Radicación n.° 65717 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5088-2019 Radicación n.° 65717 Acta 39 Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE EMPLEADOS DE LA ENERGIA - LA CAJITA, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de julio de 2013, dentro del proceso adelantado en su contra por RICARDO BELTRÁN MÉNDEZ.

I.

ANTECEDENTES Ricardo Beltrán Méndez demandó al Fondo de Empleados de la Energía La Cajita (en adelante La Cajita), con el fin de que se declare que, en su condición de empleador, omitió la obligación legal de aportar al Sistema General de Pensiones y que, en consecuencia, se le condenara al pago de estos y de la indexación de las cotizaciones.

Como fundamento de sus pretensiones, señaló que fue trabajador de La Cajita desde el 15 de marzo de 1985 hasta el 30 de noviembre de 2009, encontrándose afiliado al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS). Afirmó que La Cajita, en su condición de empleadora, omitió el pago y traslado de las cotizaciones al Sistema General de Pensiones por los períodos comprendidos entre el 18 de marzo de 1985 y el 31 de diciembre de 1994, del 1º de enero de 1996 al 31 de diciembre de 1997 y del 1º de marzo de 1998 al 30 de abril de 2002.

Mediante las Resoluciones n.º 015323 de 2009, el ISS le reconoció una pensión de vejez, que fue reliquidada con la n.º 037986 de 2011. Dijo que presentó una solicitud ante La Cajita, con el propósito de que la entidad pagara los aportes omitidos al ISS, la cual fue atendida de manera negativa, y a pesar de su insistencia, la decisión se mantuvo.

La demandada contestó oponiéndose a las pretensiones, manifestando que había cumplido con las obligaciones legales que, como empleadora, le correspondían respecto del señor Beltrán Méndez. Manifestó que no había incurrido en la omisión del pago de aportes, y que en cualquier caso, una eventual condena era improcedente en tanto estos valores no afectarían el derecho pensional del señor Beltrán Méndez, sino que se consignarían a favor del Sistema General de Pensiones.

En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la omisión en el pago de las cotizaciones y cobro de lo no debido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo del 21 de mayo de 2013, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, condenó a la demandada. […] a pagar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a favor del demandante RICARDO BELTRÁN MENDEZ […] las cotizaciones a pensión correspondientes a los periodos comprendidos entre el 18 de marzo de 1985 a 31 de diciembre de 1994, del 1º de enero de 1996 al 31 de diciembre de 1997 y del 1º de marzo de 1998 al 30 de abril de 2002, previa liquidación que para tal efecto realice la entidad administradora de pensiones, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presene proveído.» III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por la demandada, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 11 de julio de 2013, confirmó la sentencia apelada. En sustento, el Tribunal estableció que no existía discusión acerca de la existencia de la relación laboral entre las partes, ni de la obligación del empleador de afiliar a su trabajdor al Sistema de Seguridad Social, aún en el caso de la coexistencia de contratos de trabajo.

Con este fundamento, determinó que, en observancia de la regla de congruencia, el problema jurídico a resolver consistía en determinar si era procedente la declaratoria de prescripición de los aportes pensionales demandados, propuesta por el apelante. Sobre el particular, consideró que la conformación de la pensión como derecho individual mediante el cual se consolidaba el derecho fundamental a la seguridad social, depende de varios factores, entre ellos el consistente en las cotizaciones por parte del empleador, al tenor de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Manifestó también que este derecho se encontraba sujeto a una condición suspensiva en el que la cotización es un elemento constitutivo esencial y, en el caso del trabajador dependiente, el empleador es el garante de su realización, al punto de asumir la totalidad de la cotización aun en los casos en los que no hubiese efectuado los descuentos al trabajador, conforme con lo previsto por el artículo 22 de la Ley 100 de 1993.

Con base en estas consideraciones, el Tribunal dispuso que no podía decretarse la prescripción de los aportes pensionales a cargo del empleador, pues de admitirlo se impediría que la condición de la densidad de cotizaciones se cumpliera a favor del trabajador, impidiéndo que, en la práctica, su derecho pensional se consolidara y se hiciera exigible.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos presentados y bajo los alcances del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En su demanda, el recurrente pidió que se «[…] CASE TOTALMENTE la sentencia del ad quem, a fin de que en calidad de Tribunal de Instancia, REVOQUE la del a quo y en su lugar, ABSUELVA a la demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra».

Con tal propósito, formuló tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados y serán resueltos de forma conjunta, toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas. VI. PRIMER CARGO Lo formuló por la vía directa, en los siguientes términos: […] en el concepto de infracción directa del artículo 36 de la ley 100 de 1993 en relación con los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, puesto en vigencia por el decreto 758 de 1990, artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo; en cuanto a que el demandante es beneficiario del régimen de transición. En sustento del cargo, la recurrente puso de presente que el señor Beltrán Méndez era beneficario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; como consecuencia de esa circunstancia, ignorada por el Tribunal, al extrabajador no le eran aplicables los artículos 13 y 22 de la Ley 100 de 1993, puesto que su régimen pensional debía ser el del Decreto 758 de 1990.

