Radicación n.° 73986 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL5084-2019 Radicación n.° 73986 Acta 41 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el tres (3) de septiembre de dos mil quince (2015) dentro del proceso ordinario laboral que le inicio GABRIEL HERNANDO RAVE RESTREPO a ella y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROVENIR S. A. I.

ANTECEDENTES GABRIEL HERNANDO RAVE RESTREPO llamó a juicio a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROVENIR S. A., con el fin de obtener, previa declaración de la nulidad de traslado a este último, al pago, por parte de la primera, de la pensión de vejez, con los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Para fundamentar sus pretensiones, precisó que nació el 1° de febrero de 1954, siendo beneficiario del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y aplicársele lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990; que realizó cotizaciones a COLPENSIONES y, el 24 de octubre de 2002, cuando contaba con 1027 semanas, se afilió al régimen de ahorro individual con solidaridad, por el consejo otorgado por el asesor comercial, quien no le advirtió que perdería, sus derechos adquiridos, como el de la transición y sin que le indicara, que si quería una pensión anticipada, le aplicarían un porcentaje de descuento a la fecha de la solicitud, ya que el bono pensional se redimiría a los 60 años de edad.

Manifestó, que su traslado se hizo efectivo, a partir del 1° de diciembre de 2002, cuando ya reunía el número de semanas para causar su derecho con sustento en el Decreto 758 de 1990, faltando el cumplimiento de la edad, que lo sería el 1° de febrero de 2014; que PORVENIR S. A., incumplió con la debida diligencia en el ofrecimiento de sus productos, al no entregarle información cierta, suficiente, transparente, clara y oportuna (f.° 3 a 14 del cuaderno principal).

La SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROVENIR S. A., se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, así como el traslado de régimen, pero indicó, que este se hizo de manera expresa y con conocimiento de causa, instruyéndolo sobre lo relativo al régimen de transición. En su defensa, formuló, como de fondo, las excepciones de falta de causa para pedir, buena fe, inexistencia de las obligaciones demandadas, prescripción y ausencia de responsabilidad (f.° 62 a 99 ibídem ).

Igual hizo la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, que dio por cierto la edad del demandante, pero adujo que no le constaban los demás hechos de la demanda. Para defender su causa, presentó las excepciones perentorias de vencimiento de plazo para reactivar la afiliación al régimen de prima media con prestación definida, falta de legitimación en la causa por pasiva, carencia de objeto para demandar, inexistencia de la obligación de pago de la pensión de vejez, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación e improcedencia de sanción por no pago oportuno o intereses moratorios (f.° 131 a 141 ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 5 de mayo de 2015 (f.° 174 Cd y 175 a 176 del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: Declarar la validez del traslado que hiciera el señor […] del RPM administrado por el ISS, hoy […], al RAIS, administrador por […]

SEGUNDO: ABSOLVER a […] de la pretensión de traslado de fondos a […] y absolver a […] de la pretensión de aceptar el traslado del demandante.

TERCERO: Declarar que prosperan las excepciones de inexistencia de nulidad o del vicio del error y por lo tanto la inexistencia de nulidad del traslado del demandante, del RPM al RAIZ, tampoco prospera la excepción de prescripción. Las demás quedan resueltas implícitamente. […]. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con sentencia del 3 de septiembre de 2015 (f.° 195 Cd y 196 a 197 del cuaderno principal), dispuso: REVOCAR la providencia de primera instancia dictada por […] en el proceso ordinario laboral seguido por […] contra […], para en su lugar declarar: DECLARAR la nulidad del traslado del actor al régimen de ahorro individual, declarar igualmente que es beneficiario del régimen de transición y en consecuencia no le son aplicables los efectos de los numerales 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a la pérdida del régimen de transición pensional.

CONDENAR a PORVENIR S.A., a trasladar a COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de aseguradora, con todos sus frutos e intereses, esto es, con los rendimientos que se hubieran causado y a COLPENSIONES recibirlos teniendo en cuenta que ya el actor es su afiliado y como consecuencia, actualizar su historia laboral para los fines pensionales.

CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar al demandante una pensión en cuantía del salario mínimo, en razón a 13 mesadas por año, a partir del 1° de febrero de 2014, adeudándose como retroactivo generado hasta el 5 de mayo de 2015, la suma de $10.076.791. ABSOLVER a COLPENSIONES del reconocimiento de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Para adoptar su decisión, adujo que debía resolver, si el acto jurídico de la afiliación del demandante a PORVENIR S.A., era válido o estaba viciado de nulidad. Precisó que el actor nació el 1° de febrero de 1954 (f.° 16 del cuaderno principal); que realizó aportes al ISS para un total de 1029.29 semanas (f.° 185 a 191 ibídem ) antes de su traslado de fondo; que el 24 de octubre de 2002, diligenció vinculación a PROVENIR S.A., la cual, se hizo efectiva a partir del 1° de diciembre del mismo año (f.° 25 y 27 ibídem ).

Con sustento en lo anterior, concluyó, que, para la fecha de traslado, el promotor del litigio estaba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por contar, al 1° de abril de 1994, con más de 40 años de edad. Precisó que, con el reporte de semanas cotizadas, había alcanzado para el año 2005, fecha de vigencia del Acto Legislativo 01 del mismo año, 750 semanas, satisfaciendo el requisito para continuar como beneficiario del régimen de transición, hasta el 31 de diciembre de 2014.

Luego, citó las sentencias con radicación 31989, 31314 y 33083, todas de esta Corporación e indicó, que dentro de las obligaciones de las administradoras de pensiones, estaba la de informar los beneficios y desventajas, entre ellas, las consecuencias de perder el régimen de transición, carga que, conforme a la jurisprudencia, recaía en las entidades atrás nombradas, porque contaban con el caudal de conocimientos que, a través de sus asesores, debían colocar a disposición de sus potenciales afiliados, para que tomaran una decisión consciente, situación que brillaba por su ausencia en el plenario, ya que la fómula contenida en el documento de afiliación, nada decía al respecto y no daba cuenta de una información previa.

Reprodujo la sentencia con radicación 46292 y manifestó que la voluntad del actor estuvo viciada por error, dado que no fue ilustrado sobre las consecuencias adversas del traslado de régimen, esto es, la pérdida de la transición, siendo, por lo tanto, desacertada la decisión de primer grado. Frente a la prescripción, asentó que lo planteado en la demanda, no era ajeno al derecho pensional, pues si se diera aplicación a esta figura, se desconocería un derecho social, de especial protección para el Estado.

Finalmente, determinó que al accionante le asistía el derecho a la pensión de vejez y procedió a reconocerla a partir del 1° de febrero de 2014, en cuantía de un salario mínimo, sin imponer los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, porque no se daban los supuestos para su procedencia. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme el de primer grado (f.° 11 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula un cargo, replicado por el demandante y por la otra accionada, que se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 1509 del Código Civil; interpretación errónea del 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 (en relación con el 90 y 97 de la Ley 100 de 1993); 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, que condujeron a la aplicación indebida del 36 de la Ley 100 de 1993; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 (f.° 12 a 19 del cuaderno de la Corte).

En su desarrollo, dice que se interpreta con error las normas enlistadas en la proposición jurídica, pues, aun cuando en éstas figuran obligaciones, como evitar realizar reportes a los afiliados y mantener los activos y pasivos separados, entre otras, no se deriva la impuesta por el Tribunal, esto es, la de aconsejar la no conveniencia de la afiliación al fondo, siendo entonces, que lo sucedido en este proceso, se asemeja más a un error sobre un punto de derecho, que no vicia el consentimiento conforme lo determina el artículo 1509 del CC.

Frente al concepto de error de derecho, cita la sentencia CC C-993-2006 e indica que el equivocarse en seleccionar un régimen pensional, por no saber cuál de los dos es más conveniente, no vicia el consentimiento, siendo, además, carga del demandante, probar el supuesto engaño. RÉPLICA El demandante, dice que en la demanda de casación no se individualizó la Sala que emite el fallo objeto del recurso; que adolece de otros vicios, como el de mezclar en un mismo cargo modalidades incompatibles y que, en todo caso, no se cometieron los dislates atribuídos por el censor, al estar la decisión de segundo grado soportada en sentencias de esta Corporación (f.° 24 a 33 del cuaderno de la Corte).

