Radicación n.° 60025 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL5087-2018 Radicación n.° 60025 Acta 41 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 25 de julio de 2012, en el proceso que le promovió OLGA LUCÍA LÓPEZ CIFUENTES.

I.

ANTECEDENTES Olga Lucía López Cifuentes llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Cesantías y Pensiones Protección S.A., para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de su compañero permanente Giovanny Alberto Ríos Sánchez y las costas del proceso (fls.3 a 7). Fundamentó su petición en que al momento del fallecimiento de Ríos Sánchez, el 12 de marzo de 2004, tenía 454.71 semanas de cotizaciones al fondo encausado, 100 durante los 3 años anteriores a la fecha del deceso; que era la llamada a percibir la garantía pensional, pues convivió con el causante durante 12 años y concibieron a su menor hija Yeraldín Giovanna Ríos López.

Que Protección S.A. negó la pensión de sobrevivientes, por no acreditar la calidad de compañera permanente del afiliado, y le reconoció la totalidad de la prestación a su descendiente. La Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Protección S.A., se opuso a las pretensiones y, en su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción (fls. 32 a 35).

Aceptó el fallecimiento del afiliado, el número de semanas cotizadas al fondo, el reconocimiento del 100% de la prestación a Yeraldín Ríos y la negativa dispensada a la actora, dado que no acreditó el requisito de convivencia, pues «ni siquiera sabía en qué municipio se encontraba laborando» el causante. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído de 16 de marzo de 2012, el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que la señora OLGA LUCÍA LÓPEZ CIFUENTES tiene derecho a la pensión de sobrevivientes por muerte de su compañero permanente Giovanni Ríos Sánchez (q.e.p.d), a cargo de la sociedad PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A., a la que se condena a RECONOCERLA de manera vitalicia a partir del 12 de marzo de 2004, pero el PAGO de la[s] mesadas, en monto e igual a salario mínimo legal de cada anualidad, solo se causa a partir del mes de marzo de 2011, cuando su hija menor cumplió 18 años, señalando que el valor del retroactivo causado al 28 de febrero de 2012, en este evento, es de $7.560.600. en caso de que la hija acredite estudios posteriores a mes de febrero de 2011, el monto de la pensión a favor de la demandante será del 50% de la pensión, hasta tanto permanezca el derecho en cabeza de la hija.

Una vez ésta deje de detentar el derecho, la demandante tendrá el derecho al 100% de la pensión de manera vitalicia.

SEGUNDO: ABSOLVER a la sociedad PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION, representada legalmente por el señor Guillermo Sánchez Medina, de las demás pretensiones incoadas en este proceso por la señora OLGA LUCÍA LÓPEZ CIFUENTES.

TERCERO: COSTAS a cargo de la parte demandada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación de la demandada y culminó con la sentencia gravada, por medio de la cual, el Tribunal confirmó la decisión de primer grado e impuso costas en la alzada a cargo de la apelante. El ad quem, consideró: Desde la contestación de la demanda, lo que se repite en la formulación del recurso, se advierte como razón de la defensa un elemento sustantivo no definido por la ley “al momento de la muerte de éste no convivían”, lo que reduce a los dos últimos meses, desconociendo el tiempo prolongado de convivencia anterior.

También es cierto que la misma entidad determinó a la compañera como conviviente del causante durante un tiempo, pero le niega el derecho por conocerse que ella no sabía en qué municipio el causante estaba trabajando al momento de la muerte, lo que capitaliza luego con contradicciones procesales al absolver el interrogatorio de parte. Para la Sala de decisión ni para la jurisprudencia especializada el desconocer el lugar de trabajo del consorte al momento de la muerte se erige como elemento distorsivo del derecho pensional, si así lo fuera, se desconocería lo real de las situaciones familiares nacionales, que por asuntos laborales, enfermedades, enfados, y por que no políticas, tienen que dejar provisionalmente su convivencia, cosa diferente es que haya o no motivos sustantivos para advertir la existencia de una relación estable o de una pasajera o fortuita.

