CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5086-2020 Radicación n.° 54516 Acta 035 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá DC, veintidós (22) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ RAMIRO CUELLAR MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2011 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a MARTHA ISABEL ANGARITA SÁNCHEZ y HENRY TORRES MÉNDEZ.

I.

ANTECEDENTES Accionó el señor José Ramiro Cuellar Martínez contra los demandados, para que se les condene a pagarle los salarios; saldos de comisiones equivalentes al 8% del valor de los fletes; reliquidación de las cesantías y sus intereses; las vacaciones; las primas de servicios; la indemnización por despido injusto; las sanciones de los artículos 99 de la Ley Radicación n.° 54516 SCLAJPT-10 V.00 2 50 de 1990 y 65 del CST, teniendo en cuenta que el contrato de trabajo finalizó el 18 de junio de 2009 y no le pagaron todas las acreencias laborales y los aportes a la seguridad social.

Fundamentó sus peticiones en que comenzó a trabajar para Martha Isabel Angarita Sánchez, y solidariamente para Henry Torres, el 26 de noviembre de 2007 como conductor de la tractomula de placas XVH-255, en la que trasportaba mercancía al lugar que indicaran sus empleadores, percibiendo como salario básico el mínimo legal mensual, más comisiones del 8% del valor de cada flete, alcanzando un promedio mensual de $2.000.000.

Que Martha Isabel Angarita Sánchez, como propietaria de la tractomula, y Henry Torres Méndez, como coordinar de los viajes, fungieron como sus empleadores e incumplieron sus obligaciones porque no lo afiliaron a la seguridad social integral, ni a un fondo de cesantías; y que el 23 de julio de 2009 le pagaron liquidaciones de los años 2007 a 2009, calculadas sobre mínimo, sin tener en cuenta las comisiones.

Al responder la demanda, Martha Isabel Angarita Sánchez, admitió la existencia del contrato de trabajo, la actividad desarrollada por el actor, pero se opuso a las pretensiones porque siempre pagó el salario devengado y, que no adeuda comisiones porque éstas nunca se pactaron y a todos los conductores «se les vincula de la misma forma acordando expresamente que las comisiones no son factor salarial», aseguró que el contrato terminó con justa causa, Radicación n.° 54516 SCLAJPT-10 V.00 3 pagó en efectivo las cesantías, los intereses de cesantías, vacaciones y primas.

Acerca de la terminación del contrato de trabajo, detalló que ésta se motivó en la grave indisciplina del trabajador, y en la presentación de certificados falsos de consumo de combustible; en que, mientras duró el nexo laboral, lo afilió a la seguridad social y; que su horario fue de 8 diarias, con cierta flexibilidad y si bien no lo afilió a un fondo de cesantías, pagó estas directamente.

Propuso las excepciones de mala fe, enriquecimiento sin causa e inexistencia de la causa alegada. El señor Henry Torres, al contestar la demanda inicial, admitió la existencia y extremos del contrato de trabajo y el cargo desempeñado; que era el administrador del vehículo que el actor conducía; que la labor la ejecutaba en horario de 8 horas; que no le adeuda suma alguna y; negó el pacto de comisiones.

En lo demás reiteró la contestación de la demandada de Martha Isabel Angarita Sánchez. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 29 de octubre de 2010 (f.º 457), condenó a los demandados a pagar:

PRIMERO: […] las siguientes sumas de dinero: a) Por Auxilio de Cesantías: La suma total de $823.164 b) Compensación de Vacaciones: La suma total de $388.548. c) Indemnización por la no consignación del auxilio de cesantías: La suma de $6.416.264,26. Radicación n.° 54516 SCLAJPT-10 V.00 4 d) Indemnización por terminación del contrato de trabajo sin justa causa: La suma de $8.645.431,46.

Por las razones expuestas anteriormente. Seguidamente, los absolvió de las demás pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 31 de octubre de 2011, al resolver los recursos de apelación interpuestos por el demandante y la demandada Martha Isabel Angarita Sánchez, resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral PRIMERO de la sentencia apelada, y en su lugar se ABSOLVERÁ a la parte demandada del pago de la INDEMNIZACIÓN POR LA NO CONSIGNACIÓN DEL AUXILIO DE CESANTÍAS, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: CONFIRMAR todo lo demás.

