en cuenta las cotizaciones efectuadas a través de la empresa Mesas y Sillas Radicación n.° 78487 SCLAJPT-10 V.00 2 Limitada, entre los meses de enero de 1996 y julio de 1998, además del pago de las mesadas dejadas de percibir, debidamente indexadas, e intereses moratorios.

En subsidio de lo anterior, requirió la reliquidación de la prestación teniendo en cuenta, como ingreso base de liquidación, el promedio de las cotizaciones efectuadas dentro de las últimas cien (100) semanas. Para fundamentar sus súplicas, en esencia, narró que la institución demandada le había reconocido una pensión de vejez, a través de la Resolución GNR 027028 del 5 de agosto de 2011; que, luego de varias reclamaciones, la prestación le había sido reajustada a la suma de $6.134.835.oo, a partir del 10 de mayo de 2011, teniendo en cuenta su indiscutida condición de beneficiaria del régimen de transición; que solicitó que el valor de la prestación fuera aumentado, teniendo en cuenta las cotizaciones efectuadas a través de la empresa Mesas y Sillas Limitada, pero no obtuvo una respuesta satisfactoria; que tales aportes correspondían al periodo transcurrido entre enero de 1996 y julio de 1998, laborado a favor de la sociedad Ojalata Limitada, que no fue cotizado oportunamente y que, posteriormente, fue pagado por intermedio de Mesas y Sillas Limitada, sin objeción alguna de la entidad demandada; y que, teniendo en cuenta tales lapsos, la prestación debía ascender a la suma inicial de $9.111.400.

La institución convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda. Admitió que le había otorgado la pensión de vejez a la demandante, según Radicación n.° 78487 SCLAJPT-10 V.00 3 las condiciones dispuestas para los beneficiarios del régimen de transición, y, en torno a los demás hechos, expresó que no eran ciertos.

Aclaró que los periodos referidos por la actora no podían ser tenidos en cuenta, debido a que habían sido pagados de forma extemporánea, sin afiliación a la entidad y sin prueba de la existencia de alguna relación laboral o pago de la respectiva reserva actuarial. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, pago total de la obligación, inaplicabilidad de las últimas cien semanas de cotización, buena fe, improcedencia de intereses moratorios sobre reajustes pensionales y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo proferido el 12 de octubre de 2016, condenó a la entidad demandada a reajustar la pensión de vejez de la demandante a la suma inicial de $8.472.928.oo, a partir del 10 de mayo de 2011, con los respectivos reajustes de ley, el retroactivo causado y la indexación de las sumas debidas.

Declaró probada parcialmente la excepción de prescripción y no probadas las demás excepciones propuestas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada, así como en grado jurisdiccional de consulta, la Radicación n.° 78487 SCLAJPT-10 V.00 4 Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida en audiencia del 7 de marzo de 2017, revocó la decisión emitida por el juzgador de primer grado y, en su lugar, absolvió a la institución demandada de todas las súplicas elevadas en su contra.

Para fundamentar su decisión, el Tribunal advirtió que su misión estaba enfocada en hacer una revisión integral de la decisión condenatoria emitida por el juzgador de primer grado, en virtud del grado jurisdiccional de consulta establecido legalmente a favor de la entidad demandada, y sin perjuicio del recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la misma.

En tal dirección, en torno al fondo del asunto planteado en el proceso, señaló que la jurisprudencia emanada de esta corporación diferenciaba categóricamente los efectos de la mora en el pago de los aportes a pensión de los efectos de la falta de afiliación al sistema, «…por tener dichos fenómenos causas y consecuencias jurídicas diferentes…» Citó, para tal efecto, algunas consideraciones vertidas en la sentencia CSJ SL, 20 oct 2015, rad. 43182, y clarificó que mientras que en los estados de mora en el pago de aportes las respectivas semanas se debían tener como válidas, si la administradora de pensiones no acreditaba el ejercicio de las correspondientes acciones de cobro, en el otro contexto de falta de afiliación al sistema lo que procedía era el cómputo del tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, pero con el correlativo pago de un cálculo actuarial a cargo del empleador obligado.

Radicación n.° 78487 SCLAJPT-10 V.00 5 Precisó, en ese sentido, que una vez visualizada con certeza la existencia de una relación laboral en la que no se hubiera reportado oportunamente la afiliación al sistema de pensiones, correspondía al respectivo empleador el pago de un cálculo actuarial, a fin de que no se viera comprometida la financiación de la prestación y, de paso, la estabilidad del sistema de seguridad social.