Es de señalar que el legislador solo en el caso de la muerte del pensionado, precisamente para impedir situaciones anómalas con éste sector poblacional, habiéndole reconocido la jurisprudencia constitucional su capacidad vivencial de formar pareja estable (C-0635/08), exige hoy día literalmente una convivencia de cinco años, pero en momento alguno todo ello traduce perder el derecho por desconocer el sitio de trabajo del causante o no convivir en los dos meses anteriores, si en verdad hay noticias de una relación estable, que es lo que aquí sucedido, es que no hay indicios plausibles que impidan aceptar que a pesar de esa realidad, esa pareja consolidada desde hace varios años hubiesen finalizado su convivencia, con el ánimo, no probado, de no querer regresar a su hogar, por el contrario, fue noticiada del insuceso a pesar de lo no conveniente de la información, según se ve de esos relatos, lo que indica existencia pública del conocimiento sobre la pareja.

(folios 70 a 76 y 77 a 90). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y absuelva a Protección S.A. de las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, que no fueron replicados. CARGO PRIMERO Acusa violación directa, por aplicación indebida del artículo 13, literal a) de la Ley 797 de 2003, y por la infracción directa de los artículos 1 de la Ley 54 de 1990, 2 de la Ley 979 de 2005, 43, 45 y 48 de la Ley 270 de 1996, 40 de la Ley 153 de 1887, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil «aplicables al tenor de lo dispuesto por el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y 230 y 243 de la Constitución Política».

Reproduce los artículos 1 de la Ley 54 de 1990, 2 de la Ley 979 de 2005 y el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Aduce que de la lectura conjunta de las normas, resulta fácil colegir que la compañera permanente que pretenda acceder a la pensión de sobrevivientes, debe demostrar la existencia de la unión marital de hecho con el causante mediante «una escritura pública que la corrobore, el acta de una conciliación adelantada ante un centro competente o una sentencia judicial de un juez de familia que la declare» y que, como tales documentos no reposan en el plenario, la actora no tiene derecho a la prestación, de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

Copia apartes de la sentencia CC C-336-2008 y sostiene que existe claridad de que la Corte Constitucional «otorgó el derecho a los compañeros permanentes a beneficiarse con la pensión de sobrevivientes cuando su “CONDICIÓN SEA ACREDITADA EN LOS TÉRMINOS EN LA SENTENCIA C-521 DE 2007 PARA LAS PAREJAS HETEROSEXULES”, es decir, mediante declaración expresa ante notario», de manera que tal exigencia no puede ser sustituida por otro medio probatorio, pues en sentencia CC C-521-2007, el juez constitucional «utilizó la frase “La condición de compañero (a) permanente DEBE ser probada mediante declaración ante notario”».

Señala que es evidente el dislate cometido por el Tribunal, pues en aras de obedecer las sentencias de constitucionalidad, estaba en la obligación de exigir a la actora, las pruebas de su condición de compañera permanente del fallecido, según lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 979 de 2005, lo cual omitió. Afirma que resulta palmaria la aplicación indebida del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 «al rehusarse a exigir las pruebas irremplazables de la convivencia del señor Ríos Sánchez con la señora López Cifuentes (…) y con lo que de paso quebrantó de manera deliberada lo pregonado por los artículos 48 de la Ley 70 de 1996 y 243 de la Constitución Política».

CONSIDERACIONES Corresponde a la Corte en esta oportunidad, dilucidar si el Tribunal se equivocó al reconocer el derecho de la actora a la pensión de sobrevivientes, a pesar de que no demostrara la convivencia, mediante la aportación de un documento, como una escritura pública, sentencia judicial o acta de conciliación, según el planteamiento de la entidad de seguridad social.

No es materia de discusión en el recurso extraordinario, que Giovanny Alberto Ríos Sánchez falleció el 12 de marzo de 2004, ni que cotizó al Fondo demandado 100 semanas en los 3 últimos años de vida; tampoco, que la totalidad de la prestación pensional fue reconocida a la hija común del causante y la actora, Yeraldín Ríos. Dado que la censura parte del supuesto error en que incurrió el Tribunal al conceder la pensión de sobrevivientes a la demandante, sin previa demostración de la existencia de la unión marital de hecho mediante escritura pública, conciliación o sentencia judicial, debe advertirse que el recurrente equivocó la vía de ataque, pues debió encauzarlo por la vía indirecta, por error de derecho, en tanto sus argumentos están dirigidos a la valoración de pruebas solemnes (CSJ SL9059-2014).