TERCERO: Sin COSTAS en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que, el pago de las cesantías en su integridad, surgió como consecuencia de efectuarlos parcialmente sin la autorización del Ministerio del Trabajo prevista en el artículo 254 del CST, lo que constituye en sí mismo una sanción, por lo que resultaba incompatible con la sanción por falta de consignación de cesantías debido a que correspondería a una doble retribución. Que tanto el demandante como los demandados estaban violando la ley, los últimos al abstenerse de consignar las cesantías en un fondo y pagarlas directamente al actor, aquel, al aceptar el pago parcial manifestando que sus cesantías no fueran consignadas en ningún fondo (f.º Radicación n.° 54516 SCLAJPT-10 V.00 5 396 a 398), pero acudiendo luego a la vía judicial para reclamar el pago.

Respecto de las comisiones, se acogió a lo expuesto por la primera instancia al atribuir valor probatorio a los comprobantes de pago firmados por el demandante, toda vez que no fueron tachados en la oportunidad legal, con lo que desestimó la apelación en ese sentido. Para solucionar si estas constituían factor salarial o no en cuantía del 8% del valor de los fletes, con fundamento en el artículo 128 del CST y la cláusula segunda del contrato de trabajo (f.º 151), extrajo que, en ningún momento ese porcentaje fue considerado salario, por lo tanto, desestimó la pretensión. En lo que toca con la indemnización del artículo 65 del CST consideró que no estaba llamada a prosperar porque el empleador siempre tuvo la creencia de no adeudarle suma alguna al trabajador, conducta que no puede ser calificada de mala fe.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por José Ramiro Cuellar Martínez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, […] modifique la sentencia del juzgado del 29 de octubre de 2010 y en su lugar condene a los demandados al pago del salario mínimo durante toda la vigencia del contrato de trabajo, la suma Radicación n.° 54516 SCLAJPT-10 V.00 6 de $17.000.000 por concepto de saldo de comisiones, y el pago de las cesantías, intereses de cesantías, vacaciones primas de servicios, por todo el tiempo laborado teniendo en cuenta el salario real esto es el smlmv y las comisiones, la reliquidación de la indemnización por despido injusto, la indemnización moratoria por falta de consignación de cesantía, la indemnización por no pago oportuno de salarios y prestaciones a la terminación del contrato de trabajo y el pago de los aportes por pensión. Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados, los cuales se estudiarán conjuntamente por perseguir el mismo objetivo.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, por violar la ley sustancial en la modalidad de infracción directa de «[…] los artículos, 1, 2, 9, 11, 13, 14, 16, 18, 19, 21, 22, 43, 127 y 128 en relación con los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 53, 93, 94 y 198 a 201 de la CN, artículos 1, 5, 11, 15, 16, 18 y 19 del CPTSS, medio para la violación de los derechos sustanciales perseguidos por el actor».

En la demostración del cargo, indicó que la infracción de las normas citadas se produjo porque el Tribunal consideró que los demandados actuaron de buena fe, a pesar de omitir el pago completo de los salarios y aportes a la seguridad social. Destacó que los empleadores demandados estaban obligados a respetar los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, de este modo la condena al pago de las cesantías conforme a la ley no excluye el pago de la indemnización por su falta de consignación, que es una Radicación n.° 54516 SCLAJPT-10 V.00 7 sanción por no pagarle al fondo de cesantías ni constituye doble condena en su contra.

De acuerdo con lo argumentado, acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de normas sustantivas que protegen derechos fundamentales del trabajador como el derecho a un salario porque en Colombia un conductor de tractomula no se gana un salario mínimo. Y agregó: […] Por último, es necesario aclarar, que hay unas normas que debieron cumplir los demandados, las cuales no cumplieron y el Honorable Tribunal en su interpretación deja de aplicar las normas que garantizan los derechos reclamados por el trabajador entre ellos los artículos 1, 2, 9, 11, 13, 14, 16, 18, 19, 21, 22 y 127, en relación con los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 53, 93, 94, 198 de la Constitución política; artículos 1, 5, 11, 15, 16, 18, 19 del Código Procesal del Trabajo, lo que hace el Honorable Tribunal es desconocer las normas constitucionales como frente a la voluntad de las partes en la concertación cual fue el querer de la voluntad de las partes en el contrato y que en el mismo contrato si se establecieron unos beneficios tales como alimentación, o vivienda, transporte, que no constituyen salario tal como lo acordaron las partes y el Tribunal.