Por ello, estimó que era necesario demostrar el nexo existente entre la demandante y el presunto empleador que sería llamado a asumir el respectivo título pensional, esto es, Sillas y Mesas Limitada, circunstancia que no se podía inferir de las autoliquidaciones de aportes adosadas al proceso, pues se desconocía quién había realizado el pago.

Agregó que, con fundamento en las demás pruebas obrantes en el expediente, era posible evidenciar que entre los meses de enero de 1996 y julio de 1998 el empleador de la demandante había sido, realmente, la empresa Ojalata Limitada, según constaba en un contrato de trabajo y una certificación. Indicó también que aunque dicha sociedad había informado que Sillas y Mesas Limitada había fungido exclusivamente como gestor del pago de los aportes, tales supuestos no le merecían credibilidad, pues no existía prueba de algún contrato de gestión en ese sentido, ni se había comunicado tal situación a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones – en el momento de la realización de los pagos.

Radicación n.° 78487 SCLAJPT-10 V.00 6 Por todo lo anterior, concluyó que no era posible acceder a la reliquidación pensional suplicada en la demanda, con los periodos correspondientes al lapso transcurrido entre enero de 1996 a julio de 1998, máxime si se tenía en cuenta que la demandante era la directora administrativa de Ojalata Limitada, cargo de dirección y confianza y, por ello, no resultaba entendible que desconociera la omisión en la falta de pago de sus propios aportes, además de que dicha empresa no había adelantado alguna gestión tendiente a asumir directamente el pago del cálculo actuarial respectivo.

Resuelto lo anterior, reiteró que tampoco era viable el reajuste de la prestación teniendo en cuenta el promedio de los aportes realizados durante las últimas 100 semanas, como se pedía de forma subsidiaria en la demanda, pues, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y ordinaria, el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición era el regulado expresamente en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, en este caso, en el artículo 21 de dicha norma, y no en las disposiciones anteriores como las del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolver. Radicación n.° 78487 SCLAJPT-10 V.00 7 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, confirme la decisión emitida por el juzgador de primer grado.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que fue oportunamente replicado y que pasa al examen de la Corte. VI. CARGO ÚNICO Se formula de la siguiente forma: Acuso a la sentencia del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por violación directa de la ley en la modalidad de aplicación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y de falta de aplicación de los artículos de la Ley 100 de 1993 (sic); todo dentro de los parámetros contemplados en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 y 162 de la Ley 446 de 1998.

En desarrollo de la acusación, el censor rememora las consideraciones de la decisión del Tribunal y aduce que dicha corporación equivocó el verdadero sentido del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues esa norma permite tener en cuenta, para el reconocimiento de la pensión de vejez, la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de los dos regímenes, sin imponer como exigencia para ello la demostración de la relación laboral o conocer al empleador que hace los respectivos aportes.

Radicación n.° 78487 SCLAJPT-10 V.00 8 Añade que la referida exigencia solo es oponible en el caso de los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento de pensiones, que no es la situación de Mesas y Sillas Limitada, siempre y cuando se pague un cálculo actuarial. Expone, en tal sentido: […] De haber entendido correctamente la norma, el Tribunal hubiera concluido que no se debía acreditar la calidad de trabajador de la demandante respecto de la empresa Mesas y Sillas Ltda., que fue la que hizo las cotizaciones, que no era el cálculo actuarial el necesario para pagar la deuda, porque al (sic) demandante venía afiliada a (sic) entonces Instituto de Seguros Sociales y por lo tanto no era necesario demostrar existencia de contrato de trabajo alguno para la fecha de los periodos pagados en mora y además saber quién fue el que hizo el pago de las cotizaciones.

Pero además, la norma exige el cálculo actuarial para la afiliación por primera vez, a satisfacción del (sic) Administradora de pensiones que admite la afiliación del trabajador, que tampoco es el caso de la demandante, porque el Tribunal encontró que la demandante venía afiliada desde el año 1977. Finalmente, afirma que el Tribunal también dejó de aplicar los artículos 10 y 11 del Decreto 1161 de 1994, que le hubieran llevado a concluir que las semanas pagadas por Mesas y Sillas Limitada sí eran válidas, porque la entidad demandada no las objetó oportunamente y, en tal sentido, había aceptado su validez.