Aun si la Corte pasara por alto el dislate en la técnica del recurso extraordinario, el cargo tampoco tendría vocación de prosperidad, pues no le asiste razón al recurrente cuando asevera que, para acceder a la pensión de sobrevivientes, el único medio para acreditar la condición de compañero permanente y la convivencia, de conformidad con literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, es la declaración notarial.

Tal afirmación resulta equivocada, en el entendido de que los jueces gozan de libertad probatoria para formar su convencimiento, salvo en los eventos en que la ley exija una solemnidad ad substantiam actus, que no es la del caso objeto de estudio, pues la condición de compañeros permanentes, se origina en la decisión responsable de la pareja, de conformar un grupo familiar con vocación de estabilidad y «sólo se puede dar por establecida en la realidad misma, sin que se pueda acudir como sí acontece con el matrimonio, a una formalidad» (CSJ SL, 7 jul. 2010, rad. 36999).

Así las cosas, la condición de compañero permanente no se adquiere por declaración notarial, ni por ninguna otra ritualidad, sino por el querer de la pareja en conformar una familia con la voluntad responsable de hacerlo, según los mandatos del artículo 42 de la Constitución Política, de suerte que, la convivencia se traduce en el «acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia» (CSJ SL, 5 may. 2005, rad. 22560).

Cabe memorar que para acreditar la condición de compañero (a) permanente y la convivencia, con base en el principio de libertad probatoria del juez, la jurisprudencia ha adoctrinado, en las sentencias CSJ SL, 6 mar. 1998, rad. 9890 y CSJ SL, 30 ene. 2007, rad. 28121, lo siguiente: La convivencia de dos personas es un hecho objetivo que no requiere solemnidad para conformarse y por supuesto que la inscripción exigida en el artículo 33 del Decreto 3.170 de 1.964 (acuerdo 155 de 1.963) no es un acto necesario para que aparezca o desaparezca, como hecho objetivo, la realidad de la convivencia. Resulta claro pues, que la inscripción referida no origina acto necesario para la validez del hecho de la convivencia. Por tal razón no tiene naturaleza de prueba ad substantiam actus, que es la excepción consagrada en el artículo 61 del C.P.L. para la aplicación del régimen general de libertad probatoria.

Dado lo anterior, cuando el Tribunal apreció demostrada la convivencia mediante pruebas diferentes a la inscripción del artículo 33 del acuerdo 155 de 1.963, no incurrió en su violación, pues no tratándose de prueba ad-substantiam actus la ley lo exoneraba del constreñimiento a tarifa legal alguna. Entonces resulta acertado la utilización del régimen probatorio ordinario.

No sobra precisar que esta Corporación adoctrinó que la demostración de la convivencia no puede desaparecer por el simple hecho de que al momento del fallecimiento los compañeros no se encuentren juntos, pues ello depende de cada caso en particular. En sentencia CSJ SL1399-2018, se expuso lo siguiente: En fallo SL3202-2015 esta Sala de la Corte adoctrinó que en la familia, como componente fundamental de la sociedad, pueden presentarse circunstancias o vicisitudes que de ningún modo pueden tener consecuencias en el mundo de lo jurídico, como cuando desacuerdos propios de la pareja conllevan a que transitoriamente no compartan el mismo techo, pero se mantengan, de manera patente, otros aspectos que indiquen que, inequívocamente no les interesa acabar con la relación, es decir, que el vínculo permanece.

En similar sentido, la jurisprudencia laboral ha sostenido que la convivencia debe ser evaluada de acuerdo con las peculiaridades de cada caso, dado que pueden existir eventos en los que los cónyuges o compañeros no cohabiten bajo el mismo techo, en razón de circunstancias especiales de salud, trabajo, fuerza mayor o similares, lo cual no conduce de manera inexorable a que desaparezca la comunidad de vida de la pareja si notoriamente subsisten los lazos afectivos, sentimentales y de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, rasgos esenciales y distintivos de la convivencia entre una pareja y que supera su concepción meramente física y carnal de compartir el mismo domicilio.