Pero el artículo 128 en ningún momento se dice de las comisiones no son salario por tanto todas las comisiones son salarios y así se debe entender para reliquidar y pagar las sumas que por comisiones recibía el demandante e incluirlas en el pago de las prestaciones reclamadas pues es un derecho IRRENUNCIABLE de acuerdo al artículo 14 del CST y el artículo 53 de la C.N. VII.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de infringir por la vía indirecta, por la aplicación indebida de los artículos «1, 2, 9, 11,13, 14, 16, 18, 19, 21, 22, 127, en relación con los artículos 1,2 4, 13,25,29, 53, 93, 94, 198 a 201 de la CN, artículos 1,5, 11, 15, 16, 18, 19 del CPTSS». Asegura que la violación se produjo como consecuencia de errores evidentes de hecho originados en la equivocada Radicación n.° 54516 SCLAJPT-10 V.00 8 estimación de los documentos que reposan de folios 11 a 17, 88 a 93, 293 a 323, y la falta de apreciación de los documentos de los folios 88 a 91 y 92 a 94, 262, 263, 264, 265, 266, 267, 268, 279, 271, 274 y 151 a 323.

Adujo que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tenía como parte de su salario las comisiones del 8% del flete. 2) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tenía derecho a que se le liquidara (sic) sus prestaciones sociales con el verdadero salario devengado. 3) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tenía derecho a que se le pagaran sus cesantías e interés a la cesantía con el verdadero salario devengado. 4) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tenía derecho a que se le garantizara el derecho a un salario digno y justo. 5) No dar por demostrado, estándolo, que la demandada por su propia voluntad acepto(sic) las comisiones salariales. 6) No dar por demostrado, estándolo, que él(sic) demandante tenía derecho se (sic) le garantizara el pago de las prestaciones sociales con un salario superior. 7) No dar por demostrado, estándolo, que él (sic) demandante tenía derecho a que se le pagara su indemnización por no pago de las Cesantías al Fondo de Cesantías. 8) No dar por demostrado, estándolo, que él demandante tenía derecho a que se le pagara su indemnización por no pago de los salarios y prestaciones sociales. 9) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante acreditó el no pago de prestaciones sociales y salarios. 10) No dar por demostrado, estándolo que la demandada actuó de mala fe en el desarrollo del contrato de trabajo. 11) Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada obró de buena fe con al(sic) demandante.

Critica al ad quem por abstenerse de valorar la carta de despido (f.º 155), porque los demandados, al invocar causales que nunca existieron, actuaron de mala fe. Radicación n.° 54516 SCLAJPT-10 V.00 9 También le censura la no apreciación de los folios 92, 93 y 94, correspondientes a las relaciones de pago por salarios y comisiones, la cláusula segunda del contrato de trabajo (f.º 395) que nada dijo de las comisiones; los documentos a folios 262, 263, 264, 265, 266, 267, 268, 270, 272 y 274 en que constan las comisiones adeudadas.

Agregó que las partes no pueden estipular las comisiones como un pago no constitutivo de salario, pues ningún pacto entre trabajador y empleador puede cambiarles esa naturaleza, ni siquiera en uso de la facultad prevista en el artículo 128 del CST, en sustento señaló que esta es la hermenéutica que ha delineado esta corporación desde la sentencia CSJ SL 29 en. 1997, rad. 8426, reiterada en múltiples sentencias, de la cual transcribió: […] observa la Sala, por vía de doctrina, que con arreglo al artículo 127 del C.S. del T. las comisiones pactadas entre el empresario y el trabajador son factor de salario en su integridad, sin que sea dable escindirlas en sumas que se otorgan como alojamiento y gastos de representación. Si las partes desean convenir estos últimos conceptos para que sean devengados por el empleado, lo pueden hacer en otra estipulación con las consecuencias que permite el artículo 15 de la ley 50 de 1990 (exclusión para efectos de prestaciones sociales), pero sin afectar la autonomía que revisten las comisiones, las que dada su naturaleza y previsión legal, siempre tienen una connotación salarial, por lo que un pacto en contrario sería ineficaz […].

VIII. CONSIDERACIONES Aunque el recurso no es un modelo para seguir asemejándose más a un alegato de instancia, incurriendo la censura en un error al acometer el ataque de algunos artículos sin especificar el cuerpo normativo al que pertenecen, lo cierto es que también acusa disposiciones Radicación n.° 54516 SCLAJPT-10 V.00 10 sustantivas que identifica inequívocamente, entre otras, los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 53, 93, 94 y 198 a 201 de la CN.