VII. RÉPLICA Le endilga falencias técnicas al cargo, en la medida en que denuncia una confusa apreciación errónea de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y, a la vez, acusa Radicación n.° 78487 SCLAJPT-10 V.00 9 contradictoriamente su falta de aplicación, aparte de que no se dedica a desvirtuar las verdaderas razones de la decisión del Tribunal.

VIII. CONSIDERACIONES Es verdad que, como lo aduce la oposición, la estructuración técnica del cargo no tienen la solidez deseable, pues, además de que se refiere a una confusa modalidad de infracción de aplicación errónea, acude también, de manera contradictoria, a una falta de aplicación de un mismo conjunto normativo. Pese a ello, en armonía con la demostración de la acusación, es posible entender que la verdadera intención de la censura está dada en demostrar que el Tribunal interpretó con error el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, al no tener en cuenta que, a partir de dicha norma, resultaba preciso convalidar las semanas en mora o pagadas extemporáneamente, sin que fuera necesario demostrar la existencia de alguna relación laboral.

Respecto de los referidos tópicos, vale la pena recordar que el Tribunal subrayó que en este tipo de asuntos resultaba preciso diferenciar conceptualmente los escenarios de mora en el pago de los aportes, con los de falta de afiliación al sistema de pensiones, por tener causas y consecuencias diferentes. Así, en el primer caso, aclaró dicha corporación, las semanas en mora resultaban válidas para el afiliado, si la respectiva administradora de pensiones no acreditaba el ejercicio de las acciones de cobro, mientras que en el segundo caso lo que procedía era la acreditación de una relación Radicación n.° 78487 SCLAJPT-10 V.00 10 laboral con ausencia de la inscripción, para obligar al empleador a trasladar al respectivo fondo un cálculo actuarial representativo de los periodos omitidos.

Ahora bien, partiendo de la premisa fáctica indiscutida en el cargo, dada la vía por la cual se encamina la acusación, de que en este caso lo que se registró fue una falta de afiliación de la demandante, por su empleador Ojalata Limitada, que intentó ser remediada con posterioridad a través de un extemporáneo e inconsulto pago de aportes (fol. 85 y ss.), sin certeza sobre quién realizaba el pago, las consideraciones jurídicas del Tribunal resultan del todo acertadas.

En efecto, tal y como lo señaló el Tribunal, a partir de varias sentencias como las CSJ SL9856-2014, SL17300- 2014 y CSJ SL14388-2015, esta sala de la Corte ha diferenciado efectivamente los contextos de mora en el pago de los aportes, con los de falta de afiliación del trabajador, y ha precisado que mientras en el primer caso las semanas pueden ser convalidadas para el afiliado, si el respectivo fondo de pensiones no acredita el ejercicio de las acciones de cobro, en el segundo lo que resulta preciso es demostrar la existencia de un empleador omiso en la afiliación, para obligarlo a trasladar a la correspondiente administradora el valor de un cálculo actuarial, correspondiente a los periodos omitidos.

En reciente sentencia CSJ SL4021-2019, la Corte reiteró al respecto: Radicación n.° 78487 SCLAJPT-10 V.00 11 Con todo, valga recordar que la decisión del colegiado no se aleja de la jurisprudencia de esta Sala de Casación que ha resaltado las diferencias entre «mora» en el pago de aportes y «falta de afiliación», expresión esta última que se puede asimilar a la omisión en comunicar el ingreso del trabajador por parte del empleador.

En el primer caso, se ha señalado que no es admisible que las consecuencias de la omisión del empleador en realizar el pago de las cotizaciones se traslade al afiliado, si antes no se acredita por la administradora que adelantó las gestiones de cobro correspondientes. Así lo ha adoctrinado esta Sala de la Corte desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622;

CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802, en la que se concluyó que «[…] las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación».