Así las cosas, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Acusa violación indirecta, por aplicación indebida de los artículos 13, literal a) de la Ley 797 de 2003; 1 de la Ley 54 de 1990; 2 de la Ley 797 de 2005; 43, 45 y 48 de la Ley 270 de 1996; 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil; 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y 230 y 243 de la Constitución Política de Colombia.

Relaciona como errores de hecho los siguientes: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el difunto y la señora López convivieron juntos por lo menos hasta diciembre de 2003. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la señora López confesó que ni siquiera sabía dónde está trabajando Giovanni Alberto Ríos Sánchez. 3. Dar por demostrado, sin estarlo que Olga Lucía López cumplía con el requisito de la convivencia durante un lapso suficiente para hacerla acreedora del derecho a recibir una pensión de sobrevivientes. 4.Dar por cierto, sin serlo, que Protección S.A. podía ser condenada a sufragar la prestación implorada.

Señala como pruebas mal apreciadas, el interrogatorio de parte rendido por Olga Lucía López (fls. 93 a 95), los testimonios de Carmen Lucía Giraldo y Guillermo Silva Martínez (fls. 70 a 75) y el Diario «El Caleño» (fls. 77 a 90). Como no valoradas, el formulario de solicitud de pensión (fl. 38) y el documento denominado «Declaración para acreditar derecho a pensión de sobrevivencia pensión obligatoria» (fls. 39 a 42).

Afirma que en el expediente no obra prueba de que la actora y el causante hubieran convivido hasta dos meses antes del deceso; además, que las evidencias en dicho sentido, provenían directamente de la demandante, razón por la cual el juzgador no pudo haberlas valorado. Sostiene que si el Tribunal hubiera apreciado conjuntamente la «solicitud de pensión» (fl. 38) y la «Declaración para acreditar derechos a pensión de sobrevivencia pensión obligatoria», habría colegido que, al momento de la muerte del causante, no existía convivencia entre los compañeros, pues «estuvieron separados por lo menos durante 10 meses», además de que no mantenían comunicación, tal cual lo confesó la demandante en el interrogatorio de parte (fl. 93).

Asevera que si bien, la actora en su declaración aseguró que «vio al de cujus 15 días antes de su óbito, o que habló con él 5 días antes de siniestro, o que actuó bajo presión cuando le informó a la Administradora “que para la época del fallecimiento del señor GIOVANY ALBERTO RIOS se encontraba desempleado” o que “tenía que decir que el (sic) estaba desempleado, que hacía dos meses no lo veía (…)”», sus dichos no pasan de ser simples afirmaciones, pues no logran demostrar la convivencia requerida por la ley, para convertirla en acreedora legítima de la pensión de sobrevivientes, y que, en todo caso, de ser valorados resultan contradictorios, por las siguientes razones: (…) el que la muerte del causante y su actuación por fuera de la ley se hubieran conocido a través de los medios de comunicación (por ejemplo, en el diario “El Caleño, fls. 77 a 90) y que hubieran sido terceras personas las que se lo hicieron saber a Olga Lucía López de ninguna manera demuestra, como sesgadamente lo expresó el Tribunal, una vida en común de la pareja Ríos-López en fecha cerca a su deceso pues simplemente, y en el mejor de los casos, sólo acreditaría que tal vida en común pudo existir en algún momento y por lo cual algunas personas allegadas procedieron a comentarle a la aludida señora López lo ocurrido (ella reconoció que fue su hermano quien le dio el aviso y quien era obvio que supiera que hubo una relación entre el señor Ríos y la señora López, f.94, c1) y más cuando era pública y notoria su condición de madre de la hija del difunto.

Del testimonio de Carmen Luisa Giraldo (fls. 70 a 72), aseguró que estaba «plagado de imprecisiones», en tanto se trataba de una «versión carente de espontaneidad y proveniente de una persona que no le consta nada de lo que mencionó», pues dijo ser vecina de Olga Lucía López desde 1992, lo cual contradice lo manifestado por la demandante, quien aseguró haberse cambiado de residencia. Arguye también que, en caso de darse credibilidad a dicha declaración, es suficiente comparar las fechas a las que aludió la actora con las reportadas por la testigo, para inferir que no concuerdan con las pruebas que reposan en el expediente y que dan cuenta que no hubo convivencia con el causante en los últimos 10 meses.