Esta Sala, reiteradamente, ha establecido que los artículos de la Carta Magna, aún aquellas que contienen principios, tienen fuerza normativa vinculante, son de aplicación directa y, por tanto, tienen un innegable contenido sustancial, por ende, pueden ser materia de la acusación (CSJ SL 3341-2020). De manera que en la formulación de la proposición jurídica es suficiente con que la censura cite cualquier precepto sustantivo que constituyendo base esencial del fallo o habiendo debido serlo, a juicio de la recurrente, haya sido quebrantado, sin que sea necesario integrarla de manera completa.

De cualquier modo, esta imprecisión es salvable, por virtud de la aplicación del principio iura novit curia, el cual emerge del contenido del artículo 230 de la Constitución Política, más conocido como el juicio de adecuación normativa, porque es indiscutible que la inconformidad radica en el carácter salarial de las comisiones y por consiguiente sus implicaciones en la reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones (CSJ SL 13877-2016;

SL17741-2015; SL13892-2016; SL1880-2018). Como quiera que el recurrente cumple con unos requisitos mínimos de argumentación (CSJ SL, 239-2020), y los errores de técnica en el recurso en los que incurrió son superables con un esfuerzo interpretativo de parte del Radicación n.° 54516 SCLAJPT-10 V.00 11 juzgador (CSJ SL3122-2019; CSJ SL1782-2019;

CSJ SL981- 2019), en virtud de la flexibilización de las cargas técnicas, la Corte debe proceder al análisis de fondo, de los cargos. En la sentencia acusada el Tribunal aunque tuvo por acreditado que las partes convinieron un pago correspondiente al 8% sobre el valor de los fletes, desestimó que las comisiones constituyen salario, habida cuenta que en la cláusula segunda del contrato de trabajo (f.º 151), en ningún momento el 8% fue considerado como factor salarial».

Para la censura la cláusula contractual solo previó que las sumas por alimentación, habitación o vivienda, transporte y vestuario, no constituirían salario, de esa manera el pacto resultaba extraño a las comisiones y en todo caso, si desconocía la naturaleza salarial de las comisiones, carecería de validez. Durante el recurso quedó por fuera de discusión la existencia de un contrato de trabajo entre el demandante y los demandados desde el 26 de noviembre de 2007 y hasta el 18 de junio de 2009 para desempeñar el cargo de conductor del vehículo tractomula de placas XVH -256.

En este orden de ideas, el problema jurídico que propone la censura a la Corte se contrae a establecer si la sentencia impugnada infringió la ley sustancial al abstenerse de reconocer las comisiones como salario. Desde esta perspectiva, en ningún desacierto incurrió el Tribunal cuando se negó a excluir de las pruebas los documentos aportados por los demandados en las Radicación n.° 54516 SCLAJPT-10 V.00 12 oportunidades legales, que no fueron tachados y que lo llevaron al convencimiento que al demandante no se le adeudaban salarios ni comisiones.

Por el contrario, no acertó en el análisis que hizo del problema relativo a que el 8% de las comisiones no debe ser considerado factor salarial, porque en ningún momento a ese se le dio esa cualidad, lo cual, estimó acorde con el artículo 128 del CST y la cláusula segunda del contrato de trabajo (f.º 151), que dice: Cláusula segunda. Los beneficios diferentes a salarios que se pactaron inicialmente, por concepto de alimentación, habitación o vivienda, transporte y vestuario, se consideran como reconocimientos no salariales y no se tienen en cuenta como factor salarial para la liquidación de acreencias laborales, ni pago de aportes parafiscales, estas serán del 8%.

Además, no atinó al señalar –al igual que la primera instancia–, que como en la cláusula segunda del contrato de trabajo se previó el carácter no salarial de los pagos de alimentación, habitación o vivienda, transporte y vestuario, la carga de la prueba de que realmente eran comisiones con carácter de salario estaba a cargo del demandante.

Ergo, era el empleador quien, por estar en mejor posición probatoria, tenía la carga de demostrar que los pagos convenidos desde el inicio del contrato de trabajo en el 8% realmente tuvieron la finalidad o estuvieron destinados a satisfacer necesidades como la alimentación, habitación o vivienda, transporte y vestuario, por tanto, no aludían a una retribución del servicio prestado (CSJ SL 5159-2018).

