CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 60537 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL5089-2018 Radicación n.° 60537 Acta 38 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ROSA FANNY VALENCIA ESCOBAR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 5 de diciembre de 2012, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Rosa Fanny Valencia Escobar demandó al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declarara que tiene derecho a obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes «retroactivamente al 5 de marzo de 1994, fecha de la muerte presunta por desaparecimiento de su compañero señor GERARDO ANTONIO ORTIZ TORO», « que no puede correr la prescripción sino a partir del momento en que JURIDICAMENTE es DECLARADA la MUERTE PRESUNTA por desaparecimiento, esto es a partir del 12 de junio de 2009»; que ninguna mesada pensional se encuentra afectada por el término trienal y, que se le adeudaban las causadas del 5 de marzo de 1994 al 25 de enero de 2006 «sobre un salario mínimo de cada año».
En consecuencia, solicitó los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 26 de mayo de 2006 al 20 de septiembre de 2011 «a la tasa más alta vigente al momento del pago» y sobre el retroactivo cancelado de $36.356.200, esta última fecha «en que se pagó real y efectivamente ese valor», a la tasa más alta vigente al «20 de septiembre de 2011» y, las costas procesales.
En subsidio, y en caso de que no se accediera a los intereses moratorios, pidió la indexación de las condenas. Fundamentó sus pretensiones en que hizo vida marital con Gerardo Antonio Ortiz Toro, quien cotizó al ISS para cubrir los riesgos de IVM; que el 10 de mayo de 2007, se promovió demanda de jurisdicción voluntaria ante el juez de familia, a efectos de que se declarara la muerte presunta por desaparecimiento de su compañero permanente; que se profirió decisión en la cual se fijó como fecha de deceso el 5 de marzo de 1994; que el 26 de enero de 2010, solicitó a la entidad demandada la pensión de sobrevivientes y que debido a la demora de la respuesta, presentó acción de tutela.
Adujo que en la Resolución n.°017667 del 7 de julio de 2011, el ISS le concedió la prestación a partir del 26 de enero de 2006 «en cuantía del mínimo legal»; que el 20 de septiembre de 2011, le canceló a través del Banco de Bogotá, la suma de $36.356.200, pero que le adeudan las mesadas pensionales y adicionales comprendidas entre el 5 de marzo de 1994 y 25 de enero de 2006; además los intereses moratorios y el retroactivo sobre el anterior valor.
Aseguró que no se podía aplicar la prescripción, por cuanto «había imposibilidad de reclamar [la] pensión de sobrevivientes a alguien que JURÍDICAMENTE NO ESTABA MUERTO», motivo por el cual «empieza a correr a partir de la sentencia que declara la muerte presunta, eso es [el] 12 de junio de 2009», y que presentó la reclamación administrativa (f.°3 a 11, cuaderno principal).
Al contestar el Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, destacó que las mesadas pensionales, adicionales y el retroactivo de las mismas, se encontraban prescritos desde el 25 de enero de 2006, según lo dispuesto en el artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en concordancia con el «36 de la Ley 90 de 1445 (sic)», por remisión expresa del 31 de la Ley 100 de 1993, debido a que la muerte presunta fue declarada judicialmente el 5 de marzo de «1992 (sic) » y la demandante presentó la reclamación para acceder a la pensión de sobrevivientes el 26 de enero de 2010.
Señaló que tampoco procedían los intereses moratorios del artículo 141 ibídem, ya que «no hubo mora en el pago de la obligación», pues le reconoció la prestación mediante la Resolución del 7 de julio de 2011 y, de ahí que «su valor se incluiría en la nómina siguiente del mes de agosto y que este se comenzará a pagar mes vencido, esto [es], en septiembre de 2011».
En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó «CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE PENSIONAR», «PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA», «IMPROCEDENCIA DEL PAGO DE INTERESES MORATORIOS DEL ART. 141 DE LA LEY 100 DE 1993», «INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR INDEXACIÓN» y compensación (f.°50 a 56, cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral de Oralidad del Circuito de Medellín, en providencia del 8 de agosto de 2012 (f.° 61, cuaderno principal; cd. 36, del cuaderno de la Corte), resolvió: 1.
CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, (…) a reconocer y pagar a favor de ROSA FANNY VALENCIA ESCOBAR, (…) la suma de NUEVE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS PESOS ($9.153,600) a título de retroactivo de la pensión de vejez, por el período comprendido entre el 10 DE MAYO DE 2004, hasta el 25 DE ENERO DE 2006. 2. CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar a favor de ROSA FANNY VALENCIA ESCOBAR los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1.993 sobre la anterior condena ($9.153.600), los que deberán ser liquidados desde el 26 DE MARZO DE 2010 y hasta la fecha del pago efectivo del retroactivo pensional, conforme a lo indicado en la parte motiva. 3.
CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar a favor de ROSA FANNY VALENCIA ESCOBAR los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1.993 sobre la suma de $36.356.200, valor del retroactivo reconocido por el Instituto de Seguros Sociales en la Res. 017667 de 2011, los que deberán ser liquidados desde el 26 DE MARZO DE 2010 hasta el 30 de agosto de 2011 fecha del pago efectivo del retroactivo pensional. 4.
Se DECLARA PROBADA parcialmente la excepción de prescripción en relación con las mesadas causadas entre el 5 DE MARZO DE 1994 y el 10 DE MAYO DE 2004, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. 5. Se declaran NO PROBADAS las demás excepciones presentadas por la demandada. 6. CONDENAR en costas a la parte demandada. Por agencias en derecho se fija la suma de UN MILLÓN OCHOCIENTOS TREINTA MIL SETECIENTOS VEINTE PESOS, equivalentes al 20% de la condena.
En punto a la prescripción, el a quo aludió al artículo 488 del CST, para concluir que, […] la obligación a cargo del Seguro surgió a partir de la fecha de declaración de la muerte presunta esto es 5 de marzo de 1994; sin embargo, aquí se presenta un problema adicional y es el hecho de que la sentencia que declara dicha fecha de muerte presunta se emitió el 27 de marzo de 2009 y quedó en firme según la demandante el 12 de junio de 2009, con el auto que cumple lo resuelto por el superior.
El problema está, entonces, en el hecho de que la demandante no podía haber reclamado la pensión de sobrevivientes a partir de la fecha en que se declaró la muerte 5 de marzo de [19] 94, por la sencilla razón de que dicha declaración se produjo solamente 15 años después y, en este sentido le asiste toda la razón a la demandante. […] Para definir si la demandante resulta afectada por esta figura, es importante tener en cuenta los siguientes datos que fueron probados en este proceso: En primer lugar, que las últimas noticias en relación con el señor Gerardo Antonio Ortiz Toro se tuvieron del 5 de marzo de 2002 (sic), según la sentencia del Juzgado de Familia que declaró su muerte presuntiva; la demanda para la declaratoria de muerte presunta […] fue presentada ante la jurisdicción de familia el día 10 de mayo de 2007, es decir, 15 años después de que se tuvieron las últimas noticias de él; el Juzgado Tercero de Familia de Medellín declaró la muerte presuntiva […] a partir del 5 de marzo de 1994, decisión que fue confirmada en segunda instancia por el Honorable Tribunal Superior de Medellín en su Sala de Familia el día 26 de enero de 2010 (sic), la demandante presentó ante el Seguro Social solicitud de reconocimiento de la prestación económica; el Seguro Social mediante Resolución 17667 [de] 2011, le reconoce la pensión de Sobreviviente [s] a la accionante a partir del 26 de enero de 2006,en cuantía de un salario mínimo; la demandante presentó reclamación administrativa al Seguro Social el día 19 de octubre 2011, solicitando el retroactivo de las mesadas pensionales no reconocidas.
Para efectos de definir entonces lo relacionado con la prescripción y teniendo en cuenta estos elementos que ya se han dado por probados en este proceso hay que resolver otro asunto y es determinar si la aquí demandante, pudo haber presentado la demanda para la declaración de la muerte presuntiva antes de la fecha en que efectivamente lo realizó, la respuesta es indudablemente que si la demanda la pudo haber presentado desde el 5 de marzo de 1994 y decir 2 años después de las últimas noticias; sin embargo, sólo lo hizo 15 años después, lo que demuestra que no ejerció oportunamente sus derechos permitiendo de esta manera que prescribirán en su contra aquellas mesadas afectadas por el transcurso del tiempo. […] Consecuente con esto, el Seguro Social no le podía exigir a la demandante como lo hacen la resolución que le reconoce la pensión la reclamación administrativa, para efectos de interrumpir la prescripción a partir de la fecha de muerte presuntiva por cuanto como ya se analizó no la podía presentar sin antes tramitar la demanda de muerte presuntiva por la (…); pero tampoco podía el Seguro Social reconocer los derechos desde la fecha de muerte presuntiva, por cuanto hubo una evidente negligencia descuido u omisión de la demandante, al no adelantar los trámites judiciales pertinentes durante aproximadamente 15 años, la misma demandante en sus argumentos no [lo] muestra […]. […] se considerará interrumpida la prescripción con la presentación de la demanda para la declaración de muerte presunta ante la jurisdicción de familia.
La demanda de jurisdicción voluntaria para la declaratoria de muerte presuntiva del señor Gerardo Antonio Ortiz Toro se presentó el día 10 de mayo de 2007 y esta será entonces la fecha que se tomará como interrupción de la prescripción para efectos de determinar el derecho retroactivo de la pensión de sobrevivientes y contados 3 años anteriores a la presentación de esta demanda, la pensión de sobrevivientes deberá concederse a partir del día 10 de mayo de 2004 hasta el 25 de enero de 2006 un día antes al reconocimiento de la pensión por parte del seguro social.