Menciona que el relato Guillermo Silva Martínez (fls. 72 a 75), no obstante «aparentar una gran cercanía con la pareja Ríos –López, inclusive, verlos a diario, no supo decir el nombre de la hija de los dos pese a haber asegurado que los conocía desde hacía 20 años, en 11 de los cuales ya existía Yeraldín Giovanna Ríos López y no “Vanesa” como la llamó el testigo», de manera que existen dudas sobre sus dichos.

Concluye que la prueba testimonial con la que se concedió la pensión de sobrevivientes, carece de contundencia para probar que a la fecha del deceso de Giovanny Ríos, la pareja se encontraba conviviendo. CONSIDERACIONES La censura pretende demostrar el presunto error fáctico en que incurrió el Tribunal al conceder la pensión de sobrevivientes a la actora, aun cuando, según la recurrente, las pruebas denunciadas dan cuenta de la falta de acreditación del requisito de convivencia entre los compañeros permanentes, pues en el caso en particular, la demandante no convivió con el causante por un lapso de 2 meses anteriores a su fallecimiento.

De la valoración objetiva del acervo probatorio denunciado, la Corte observa lo siguiente: En lo concerniente al interrogatorio de parte rendido por Olga Lucía López (fls. 93 a 95) y a la publicación noticiosa emanada del Diario «El Caleño», pruebas denunciadas como mal apreciadas por el sentenciador de alzada, la Sala advierte que dicho acervo en específico, no fue tenido en cuenta por el Tribunal para emitir la decisión gravada, en tanto sus argumentos se basaron únicamente en la prueba testimonial recaudada, de suerte que no le es dable al recurrente atribuirle al ad quem errores fácticos en la apreciación de tales medios de convicción, en la medida en que no fueron valorados.

En lo que corresponde al formulario de «solicitud de Pensión» (fls. 38), acusado como no valorado por el ad quem, de su revisión no se desprende nada distinto a la petición que realizara la demandante en el Fondo de Pensiones, en aras de que le fuera reconocida la prestación; en el documento, simplemente se relacionan los datos del afiliado fallecido y sus posibles beneficiarios, por lo cual, el operador judicial de segundo grado, no pudo haber cometido una distorsión trascendente.

La misma suerte corre la «DECLARACIÓN PARA ACREDITAR DERECHO A PENSIÓN DE SOBREVIVENCIA - PENSIÓN OBLIGATORIA» (fls. 39 a 42), pues de su estudio no se avizora nada diferente a los datos personales de la actora y los de su compañero permanente. Ahora bien, si lo que procura el recurrente es desprender confesión de la demandante, al afirmar que al momento de la muerte de Ríos Sánchez, este se encontraba buscando trabajo en otro municipio, de manera que no convivieron al momento de su fallecimiento, resulta suficiente memorar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, la confesión objeto de estudio en el recurso extraordinario es la judicial, es decir, la que se presenta en el transcurso del proceso, tal cual se dejó sentado en sentencia CSJ SL, 31 may. 2011, rad. 36317.

Respecto de los testimonios que en el cargo se denuncian como erróneamente apreciados, sobre los cuales el Tribunal soportó la prueba del requisito de convivencia, cumple recordar que para acceder a su estudio, era necesario demostrar error manifiesto de hecho en las pruebas calificadas, lo cual no ocurrió en este caso. Resulta oportuno destacar, que el hecho de que el sentenciador de alzada le diera mayor valor o credibilidad a la prueba testimonial arrimada por la actora que a la documental, no configura un error de hecho protuberante pues, conforme al artículo 61 del Código Procesal del Trabajo, los jueces tienen la facultad de formar su convencimiento a partir de las pruebas que consideren les brinda una mayor convicción, sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad, situación que tampoco ocurre el caso objeto de estudio.

En conclusión, la Corte no encuentra acreditadas las distorsiones probatorias imputadas por la censura, mucho menos con el carácter evidente que exige la ley para que se abra paso el quiebre de la sentencia cuestionada, por manera que, en lo que fue objeto de cuestionamiento, el fallo acusado conserva la doble presunción de legalidad y acierto de que viene revestida.

Por lo anterior, este cargo tampoco prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 25 de julio de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OLGA LUCÍA LÓPEZ CIFUENTES contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas, como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00