Radicación n.° 54516 SCLAJPT-10 V.00 13 Con ese objetivo la demandada Martha Isabel Angarita Sánchez aportó la documental (f.º 153 a 326) que la censura acusó y que, si el Tribunal hubiera apreciado el contenido de las liquidaciones mensuales de las actividades del conductor (f.º 199 a 253)1, se habría percatado que en ellas no se vislumbran sumas por concepto de alimentación, habitación o vivienda, transporte o vestuario.

En cambio, la documental mencionada refleja con clara prevalencia de la realidad sobre la forma en que se pactó la exclusión salarial, que entre noviembre de 2007 y mayo de 2009 los demandados pagaron mensualmente al demandante el salario más un porcentaje equivalente al 8% del flete bruto cuyo valor variaba de acuerdo con el del flete reportado, tal como se muestra en la siguiente tabla: Bajo el entendido que el carácter salarial de un pago está inequívocamente condicionado a que se realiza para 1 Para lo cual la Corte tomó la foliatura impuesta en la parte inferior de las hojas, dada la multiplicidad de foliaturas que pueden hacer confusa la consulta de los documentos.

FOLIOS AÑO MES FLETES MES 8% SALARIO VEHICULO PLACAS 199 - 201 2009 MAYO 3866386 309311 496900 XVH-256 202- 204 2009 ABRIL 11253476 900278 496900 XVH-256 205 - 207 2009 MARZO 18300666 1464053 496900 XVH-257 208 - 210 2009 FEBRERO 15096428 1207714 496900 XVH-258 211 - 213 2009 ENERO 12761606 1020928 496900 XVH-259 214 - 215 2008 DICIEMBRE 14386080 1150966 461500 XVH-260 216 -217 2008 OCTUBRE 23700149 1896012 461500 XVH-261 218 - 219 2008 SEPTIEMBRE 22498876 1799910 461500 XVH-262 221 - 223 2008 AGOSTO 19484630 1558770 461500 XVH-263 224 - 226 2008 JULIO 18243305 1459464 461500 XVH-264 227 - 229 2008 JUNIO 12901670 1032134 461500 XVH-265 230 - 232 2008 MAYO 17372109 1389769 461500 XVH-266 333 - 235 2008 ABRIL 14602952 1168236 461500 XVH-267 236 - 238 2008 MARZO 17316611 1385329 461500 XVH-268 239 - 241 2008 FEBRERO 13014367 1041149 461500 XVH-269 242 - 244 2008 ENERO 17384232 1390739 461500 XVH-270 246 - 247 2008 NOVIEMBRE 19870854 1588770 433700 XVH-271 248 - 250 2007 DICIEMBRE 18400558 1472045 433700 XVH-272 Radicación n.° 54516 SCLAJPT-10 V.00 14 retribuir el servicio personal del empleado (CSJ SL13707- 2016;

CSJ SL 8216 de 2016 y CSJ SL 2420 de 2018), los pagos que recibió el actor equivalente al 8% fueron verdaderamente salarios en tanto buscaban retribuir directamente el servicio prestado. La Corte ha entendido que el calificativo de directa aplicado a la remuneración contenida en el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, como determinante en la definición de los pagos que constituyen salario se refiere a aquella que tiene su fuente próxima en el servicio prestado o que encuentra su fundamento en ella (CSJ SL 18 jun. 2014, rad. 7820).

Sin duda, el Tribunal, ante la discusión, acerca de si el pago es o no salario, estaba compelido a desentrañar la manera como está pactado el pago sobre el cual recae el litigio y confrontarlo con los hechos probados (SL 15359 de 2017). En consecuencia, le asiste razón a la censura en su afirmación de que el Tribunal erró al apreciar el pacto de exclusión salarial contenido en el contrato de trabajo celebrado entre las partes, por cuanto dejó de lado que, si bien el artículo 128 del CST otorga la facultad a las partes para acordar que ciertos beneficios tales como la alimentación, habitación o vestuario no tengan carácter salarial, esa posibilidad está restringida a que genuinamente se busque suplir esa necesidad.

De este modo la norma no es una autorización para restarle incidencia salarial a los pagos retributivos del Radicación n.° 54516 SCLAJPT-10 V.00 15 servicio o simplemente cambiarles la denominación, con el fin de simular su naturaleza no salarial, en tanto que «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» por ministerio del acuerdo entre las partes (CSJ SL, 13 jun.2012, rad. 39475 y CSJ SL12220-2017).