(Negrilla de la Sala) III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por apelación interpuesta por ambas partes, en sentencia del 5 de diciembre de 2012 (f.° 72 a 73, cuaderno principal; cd 67 cuaderno de la Corte), decidió: […] CONFIRMA la sentencia de fecha y origen conocidos que fue objeto de revisión por apelación de las señoras apoderadas de ambas partes, excepto lo relativo a la condena por intereses moratorios, aspecto en el cual la (sic) REVOCA y en su lugar, CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –hoy en liquidación- a indexar las mesadas adeudadas en el momento en que proceda a realizar su real y efectivo pago, tomando para ello el valor IPC certificado por el DANE, entre la fecha de causación y el momento del pago, atendiendo que dichas mesadas se causan mensualmente, por lo expresado en la parte motiva.
En lo que interesa el recurso de casación, el Tribunal consideró que: La Sala atendiendo a que ambos recursos de apelación tienen inconformidad respecto a la fecha que tomó el a quo como punto de partida para declarar la prescripción, resolverá en forma conjunta las súplicas de las alzadas con relación a dicho punto, para el efecto se parte de los siguientes aspectos que se tienen por probados en el proceso: La muerte presunta del causante Gerardo Antonio Ortiz Toro fue declarada mediante sentencia del 27 de febrero del 2009, por el Juzgado Tercero de Familia del Circuito de Medellín, en la cual se fijó el día 5 de marzo del 1994 como fecha de la muerte; la demanda en procura de la anterior declaración, fue promovida el 10 de mayo del 2007; la reclamación administrativa para reconocimiento de la pensión fue elevada el 26 de enero del 2010, siendo decidida por la entidad demandada mediante Resolución 017667 de julio del 2011.
La decisión adoptada por el juez de instancia respecto a la fecha que tomó como inicial para computar la prescripción se considera ajustada a derecho, puesto que si bien como lo dice la demandante antes de la declaración de muerte presunta por desaparecimiento, no le era dable iniciar el trámite para reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, ciertamente ha de tenerse en cuenta que hubo una inactividad de 13 años que no debe afectar patrimonialmente al Instituto de Seguros [Sociales] y, se habla de 13 años y no de 15 [años] como dijo el juez, puesto que habiendo desaparecido el causante desde el 5 de marzo del 92, la demandante estaba facultada legalmente para acudir a la demanda en pro de la declaratoria de su muerte desde el 5 de marzo 94, [en] estos dos años después de haberse tenido las últimas noticias del mismo, como lo consagra el artículo 97 del Código Civil Colombiano y, pese a ello tal actuación sólo tuvo lugar el 10 de mayo del 2007, fecha en que se interpuso la demanda que fue conocida y decidida por el Juzgado Tercero de Familia.
Así las cosas, el juez acertó al fijar la fecha de presentación de dicha demanda como punto de partida para el conteo del fenómeno de la prescripción, pues no le era dable premiar la desidia, descuido, inactividad o simple desconocimiento del actor (sic), fijando otra fecha diferente. Ahora bien, en cuanto al término de prescripción de 3 años que fue declarado por el juez y con el cual no estuvo de acuerdo la demandante, quién afirma que debe ser de 4 años, cómo lo hizo el Seguro en el acto administrativo por medio del cual concedió la prestación, se tiene que luego de un análisis riguroso efectuado por los magistrados de este Tribunal se decidió que la protección de los derechos emanados de la ley laboral, será la plasmada en el artículo 151 del Código Procesal Laboral, que consagra un margen de reclamo para prestaciones no reconocidas de 3 años, bajo el entendido que dicho término afecta las prestaciones más no el derecho de acción, lo anterior teniendo en cuenta que se debe acoger el texto procedimental […] del proceso laboral y de la seguridad social y, no el término introducción en el Decreto 758 del 90 que se venía aplicando toda vez que el mismo es propio de la actuación administrativa, […] Por lo anterior, la decisión de conceder el retroactivo adeudado por el período comprendido entre el 10 de mayo de 2004 y el 25 de enero de 2006, se confirmará íntegramente, quedando así resueltas las inconformidades de las apelantes sobre tal aspecto de la sentencia. En lo relativo a la condena por los intereses moratorios, con la cual no estuvo de acuerdo la entidad demandada, el Colegiado aludió al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y consideró que, […] es claro que el pago de los intereses moratorios solo es procedente cuando la pensión se reconoce y paga con sujeción a lo normado en la Ley 100 del 93, donde también se incluyen las reconocidas bajo el régimen de transición por entenderse que quedan inmersas en tal ley, pero ello no es lo que ocurre en este caso, puesto que la pensión se concedió dando aplicación directa al Decreto 758 del 90, que es la norma vigente para cuando el causante desapareció, esto es, para el año [19] 92 como bien lo adujo el Seguro en su Resolución 017667 del 2011.