Al respecto, dijo: Así las cosas, al actor no le son aplicables los artículos 13 y 22 de la ley 100 de 1993 porque no hacen parte del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, puesto en vigencia por el decreto 758 de 1990, ni el artículo 20 del decreto 692 de 1994 y mucho menos, el acto legislativo 1 de 2005 y al hacerlo, el ad quem vulnera flagrantemente el principio de la irretroactividad de la ley al aplicarlos a un derecho adquirido con anterioridad a su vigencia, dado que el actor había adquirido el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS por haber cotizado quinientas (500) semanas con anterioridad al 1o. de abril de 1994 y se consolidó el derecho a recibir la mesada pensional al cumplir los sesenta (60) años de edad.

En adición a lo anterior, invocó el principio de favorabilidad establecido por el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo e hizo mención al principio de inescindibilidad de las normas laborales, afirmando que «[…] dentro del ordenamiento jurídico de seguridad social no existe norma que permita la reliquidación de las pensiones una vez hayan sido reconocidas por el ISS».

Concluyó diciendo que, La condena impuesta por el ad quem no beneficia al actor porque no se puede reliquidar la mesada pensional que le fue reconocida por el ISS y Colpensiones no puede disponer de esos dineros, dado que es simplemente un administrador del régimen solidario de prima media con prestación definida y sólo puede hacer lo que la constitución y la ley le permite (sic) y para el caso concreto, no existe norma que lo autorice para reliquidar la pensión o destinarlos al fondo de solidaridad pensional.

En conclusión: si el ad quem hubiere visto el artículo 36 de la ley 100 de 1993 habría concluido lógica y jurídicamente que al actor no le son aplicables ninguna otra norma de la ley 100 de 1993 ni del acto legislativo 1 de 2005. VII. RÉPLICA Manifestó que la decisión del Tribunal era acertada en la medida en que ratificaba la del Juzgado, y en que para el cálculo de su mesada pensional debía tenerse en cuenta la totalidad de los aportes que los empleadores hicieron o debieron haber hecho durante la vida laboral del pensionado.

VIII. SEGUNDO CARGO Lo formuló por la vía directa, […] en la modalidad de aplicación indebida del artículo 22 de la ley 100 de 1993 e infracción directa por falta de aplicación del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, puesto en vigencia por el decreto 758 de 1990; en cuanto a que al actor no le son aplicables (sic) ninguna otra norma de la ley 100 de 1993 ni el acto legislativo 1 de 2005.

En sustento del cargo, manifestó que el Tribunal había aplicado indebidamente el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, que impone al empleador la obligación de afiliar a sus trabajadores al Sistema de Seguridad Social en pensiones y la de responder por la totalidad del aporte en caso de omisión en la afiliación. Y tal aplicación indebida tuvo lugar, en su opinión, por la falta de aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sustentada en los mismos términos del cargo primero. IX.

RÉPLICA. Afirmó que, contrario a lo dicho por la recurrente, «[…] las disposiciones de la ley 100 de 1993 son totalmente aplicables a la situación objeto de debate; la normatividad anterior tan solo es aplicable en cuanto a la edad, el tiempo y el monto para el reconomciento pensional». Con base en lo anerior, concluyó que todos los empleadores ubicados en el territorio nacional estaban obligados a pagar los aportes pensionales con destino al régimen previsional establecido por la Ley 100 de 1993.

X. TERCER CARGO Lo formuló por la vía indirecta, […] en la modalidad de aplicación indebida del artículo 22 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, puesto en vigencia por el decreto 758 de 1990, artículo 21 del Código Sustatnivo del Trabajo; artículos 2, 6, 7, 40, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo, como medio; artículos 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 187, 251, 252, 253, 254, 258, y 268 del Código de Procedimiento Civil, como medio, por manifiestos errores de hecho en la apreciación de las siguientes pruebas: a) reporte de semanas cotizadas, expedido por la vicepresidencia de pensiones del ISS (folios 13 y 14), b) La resolución número 015323 del 20 de abril de 2009 por medio de la cual el ISS reconoce la pensión de vejez (folios 24 a 26) y c) la resolución número 037986 del 24 de octubre de 2011 por medio de la cual el ISS modifica la resolución por medio de la cual le reconoció la pensión de vejez (folios 27 a 29).

Como errores de hecho, le imputó a la decisión del Tribunal, los siguientes: 1. Dar por probado, sin estarlo, que el actor no es beneficiario del régimen de transición. 2. No haber dado por probado, estándolo, que el actor sí es beneficiario del régimen de transición. 3. No haber dado por probado, estándolo, que el actor ostenta el estatus de pensionado.