Así las cosas, si conforme al artículo 127 del CST, es salario «(…) todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte como primas, sobresueldos (…) y comisiones», le está vedado a las partes, desconocer la realidad de las cosas (art. 53 CN), para a través de un acuerdo, disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es.

Conviene recordar que desde la sentencia CSJ SL 12 feb. 1993, rad. 5481, esta Corporación al referirse a los artículos 127 y 128 del CST con las modificaciones introducidas por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, señaló: Estas normas, en lo esencial, siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, puesto que dichos preceptos no disponen, como parece darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que remunera el servicio, y por tanto constituye salario, ya no lo sea en virtud de disposición unilateral del empleador, o por convenio individual o colectivo con sus trabajadores.

En efecto, ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, aunque reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia, pagos que son “salario” pueden, no obstante, excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc.).

Radicación n.° 54516 SCLAJPT-10 V.00 16 De acuerdo con lo expuesto, no les estaba permitido a las partes, cambiar la denominación del pago para desconocer su naturaleza retributiva del servicio. Así que, no podía perder de vista el Tribunal conforme lo tiene dicho esta Corporación, que «independientemente de la forma, denominación (auxilio, beneficio, ayuda etc.) o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario» (CSJ SL5159-2018).

Por lo tanto, los cargos son fundados. Sin costas dada la prosperidad del recurso extraordinario. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia debe la Sala pronunciarse en relación con el recurso de apelación interpuesto por el demandante. En adición a los argumentos expuestos al resolver el recurso extraordinario, importa destacar que esta Corte tiene una doctrina constante respecto a la naturaleza salarial de las comisiones la cual encuentra soporte en el artículo 43 del CST, conforme al cual carecen de eficacia los acuerdos a que lleguen las partes para restarle a las comisiones su verdadera naturaleza retributiva del servicio (CSJ SL, 29 en. 1997, rad 8426;

CSJ SL, 28 oct. 1998, rad, 10951; CSJ SL, 10 dic. 1998, rad.11310, CSJ SL, 19 oct. 2003, rad, 19475; CSJ SL, 1º nov. 2003, rad 21129 y CSJ SL, 14 nov. 2003, rad. 20914). En conclusión, las comisiones tanto por Radicación n.° 54516 SCLAJPT-10 V.00 17 definición legal como jurisprudencial son salario. Por otra parte, la primera instancia perdió de vista que los demandados al contestar la demanda confesaron expresamente en los términos del artículo 195 del CPC vigente para la época, que no se pactaron expresamente comisiones variables y que tanto respecto del demandante como de los demás conductores se tiene acordado expresamente que las comisiones no son factor salarial (f.º 134 y 332).

En su respuesta al hecho 17 de la demanda los demandados, aunque negaron el hecho, admitieron: «No es cierto (…) es por esto por lo que el valor de las comisiones se liquida teniendo en cuenta la liquidación final del viaje que entrega la empresa transportadora (…) anexo planillas con valor inicial y liquidación final diferentes» (f.º 341).

De otra parte, el juzgado de primera instancia a pesar de haber declarado la presunción de certeza respecto del hecho 6º de la demanda producto de la inasistencia de la demandada Marta Angarita a la audiencia obligatoria, se abstuvo de realizar cualquier pronunciamiento sobre este tópico. No sobra recordar que el binomio salario-prestación personal del servicio, es el objeto principal del contrato de trabajo, y por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta.

Bajo esta consideración, el empleador es Radicación n.° 54516 SCLAJPT-10 V.00 18 quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa, la cual no fue cumplida en este caso. Por lo tanto, al haberse acreditado el pago de comisiones en favor del demandante y que estas son salario, se dispondrá durante todo el tiempo de duración del contrato de trabajo, la liquidación del auxilio de cesantías, la compensación de las vacaciones, la reliquidación de los intereses de cesantías, primas de servicios, aportes a la seguridad social y la indemnización por despido injusto, teniendo en cuenta para ello el valor de los salarios más las comisiones mes a mes conforme a las cuantías que quedaron descritas al resolver el recurso extraordinario.