Por lo anterior, se revocará la condena impuesta por el juez de instancia, por el concepto de intereses moratorios, y ello obliga a pronunciarse sobre la pretensión subsidiaria, esto es, sobre la indexación de las condenas. La jurisprudencia del trabajo ha considerado que el fenómeno económico de la inflación, cuyo efecto más importante es la depreciación o pérdida o poder adquisitivo de la moneda, ha dado lugar a serios problemas económicos y sociales, y a los cuales no puede ser ajenos en manera alguna el derecho, la corrección monetaria de determinadas obligaciones laborales es procedente teniendo en cuenta al efecto la notoria y apreciable desvalorización del poder adquisitivo de la moneda, cuya incidencia ha rebasado no sólo el ámbito económico, sino también el jurídico, con este sistema se persigue, que los créditos demandados judicialmente se actualicen con base en la depreciación monetaria calculada, desde que la respectiva obligación se hace exigible hasta momento de su pago.
Por estas razones, considera la Sala que la indexación de las condenas fundamento sine qua non de la justicia material y, no de una mera formalidad condenatoria, sin alcances restaurativos del derecho violado y, por ello se accederá a condenar la entidad demandada a indexar las mesadas adeudadas en el momento en que proceda realizar su real y efectivo pago, tomando para ello, el valor del IPC certificado por el DANE entre la fecha de causación y el momento del pago, atendiendo que estas se causan mes a mes.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte, […] la CASACION PARCIAL del fallo recurrido, en cuanto declaró prescritas las mesadas pensionales y revocó los intereses moratorios para que esa Corporación actuando como TRIBUNAL DE DE (sic) INSTANCIA, se sirva REVOCAR Y CONFIRMAR el fallo de primer grado, respectivamente sobre esos aspectos.
Se provea sobre costas como es de rigor. Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados. Por cuestiones de método se analizarán de manera conjunta el cargo primero y segundo y, luego el tercero y cuarto, dado la vía escogida y el fin que persiguen. VI. CARGO PRIMERO Acusa el fallo impugnado, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 14 y 141 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Constitución Política.
La recurrente trascribe los artículos 141 de la Ley 100 de 1993, 27 y 31 del Código Civil, y relaciona las sentencias CC C-601-2000, CSJ SL, 28. 2006, rad. 26949, sin indicar el mes, y la CSJ SL, 5 dic. 2006, rad. 26929. Señala que, En el contexto de la norma aludida no se avizora, de su lectura, que los intereses no apliquen a pensiones causadas con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993, simplemente dice la ley que a partir de la vigencia de esa ley a quien se le deban mesadas pensiónales, se le deben también los intereses que regula el artículo 141 de la ley 100 de 1993, sin ingrediente normativo o restricción alguna, lo que pone de presente la errónea interpretación del Tribunal sobre esa norma.
Inclusive esos intereses tienen una naturaleza de RESARCIMIENTO por el no pago oportuno de las mesadas pensiónales, y una cosa es que la pensión se pague tardíamente con el salario ajustado de cada año y otra que esas mesadas, que no estuvieron en poder del demandante por que tuvo que activar la jurisdicción para su reclamo, se hayan envilecido en su valor por simple transcurso del tiempo.
Se insiste la norma en comendo (sic) no contiene ingrediente normativo alguno, en cuanto que exprese que no aplica a pensiones concedidas con apego en legislaciones anteriores a la ley 100 de 1993; por tanto, atendiendo a su tenor literal, se aplican de manera automática por el solo hecho de ser la actora acreedora del pago de unas mesadas pensionales.
VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia gravada, por la vía directa, por infracción directa del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 14, 50, 141 y 142 ibídem, 48 y 53 de la Constitución Política. Reproduce los artículos 141 de la Ley 100 de 1993 y 45 de la Ley 270 de 1996 y un acápite de la sentencia CC C-601-2000, CSJ SL, 28. 2006, rad. 26949, sin indicar el mes, y la CSJ SL, 5 dic. 2006, rad. 26929.
Apunta que, El operador debe acatar los fallos judiciales Constitucionales, dado que los jueces en Colombia solo están sujetos al imperio de la Ley (Art. 228 C.N.). Fue así como la Corporación que funge como máxima guardiana de la Constitución, en sentencia C-601 de mayo 24 de 2000, dijo que los referidos intereses se aplican a todos los pensionados, es decir, a los de antes y después de la ley 100 de 1993 (como se colige de la transcripción que se hace de la sentencia aludida), por ello, no le es dable al Tribunal, desconocer esa decisión y apartarse de ella, contraviniendo un argumento que, se insiste, ya la Corte esgrimió al examinar el ajusta (sic) del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a la carta de derechos.