En el caso de la no afiliación, la Corte sostiene que esta circunstancia no puede equipararse a la mora, pues no resulta comparable la situación del empleador que afilia a sus trabajadores e incumple el pago de algunos periodos con quien no comunica su ingreso al sistema, ya que el empleador debe asumir el pago de las prestaciones que le hubieran correspondido a las administradoras en caso de afiliación. Este último aspecto ha sido morigerado y actualmente, entre otras razones, con motivo de la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de ese mismo año, se admite la inclusión de estos tiempos pese a no existir afiliación, siempre que se traslade el cálculo actuarial que los represente, en cuyo caso el sistema debe asumir el pago de la prestación y, además, se reúnan los requisitos mínimos exigidos para la correspondiente prestación. Descendiendo al caso se tiene que tal como lo mencionó el tribunal, no se puede endilgar a la administradora la obligación de efectuar el cobro de los aportes toda vez que para que exista mora del empleador con el sistema, debe mediar el incumplimiento de una determinada prestación adquirida en virtud del formulario de afiliación del trabajador o de novedad de vinculación laboral; asunto que si bien no exonera de responsabilidad al dador del empleo, sí impide que se establezca su condición de deudor moroso del sistema.

En ese sentido resulta pertinente reiterar lo enseñado por la Corte en sentencias Radicación n.° 78487 SCLAJPT-10 V.00 12 CSJ, SL, 23 feb. 2010, rad. 37555 y CSJ, SL, 9 sep. 2009, rad. 35211. En el presente asunto una vez que la administradora advirtió el pago irregular de las cotizaciones de los ciclos 2005/01 a 2005/06, indicó a la afiliada que no las tendría en cuenta hasta tanto la empleadora solicitara la devolución de los aportes y el cálculo actuarial (fl. 43) al no mediar la inscripción, de lo que se deriva que el incumplimiento de la obligación por parte de ésta última, legitima a la trabajadora para dirigir sus acciones en su contra para obtener el pago correspondiente, sin que entretanto se pueda exigir a la demandada su inclusión en la historia laboral, máxime si se tiene en cuenta que en este caso no se vinculó a Olga Dolores Portillo Obando como obligada a sufragar dicho pago.

Ahora bien, resulta necesario reiterar que la circunstancia anotada, esto es, la falta de reporte de ingreso de la trabajadora por parte de su empleadora, no genera la pérdida del derecho a la pensión, lo que sucede es que ante tal omisión, se debe incluir este tiempo de servicio en los términos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, entre estos, el Decreto 1887 de 1994, a través del cálculo actuarial representado por un bono o título pensional, según el caso, como así se le advirtió a la actora al resolver la solicitud de corrección de historia laboral el 27 de mayo de 2015, mediante comunicación visible a folio 43.

Así las cosas, se repite, como en este caso lo que medió fue una falta de afiliación de la trabajadora al sistema de pensiones, por parte de su empleador Ojalata Limitada, no resultaba viable convalidar las semanas correspondientes al periodo transcurrido entre los meses de enero de 1996 y julio de 1998, por el solo hecho de que se hubieran pagado de forma extemporánea, pues, como se lo advirtió a la demandante la institución demandada desde un inicio, entre otros a través del oficio visible a folio 52, lo que procedía era la habilitación de los tiempos, por medio de un cálculo actuarial, lo que nunca fue llevado a cabo.

Radicación n.° 78487 SCLAJPT-10 V.00 13 Resta advertir que a la censura no le asiste razón al sostener que la exigencia del cálculo actuarial solo es plausible en aquellos casos en los que se trata de la primera afiliación del trabajador, pues, como lo ha advertido esta corporación, tal remedio normativo, introducido a partir de disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, procede para todos aquellos casos en los que los empleadores incumplen con la afiliación de su servidor, tan pronto como se inicia la relación laboral, sea cual sea la causa por la que se presenta dicha omisión (CSJ SL14388-2015).

Igualmente, no puede aceptarse que la entidad demandada hubiera convalidado los aportes y, con ello, las semanas, pues no solo se trató de un pago inconsulto, sino que la institución nunca reconoció la validez de dicha operación y, contrario a ello, como ya se advirtió, puso de presente que lo que procedía en este especial caso era el traslado de un cálculo actuarial y no el simple pago extemporáneo de cotizaciones (f.º 52).

Así las cosas, sin que resulten necesarias más consideraciones, para la Sala es claro que el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos denunciados por la censura al no darle validez a los aportes correspondientes al lapso transcurrido entre enero de 1996 y julio de 1998. El cargo es infundado. Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente.

Se fijan las agencias en derecho en la suma de Radicación n.° 78487 SCLAJPT-10 V.00 14 CUATRO MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA MIL PESOS ($4.240.000.oo M/CTE), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 7 de marzo de 2017, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por la señora BERTHA TULIA CEPEDA PEÑA en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 78487 SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 78487 SCLAJPT-10 V.00 16