Por su parte, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROVENIR S. A., dice que en el proceso no se acreditó un consentimiento informado para el momento del traslado de régimen, situación de la que no se ocupó el recurrente, lo que lo lleva a concluir, que no existe motivo para infirmar la decisión (f.° 23 a 26 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Al actor, no le asiste razón en los reparos realizados a la demanda de casación, pues se identificó la Sala que profirió la decisión objeto del recurso, siendo esta, la Laboral, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. Tampoco acierta, al afirmar que en la acusación se mezclaron modalidades de violación incompatibles, ya que, aun cuando allí se alude a la infracción directa, la interpretación errónea y la aplicación indebida, cada una se realiza sobre distintas disposiciones, no sobre la misma, que en últimas es lo que iría contra la técnica de este medio extraordinario de impugnación, al no poder predicar de una sola, las tres formas de violación del ámbito procesal laboral, pues ellas, presentan características diferenciadas y excluyentes.

En efecto, la infracción directa supone dejar de aplicar al caso, la norma que regula el asunto; la interpretación errónea, parte de su aplicación, pero alterando su contenido, al otorgarle el Tribunal una intelección ajena a su cabal y genuino sentido y, la aplicación indebida, refiere a la aplicación del artículo a un caso que no regula, o que utilizado al que corresponde, se le hacen producir efectos distintos a los contemplados por la propia disposición. Frente a lo anterior, en la sentencia de casación CSJ SL234-2019, se anotó: A la vez debe señalarse que, en un mismo cargo y por la misma vía, es viable el ataque bajo modalidades distintas siempre y cuando se refieran a disposiciones legales diferentes; lo impertinente es la acusación de dos modos de ataque frente a una misma norma y en un mismo cargo, cosa que en el presente caso no ocurre.

Dicho esto, a la Sala le corresponde determinar si el ad quem equivocó su juicio al declarar la nulidad del traslado, por obviar, que las administradoras de fondos de pensiones, no tienen, entre sus obligaciones, las de aconsejar la conveniencia de la afiliación al fondo; también, si al demandante, le incumbía demostrar el supuesto engaño. En atención a la senda seleccionada por la censura, esto es, la directa, se mantienen incólumes los siguientes supuestos de hecho: i) el actor, nació el 1° de febrero de 1954, por lo que al 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad y alcanzó los 60 años el mismo día y mes de 2014; ii) realizó aportes al ISS y, antes de diligenciar el formulario de vinculación a PORVENIR S.A., que lo fue el 24 de octubre de 2002, contaba con 1029.29 semanas; iii) era beneficiario del régimen de transición pensional, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conservando esa prerrogativa hasta el 31 de diciembre de 2014, por reunir, a la fecha de vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, 750 semanas y, iv) no fue informado de los beneficios y desventajas de optar por el régimen de pensiones de ahorro individual con solidaridad, administrado por el fondo de pensiones PORVENIR S. A. Para dar respuesta a los tópicos formulados por la demandada, se recuerda que esta Corporación ha sostenido, que las administradoras de pensiones, desde su fundación, se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y suficiente a los usuarios, respecto a las características de los dos regímenes pensionales.

Es así, como en la sentencia de casación CSJ SL1688-2019, se anotó: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.

En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.

Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). […] 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido (negrillas de la sentencia).

En la decisión en cita, igualmente se señaló, que el consentimiento informado en el traslado de régimen, tenía la virtud de generar en el sentenciador, el convencimiento que ese contrato de aseguramiento gozaba de validez; de ahí que a la administradora le corresponde, en atención al hecho negativo afirmado por el demandante, ausencia de información, demostrar el supuesto contrario, esto es, que dio a conocer las ventajas y desventajas al momento de optar por el traslado de régimen.

Es así, como allí, se dijo: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (negrillas de la Sala).

Conforme a lo anterior, el Tribunal no incurrió en los dislates jurídicos atribuidos en la acusación, al haber concluido que, entre las obligaciones de la administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad, se encontraba la de brindar información al demandante sobre los efectos de su traslado, así como el de imponerle la carga probatoria de demostrar ese supuesto, pues su razonamiento, no solo se sustentó en la ley, sino también en lo que esta Sala ha dicho al respecto.

Por lo visto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- y a favor del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.000.000 que deberá incluir el Juez de primer grado en la liquidación que realice conforme a los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el tres (3) de septiembre de dos mil quince (2015) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GABRIEL HERNANDO RAVE RESTREPO, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROVENIR S. A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Incapacitada CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00