Entonces, se ve la rebeldía del Tribunal, pues pese a aprehenderla se niega aplicarla, desconociendo la sentencia de Constitucionalidad, incurriendo así en la infracción legal que en el cargo se denuncia, lo que impone la quiebra del fallo gravado y en instancia la confirmación del de primera instancia específicamente en el tema de los intereses moratorios.
VIII. RÉPLICA Señala que el ad quem, no incurrió en la interpretación errónea que endilga la censura en el cargo primero, ya que el texto literal del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y el alcance que esta Corte le ha otorgado, procede cuando se aplica el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; y que se hace en virtud al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que no ocurrió en el presente caso.
En cuanto al cargo segundo, adujo que tampoco se presenta la infracción directa del artículo 141 ibídem, ya que el Tribunal no lo aplicó por las anteriores razones, mas no por desconocimiento o rebeldía de la norma legal; además, que no es viable su aplicación retroactiva, por ser contrario a la ley, y al principio constitucional del debido proceso.
IX. CONSIDERACIONES El problema jurídico que debe resolver esta Sala, gira en torno a determinar si el Colegiado infringió la exégesis del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en tanto coligió que no era dable otorgar en el sub judice los intereses moratorios consagrados en el citado precepto legal. En lo concerniente al tema, ha adoctrinado esta Corporación que es dable imponer condena por este concepto, cuando las pensiones se conciben bajo el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 del mismo año, siempre y cuando sea en virtud de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que en esos casos, se entiende incorporado al sistema integral de seguridad social concebido por dicha ley.
En punto a la procedencia de los intereses moratorios esta Corte, en la sentencia CSJ SL, 23 feb. 2005, rad. 22956, indicó que: A través de los dos ataques se objeta la decisión del Tribunal de confirmar el fallo de primera instancia en cuanto condenó a la demandada a pagar los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y el planteamiento jurídico del censor está fundado en el criterio jurisprudencial de esta Sala de la Corte que sostiene que aquellos son aplicables a pensiones propias del sistema de seguridad social integral y no a regímenes diversos del mismo.
Aunque lo anterior es cierto, observa la Sala que la mencionada pauta jurisprudencial fue precisada por esta Corporación en sentencia de casación del 20 de octubre de 2004, radicación 23.159, en la que se expuso: “Tanto el Juzgado como el Tribunal estimaron que la pensión de vejez reclamada por el demandante cumplía las exigencias del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por medio del Decreto 758 de 1990, frente a lo cual afirma el recurrente que no proceden los intereses moratorios que contempla el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por no proceder respecto de pensiones de regímenes diversos al de esta Ley, como las correspondientes al referido acuerdo.
De ser cierto que la pensión del actor no es propia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, tendría razón la entidad recurrente en lo que argumenta en los dos cargos, porque es verdad que la Corte ha expresado, de un tiempo para acá, entre otros pronunciamientos en el que cita y transcribe en lo pertinente la del 28 de noviembre de 2002, radicación 18273, que los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sólo están previstos respecto de las pensiones gobernadas en su integridad por el Sistema de Seguridad Social en Pensiones consagradas en esa Ley, dentro de las cuales no se hallan las surgidas del régimen de transición en pensiones.
Por ello, si se afirma que la pensión del actor no es una de las que se encuentran totalmente reguladas por la citada Ley, no tendría derecho a los intereses moratorios de su artículo 141. Sin embargo, el anterior criterio jurisprudencial debe ser ahora precisado, atendiendo la particular regulación legal de pensiones de vejez como la otorgada al actor, porque, a pesar de tener ella origen en el régimen de transición pensional, que fue lo concluido por el Tribunal, es dable entender que fue conferida con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, por virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 31 de la citada Ley, que incorporó al régimen solidario de prima media con prestación definida las “disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta Ley”, al preceptuar que esas disposiciones le serán aplicables a ese régimen, que, como es suficientemente sabido, es uno de los dos que componen el sistema general de pensiones.
Lo anterior significa que una pensión de vejez del régimen de transición que jurídicamente encuentra sustento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, disposición que, como quedó visto, ha sido integrada al régimen de prima media con prestación definida, debe ser considerada como una pensión que origina “el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley”, como lo señala el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para sancionar la mora en el pago de dichas mesadas, por cuanto es razonable concluir que corresponde a una pensión del citado régimen solidario de prima media con prestación definida, por las razones anotadas en precedencia. Y si ello es así, la falta de pago de las mesadas debidas origina el reconocimiento de los intereses moratorios consagrados en la antedicha norma legal. […] Como en el asunto que se examina la pensión de vejez que se le reconoció al demandante fue con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 del I.S.S., y en razón de encontrarse éste en el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme a la orientación jurisprudencial antes transcrita era pertinente imponer los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por lo que el Tribunal no incurrió en la vulneración de la Ley denunciada, lo que conlleva a que los cargos no prosperen.