Como sustento del cargo, dijo que el error del Tribunal se materializó por el silencio respecto de la evaluación de las pruebas que individualizó como no apreciadas. En adición a lo anterior, manifestó que, dada la condición de pensionado del señor Beltrán Méndez, no es procedente la reliquidación de la mesada pensional, puesto que dichas resoluciones se ven amparadas por la presunción de legalidad que las hace inmodificables, máxime si se tiene en cuenta que el ISS no fue parte en el proceso y, por lo mismo, el resultado judicial no puede afectarlo.

Cerró su argumento con esta conclusión: Si el ad quem hubiere valorado en su integridad las pruebas reseñadas (art. 61 C. P. del T. y de la S. S.) habría concluido lógica y jurídicamente que por ser el actor pensionado por vejez por el ISS con pensión compartida con CODENSA S.A. ESP no es posible modificar el monto de la mesada pensional y por ello, no puede ser condenada a pagar, la demandada una (sic) cotizaciones que no van a favorecer al demandante.

XI. RÉPLICA Dijo que « […] contrario a lo manifestado, si se valoró en las sentencias de primera y segunda instancia el que mi representado tuviese vinculaciones laborales simultáneas, concluyendo el Juzgador, que esta no es óbice para la omisión de los aportes durante la relación laboral ». También puso de presente que, en su condición de empleadora, efectuó aportes pensionales a favor del señor Beltrán Méndez, lo cual dejaba sin sustento su argumento según el cual no estaba obligada a cotizar a su nombre.

XII. CONSIDERACIONES. Al analizar los cargos propuestos la Sala encuentra que los tres se construyen a partir de un argumento: que el señor Beltrán Méndez era beneficiario del régimen de transición previsto de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, no le eran aplicables las demás disposiciones contenidas en dicho estatuto, motivo por el cual el Tribunal incurrió en el « error » de dar aplicación a los artículos 13 y 22 de la ley citada.

En consecuencia, era inviable condenar a la demandada con base en esas disposiciones, máxime cuando, no era posible reliquidar una pensión ya concedida. Siendo ese el planteamiento, la Sala debe señalar que los cargos no están llamados a prosperar, puesto que lo que propone el recurrente, es la imposibilidad de aplicar el Acto Legisltativo 1º de 2005 y la Ley 100 de 1993, concretamente los artículos 13 y 22, en una relación laboral que terminó en el año 2009; así como derivar de dicha afirmación la conclusión de que una pensión reconocida no puede ser reliquidada.

En el debate procesal ocurrido en las instancias, nunca se discutió la condición de beneficiario del señor Beltrán Méndez del régimen de transición, pues el tema probatorio, coincidente con el objeto del litigio, fue determinar si, en su condición de empleador, La Cajita había omitido su obligación de pagar los aportes al Régimen General de Pensiones.

Por otra parte, la apelación propuesta por La Cajita se centró en debatir la procedencia de la prescripción como modo de extinguir la obligación del pago de las cotizaciones. Así las cosas, ni en la demanda ni en su contestación, se debatió el régimen pensional bajo el cual se reconoció la prestación del señor Beltrán Méndez, por lo que proponer en sede de casación su condición de beneficiario de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, además de irrelevante en función del litigio, constituye en un medio nuevo en esta sede extraordinaria, sobre el que ha dicho esta Corte, en sentencia CSJ SL15573-2017, lo siguiente: […] siempre ha sido una preocupación de esta Sala de Casación Laboral el de velar por el respeto y la observancia del debido proceso y la buena fe en sus distintas expresiones.

Sobre esa base, en innumerables oportunidades esta Corporación ha considerado que las partes no pueden introducir al proceso hechos nuevos a los planteados en la demanda o su contestación, dado que sobre esos actos se asienta la relación jurídico-procesal y el objeto del litigio. Por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 2 mar. 2007, rad. 28174, dijo: Este argumento no fue expuesto por la accionada al contestar la demanda, constituyendo un hecho nuevo, una variación del objeto del litio y, en consecuencia, una vulneración de los derechos de defensa, contradicción y debido proceso, toda vez que la parte actora no tuvo, desde un comienzo, la oportunidad de controvertir el argumento que ahora invoca.

Así las cosas, los elementos de la sustentación de los cargos, se convierten en un medio nuevo en casación, y por lo mismo, se hacen inestimables. En adición a lo anterior, le asiste razon al opositor cuando señaló que el caso está regido por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, de tal modo que los artículos 13 y 22 del citado estatuto son de plena aplicación respecto de La Cajita, y de todos los empleadores y trabajadores vinculados laboralmente dentro del territorio colombiano en vigencia del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente y a favor de la opositora, comoquiera que el recurso no prosperó y fue replicado. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia elabore, conforme con lo previsto por el artículo 366 del Código General del Proceso.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el once (11) de julio de dos mil trece (2013) dentro del proceso ordinario laboral adelantado por RICARDO BELTRÁN MÉNDEZ, contra del FONDO DE EMPLEADOS DE LA ENERGIA LA CAJITA.

Costas como se dispuso en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00