FECHAS SALARIO PROMEDIO N° DE DÍAS INICIO FIN 27/11/2007 31/12/2007 $ 1.905.745 33 1/01/2008 31/12/2008 $ 1.793.818 360 1/01/2009 18/06/2009 $ 1.545.577 168 Total días 561 Concepto - 2007 Valor - 2007 Prima de servicios $ 174.693 Vacaciones $ 87.347 Cesantías $ 174.693 Intereses a las cesantías $ 1.922 Concepto - 2008 Valor - 2008 Prima de servicios $ 1.793.818 Vacaciones $ 896.909 Cesantías $ 1.793.818 Intereses a las cesantías $ 215.258 Concepto - 2009 Valor - 2009 Indemnización por despido $ 2.117.440,49 Prima de servicios $ 721.269 Vacaciones $ 360.635 Cesantías $ 721.269 Intereses a las cesantías $ 40.391 Radicación n.° 54516 SCLAJPT-10 V.00 19 Con respecto a la sanción por falta de consignación del auxilio de cesantías, no debe imponerse de manera automática e inexorable, tampoco puede excluirse en forma mecánica cuando se presentan supuestos de hecho que válidamente pueden analizarse como de buena fe (CSJ SL2374-2018, rad. 76649).

En el anterior sendero, es preciso analizar aquellas circunstancias que pudieron ser constitutivas de buena fe. En ese orden, al haberle restado el carácter de salario a los pagos por comisiones y así realizar un pago deficitario de cesantías que resultó inválido por cuanto desconoció la prohibición del artículo 254 del Código Sustantivo del Trabajo, y abstenerse de realizar la afiliación al fondo de cesantías, esas conductas que no se exhiben constitutivas de buena fe, por lo tanto se impondrá la sanción en los términos explicados en el fallo CSJ SL3614-2020, así: 2.- De la sanción moratoria por no consignación de cesantías Según el numeral 3.º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 el empleador que incumpla el plazo señalado para la consignación de cesantías «deberá pagar un día de salario por cada día de retardo».

Asimismo, en sentencia CSJ SL403-2013 esta Corporación señaló que la sanción moratoria se causa tanto por la falta de consignación del valor pleno del auxilio de cesantía, como por su aporte deficitario o parcial. Por lo tanto, al demostrarse que en los años 2007, 2008 y 2009 el empleador pagó al fondo de cesantías un valor inferior al debido, resulta procedente la imposición de la sanción en cita.

Ahora bien, esta Sala ha explicado que la sanción analizada se causa desde el 15 de febrero de cada año hasta el 14 de febrero siguiente, cuando inicia la otra mora y, en todo caso, hasta cuando finaliza la relación laboral, además el parámetro para su cómputo es el salario con el cual se liquida la cesantía (CSJ SL, 3 jul. 2013, rad. 40509;

CSJ SL665-2013 y CSJ SL912-2013). (Subrayas de la Sala). Radicación n.° 54516 SCLAJPT-10 V.00 20 En consecuencia, se debe reconocer al demandante la indemnización, por las cesantías de los años 2007 y 2008 en los siguientes términos: En consecuencia, se modificará el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, confirmándola en lo demás. Las costas de primera y segunda instancia estarán a cargo de la demandada.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el treinta y uno (31) de octubre de dos mil once (2011) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ RAMIRO CUELLAR MARTÍNEZ contra MARTHA ISABEL ANGARITA SÁNCHEZ y HENRY TORRES MÉNDEZ.

Costas conforme quedó resuelto en el recurso. En sede de instancia,

RESUELVE

CESANTÍAS VR DIARIO No. de dias TOTAL 15/02/08 14/02/09 1.905.745$ 63.525$ 360$ 22.868.940$ 15/02/09 18/06/09 1.793.818$ 59.794$ 123 7.354.654$ 30.223.594$ SANCIÓN MORATORIA POR NO CONSIGNACIÓN DE CESANTÍAS (ART 99 LEY 50 DE 1990) PERIODO Radicación n.° 54516 SCLAJPT-10 V.00 21 PRIMERO. Modificar el numeral primero de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, del 29 de octubre de 2010, y en su lugar se condenará a los demandados a pagarle al demandante, lo siguiente: a) Cesantías, $2.689.781. b) Intereses de cesantías, $257.571. c) Vacaciones, $1.344.890. d) Primas de servicios, $2.689.781. e) Indemnización por despido injusto, $2.117.440. f) indemnización moratoria por no consignar el auxilio de cesantía $30.223.594.

SEGUNDO: Confirmar en lo demás la sentencia apelada.

TERCERO: Costas de primera y segunda instancia a cargo de los demandados. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