De igual modo, la sentencia CSJ SL2920-2017, indicó respecto de la exégesis del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, «que fue cuestionada por la parte demandada en la apelación, se ha de advertir que no es procedente en atención a que el derecho se concedió en aplicación del régimen anterior a la Ley 100 de 1993, sobre sustitución pensional».
En ese orden, al tenerse que la pensión de sobrevivientes que el Instituto de Seguros Sociales le otorgó a Rosa Fanny Valencia Escobar, derivada de la muerte de Gerardo Antonio Ortiz Toro, se hizo bajo los postulados del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 del mismo año, cuestión que no se discute dada la senda jurídica por la que se dirigen los cargos y según se desprende de la Resolución n.° 017667 del 7 de julio de 2011, es evidente que no proceden los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Así las cosas, se considera que el Tribunal no se equivocó en su decisión, puesto que se encuentra acorde al lineamiento dado por esta Corporación. Por lo anterior, no prosperan los cargos formulados. X. CARGO TERCERO Atribuye a la decisión recurrida, la violación de la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 151 del CPTSS y 488 del CST, en armonía con los artículos 38, 39, 40, 41, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993.
Aduce que la prescripción como modo extintivo de obligaciones y derechos, trae aparejada como consecuencia, que quien no acuda o lo haga tardíamente a la jurisdicción en procura del reclamo de sus derechos, puede verse afectada tal exigibilidad y, que por ello debe decretarse en contra de quien fue omisivo en actuar. A continuación, expone que: Por tanto, contrario a lo concluido por el Tribunal, como en este caso no existía aún la decisión judicial de declaración de muerte presunta por desaparecimiento, y esta solo vino a producirse en el año 2009 tal y como lo da por sentado el juzgador Ad-quem y no lo discute el ataque- solo en estas calendas se pudo iniciar el trámite administrativo tendiente al reconocimiento de la pensión de invalidez ante la Institución accionada, por ello mal podría decretarse la prescripción de unas mesadas que no estuvo en posibilidad de reclamar por requerirse de un proceso previo a ese trámite Esas normas sobre prescripción, deben ser interpretadas de manera sistemática y en este preciso caso, acrisolarse en esa especial protección que el estado procura por los disminuidos físicos o sensoriales, tal y como lo norma el canon 13 superior condición que, indiscutiblemente ostenta el actor por su condición de inválido (sic).
De otro lado no hay desidia o por lo menos no censurable dado que, se insiste, do (sic) puede haber castigo por no acudir a la jurisdicción y las sanciones legales deben estipularse de manera expresa y además los derechos en contienda son tutelados por tratarse de petición de la esposa, ya que la familia que es el núcleo esencial de la sociedad (Art. 42 C.N.) y no puede cargarse a la demandante, a más de la pérdida de su esposo por el desaparecimiento, la pérdida de las mesadas pensionales que en justicia le corresponden.
Tampoco se afecta patrimonialmente al Estado toda vez que la sentencia ordenaría que se paguen unas mesadas que se debían de antaño y no puede haber afectación patrimonial cuando el Estado paga sus obligaciones a sus asociados, máxime que la Entidad tuvo en su poder esas sumas y hoy día, por decisión del Tribunal, ni siquiera las va a pagar con los intereses moratorios, sino con la indexación. Evidentemente, el juzgado le fijó a las normas que gobiernan la prescripción un alcance que no tienen, lo que impone la quiebra del fallo gravado y en Instancia, proceder como se pidió al fijar el alcance de la impugnación. XI.
CARGO CUARTO Reprocha la sentencia, «por aplicación indebida los artículos 488 del C.S. del T. y 151 del C. de P.L. y la SS y por falta de aplicación del artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990). Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional». Reproduce el artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990, para indicar que, Según la transcripción anterior, la norma especial prevalece sobre la general y la posterior sobre la anterior.
Así las cosas, en estos eventos, la prescripción es de cuatro, años tal y como lo regla el artículo 50 del acuerdo 049 de 1990, toda vez que existe norma expresa en la codificación de la seguridad social que se aplica al sub lite- que no es otro que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por decreto 758 de 1990- Y es esta disposición además de ser posterior a los artículos 488 del C S. del T. y 151 del C. de P. L. es especial para la prescripción de prestaciones del ISS por contera la prescripción es de 4 años y no de tres.
Se colige, así, la indebida aplicación del Tribunal respecto de las normas de prescripción inscritas en el CST y el CPL y falta de aplicación de la dispuesta en el Acuerdo 049 de 1990, lo que impone la quiebra del fallo y en Instancia proceder como se pidió al fijar el alcance de la impugnación. XII. RÉPLICA Afirma que el Tribunal tomó como punto de partida, para determinar la fecha de prescripción, la circunstancia que imposibilitaba a la demandante reclamar la pensión de sobrevivientes, como lo fue la desaparición de su compañero permanente y la necesidad de acudir a un proceso para que se declarara la muerte presunta, razón por la cual se hizo alusión al artículo 97 del CC.
Referencia la sentencia CSJ SL, 23 oct. 2012, rad. 42083, e indica que la prescripción empieza a correr desde la ejecutoria de la sentencia que declare la muerte presunta y fija la fecha de la misma, en tanto es una excepción a la regla que corre a partir de la fecha del fallecimiento del afiliado o pensionado; que ello fue lo que «trató de hacer» el Tribunal, al no establecer como data para empezar a contabilizar el término de prescripción, la ejecutoria de la sentencia de declaración de la muerte presunta, sino aquella a partir de la cual la actora estaba en posibilidad de iniciar el trámite judicial para que hiciera tal pronunciamiento.
En lo que respecta al cargo cuarto, indica que el Colegiado, tampoco incurrió en la infracción denunciada, ya que para analizar la prescripción, aplicó el artículo 488 del CST, en concordancia con el 151 del CPTSS, que son las normas llamadas a regular el tema propuesto. XIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por la recurrente en ambos cargos, no es objeto de discusión en el sub lite que: i) el 10 de mayo de 2007, se promovió proceso de jurisdicción voluntaria de declaración de muerte presunta por desaparecimiento de Gerardo Antonio Ortiz Toro; ii) que mediante sentencia del 27 de febrero de 2009, proferida por el Juzgado Tercero de Familia del Circuito de Medellín, se declaró la muerte presunta a partir del 5 de marzo de 1994 (f.°15 a 21); iii) que la Sala de Familia del Tribunal Superior de Medellín en proveído del 21 de mayo de 2009, confirmó lo atinente a la fecha que se declaró la muerte (f.°22 a 29); iv) que el 26 de enero de 2010, Rosa Fanny Valencia Escobar solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión al deceso de su compañero permanente (f.°46 y 47); y, v) que a través de la Resolución n.° 017667 del 7 de julio de 2011, dicha entidad le otorgó la prestación deprecada, pero aplicó prescripción de las mesadas causadas del 5 de marzo de 1994 al 25 de enero de 2006 (f.°46 y 47).
Esta Corporación ha adoctrinado que en los casos, donde previamente deba declararse la muerte presunta del afiliado o pensionado, a efectos de solicitar el derecho pensional correspondiente, como ocurrió en el asunto bajo examen, el término de prescripción empieza a trascurrir solo a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia que declare la anterior situación jurídica, pues solo hasta ese momento se fija la exigibilidad de la obligación. En un asunto similar, esta Corte en sentencia CSJ SL, 23 oct. 2012, rad. 42083, que a propósito referencia el opositor, señaló que: No encuentra éxito la acusación que comportan ambos cargos al establecerse que en ninguna trasgresión pudo incurrir el tribunal que fija la exigibilidad de la obligación a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, 9 de marzo de 2006, en el proceso en que se declaró la muerte presunta, por desaparecimiento, a partir del 28 de mayo de 2003 siguiendo las reglas propias que en materia civil disciplinan esta institución jurídica.
Si bien la causación del derecho ocurre a partir de la fecha en que presuntamente murió el compañero permanente de la actora, esto es, 28 de mayo de 2003, su exigibilidad, que no puede separarse del hecho de la posibilidad jurídica de oponer su pretensión al obligado, sólo surgiría con la ejecutoria de la referida sentencia de segunda instancia con la cual se pone fin al proceso que, iniciado por la demandante, efectuó la indicada declaración de muerte por desaparecimiento.
En arreglo a lo dilucidado no quebranta el ad quem los artículos 488 del C.S.T y 151 del C.P.T y S.S al considerar que la demandante instauró la presente demanda laboral el día 8 de mayo de 2007, (…) que se inició dentro del término que señala el artículo 151 del CPL razón por la cual no está llamada a prosperar la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada (…).
Finalmente y en relación al razonamiento del impugnante según el cual si se hiciere depender la exigibilidad a partir de la fecha declarada como aquella en la que presuntamente ocurrió la muerte, como podría ser en el supuesto del que se sirve el recurrente, 10 años posteriores al día en que se tuvo conocimiento de las últimas noticias del ausente, significaría que si la declaratoria se hace y culmina dentro del año siguiente al trámite de ley, (…), ese pronunciamiento daría derecho al beneficiado con esa decisión a reclamar las mesadas pensionales de esos 11 años, pues sólo en la anualidad siguiente se configuró ese derecho y se encontraría, por demás, dentro del término de tres años que consagran los artículos 488 del CST y 151 del CPL para iniciar la acción judicial ordinaria laboral en procura de esos pagos pensionales, ya que antes no podía hacerlo porque no existía registro de defunción; debe advertirse que la oportunidad en la que la referida declaratoria se produzca se encuentra ligada a la interposición de la correspondiente acción la que puede ser provocada por cualquiera persona que tenga interés en ella; según las voces del inciso tercero del artículo 97 del C.C. aludido como quebrantado en la proposición jurídica.
Ahora, si bien es cierto que solo era posible presentar la reclamación a partir de la ejecutoria de la sentencia del 21 de mayo de 2009, dictada por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que confirmó la de primer grado, dentro del proceso de jurisdicción voluntaria de declaración de muerte presunta por desaparecimiento de Gerardo Antonio Ortiz Toro, también lo es, que conforme a lo adoctrinado por esta Sala en la jurisprudencia transcrita « la oportunidad en la que la referida declaratoria se produzca se encuentra ligada a la interposición de la correspondiente acción la que puede ser provocada por cualquiera persona que tenga interés en ella; según las voces del inciso tercero del artículo 97 del C.C. aludido como quebrantado en la proposición jurídica».
En ese orden, aunque es claro que debía surtirse previamente el proceso de declaratoria de muerte presunta por desaparecimiento, debe precisarse que transcurrido el término que consagra el artículo 97 del CC, la ley habilita al interesado, para acudir ante el operador jurídico a efectos de que se declare dicho fallecimiento. En el caso que nos ocupa, solamente se inició el proceso de jurisdicción voluntaria el 10 de mayo de 2007 (f.°15), después de 15 años de la última vez en que se tuvo noticias de Ortiz Toro, por lo que esta Corte no observa yerro alguno, cuando el ad quem estimó que el fallo de primer grado había acertado al concluir que, el punto de partida para el conteo del término de la prescripción era con la fecha en que se presentó demanda ante el juez de familia, puesto que dicha institución jurídica es un sanción dirigida a la parte que ha debido actuar con diligencia a efectos de reclamar sus derechos, cuya inobservancia puede acarrear consecuencias desfavorables, tales como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida de uno de carácter sustancial.
Por otro lado, en lo concerniente al cuarto cargo, que trata sobre la norma que debe aplicarse a efectos de la prescripción, esta Sala ha indicado que el término consagrado en el artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990, opera para reclamaciones pensionales ante el ISS y, no para acciones judiciales, como la que aquí se resuelve.
En la sentencia CSJ SL5702-2015, se dijo que, Sin duda, el Tribunal resolvió la excepción de prescripción propuesta por el ISS, dando aplicación al artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo. Y al proceder de manera no incurrió en el yerro jurídico que le imputa la censura, en tanto siguió el criterio que sobre el particular y en el mismo sentido tiene adoctrinado la Sala que las normas que regulan la prescripción para las acciones judiciales, no son otras, que los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y y (sic) 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en tanto el artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990, sólo gobierna las reclamaciones ante el ISS, como lo dejó definido, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35506: Al respecto se ha de precisar que tiene sentado la Corte el criterio de que la prescripción del artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990, opera para las reclamaciones ante el Instituto de Seguros Sociales y no para acudir ante la justicia ordinaria laboral, toda vez que en este último evento se aplica el término de prescripción de tres años previsto en los artículos 448 (sic) del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
En sentencia de 25 de julio de 2002, rad. N° 17771, reiterada recientemente en fallo de 5 de noviembre de 2008, rad. N° 32749, sostuvo la Sala textualmente: “No obstante el contenido de las disposiciones acusadas que establecen una prescripción de 4 años para el reconocimiento de la mesada pensional, estima la Corte que no son las que gobiernan el tema que se debate, pues debe entenderse que tal regulación impera frente a reclamaciones ante el ISS, pero no, como en el presente caso en que son de aplicación los artículos 488 del C.S. T. y 151 del C. P. del T., que son las normas que regulan la prescripción para las acciones judiciales, las cuales no fueron denunciadas en el cargo”.
Por lo anterior, las disposiciones normativas que se deben analizar para determinar si se configuró o no la prescripción vía judicial, son los artículos 488 del CST, en concordancia con el 151 del CPTSS y, no el artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el 1 del Decreto 758 de 1990, puesto que su aplicación solo era dable en los casos donde la administradora de pensiones concedía la pensión a motu proprio como ocurrió en el presente caso al reconocer el ISS, la pensión de sobrevivientes mediante la resolución n.°017667 del 7 de julio de 2011.
Cabe precisar que el anterior artículo fue declarado nulo en la sentencia de 8 de febrero de 2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del expediente con radicado n.° «11001-03-25-000-2008-00013-00( 0353-08 )» En consecuencia, no prosperan los cargos formulados. Las costas en casación estarán a cargo de la recurrente, en razón a que hubo réplica, para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación que efectúe el juez de primera instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 5 de diciembre de 2012, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROSA FANNY VALENCIA ESCOBAR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 21 SCLAJPT-10 V.00