SL5083-2020 — Corte Suprema

SL5083-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Iván Mauricio Lenis Gómez

Decreto 2709 de 1994Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 33 de 1985Ley 71 de 1988Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, LEY 71 DE 1988 - Para acceder a la pensión de jubilación por aportes se deben tener en cuenta los tiempos de servicio en el sector privado y público, sin importar si estos últimos fueron o no cotizados a cajas de previsión o de la seguridad social -suma de tiempos- Tesis: «[…] al respecto debe indicarse que la jurisprudencia de la Corporación ha establecido de manera reiterada y pacífica que el derecho a la pensión no puede afectarse por el hecho que la entidad a la que se hubieran prestado los servicios no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social (CSJ SL4457-2014, CSJ SL994-2018, CSJ SL2417-2019 y CSJ SL4287-2019). Precisamente, en la primera providencia referida explicó: "No obstante, dada la nueva integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ante nuevos sucesos normativos, resulta ahora insoslayable revisar las consideraciones vigentes en torno a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes. Ello implica recordar cuáles fueron los motivos que tuvo el legislador para establecerla y cómo ha sido su aplicación frente a las posteriores regulaciones constitucionales y legales en materia pensional. Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional. Fue por ello que el legislador estableció la llamada "pensión de jubilación por acumulación de aportes", con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado. En lo pertinente, dispuso la Ley: […] En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”. Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”. En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes. Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones - Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios. En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: […] Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social. No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado: […] En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos -no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes. En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social". Conforme el anterior criterio jurisprudencial, la Sala estima que en efecto, como lo señala la censura, en este caso no se consideró que era posible sumar el tiempo de servicio del actor para el Ministerio de Defensa que no fue cotizado a alguna caja de previsión social, para efectos de reunir el tiempo necesario para estructurar el derecho a la pensión por aportes prevista en el artículo 7.° de la Ley 71 de 1988. En tal contexto, el cargo prospera y se casará la sentencia recurrida. Dada la prosperidad del primer cargo, la Corte queda relevada del estudio del segundo que perseguía idéntico fin». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBA DE OFICIO - Para mejor proveer se ordenan pruebas de oficio previo a emitir sentencia de instancia Tesis: «Para mejor proveer, se ordenará que por Secretaría se oficie al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Defensa Nacional y a la Administración de Impuestos y Aduanas de Pereira para que alleguen en el término de quince (15) días siguientes al recibo del oficio, certificación en la que consten detalladamente los tiempos de servicios que prestó Édgar Eduardo Briceño Beltrán, así como los salarios que devengó mes a mes. Asimismo, se oficiará a Colpensiones para que allegue la historia laboral completa en la que consten las semanas cotizadas y los ingresos base de cotización mes a mes. Una vez se obtenga la documental requerida, la Secretaría de la Sala la pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días. Cumplido lo anterior, vuelva el expediente al Despacho para tomar la decisión que en derecho corresponda».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL5083-2020 Radicación n.° 66910 Acta 36 Bogotá, D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación que ÉDGAR EDUARDO BRICEÑO BELTRÁN interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla profirió el 19 de diciembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que el recurrente promueve contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES.

ANTECEDENTES El actor solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes prevista en el artículo 7.° de la Ley 71 de 1988, el retroactivo causado desde el momento en que Radicación n.° 66910 SCLAJPT-10 V.00 2 adquirió el derecho, los intereses moratorios y las costas procesales. En respaldo de sus aspiraciones, narró que el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución n.° 3408 de 17 de junio de 2005 le reconoció pensión de vejez a partir del 1.° de julio de 2005, en cuantía de $1.126.335, teniendo en cuenta 1003 semanas cotizadas y un ingreso base de liquidación de $1.783.305; que no le concedió retroactivo pensional alguno, y que tal prestación se otorgó con fundamento en la Ley 797 de 2003.

Expuso que en virtud del recurso de apelación que interpuso contra la anterior decisión, a través de Resolución n.° 8289 de 25 de julio de 2007, el ISS accedió al retroactivo pensional a partir del 1.° de marzo de 2005. Agregó que el 26 de noviembre de 2007 solicitó la reliquidación de la pensión con base en el tiempo que laboró para la DIAN entre el 15 de octubre de 1985 y el 30 de abril de 1987 y que agotó la reclamación administrativa (f. 1 a 12).

Al dar respuesta a la demanda, la convocada a juicio se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos en que se fundamentan, admitió como ciertos los relativos al reconocimiento de la pensión de vejez y el agotamiento de la vía gubernativa. Frente a los demás, adujo que no eran ciertos o no eran hechos. Radicación n.° 66910 SCLAJPT-10 V.00 3 Aclaró que a través de la Resolución n.º 021713 de 2009 se accedió a la solicitud del asegurado y se reliquidó la prestación concedida.

En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, carencia del derecho reclamado y pago y compensación (f. 55 a 57). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 15 de junio de 2012, la Jueza Segunda Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla condenó a la demandada a reconocer y pagar al actor la pensión de vejez por aportes, a partir del 1.° de octubre de 2006, en cuantía inicial de $1.684.980,21, junto con las mesadas adicionales y los reajustes legales, debidamente indexadas y los intereses moratorios.

Asimismo, condenó al ISS al pago del retroactivo entre el 1.° de octubre de 2006 y mayo de 2012, por valor de $159.839.424,40 (f. 99 a 101). Para justificar su decisión, el a quo estimó que el actor tenía 565,71 semanas cotizadas al ISS entre el 15 de enero de 1968 y el 30 de septiembre de 2006 y agregó: Al contabilizar las semanas en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público «5 días, 9 meses y 8 años»; en Administración de Impuestos y Aduanas de Pereira «15 días, 5 meses y 1 año»; en el Ministerio de Defensa Nacional «13 días, 2 meses y 3 años», se concluiría que la (sic) demandante acredita un total de 4 días, 6 meses y 28 años; razón por la cual acredita los 20 años exigidos por el artículo 7 de la ley 71 de 1988 para acceder a reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes.

Radicación n.° 66910 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, a través de providencia de 19 de diciembre de 2012 la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Barranquilla revocó la decisión de primer grado y en su lugar la absolvió a de todas las pretensiones de la demanda y se abstuvo de imponer costas en la alzada (f. 121 a 123).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem señalo que los problemas jurídicos a resolver consistían en determinar si: (ii) era procedente la reliquidación de la pensión de vejez del demandante por no haberse computado el tiempo de servicio en la DIAN, comprendido entre el 15 de octubre de 1985 y el 30 de abril de 1987, y (ii) el ingreso base de liquidación debía realizarse con el promedio de los últimos 10 años cotizados.

Respecto de lo primero, señaló que en el proceso se acreditó que el ISS incluyó en la liquidación de la pensión del actor el periodo laborado en la DIAN entre los años 1985 y 1987, tal como se evidenciaba en la Resolución n.° 21712 de 21 de octubre de 2009, para lo cual modificó el monto y la fecha de causación de la prestación y asumió el retroactivo correspondiente (f.º 46).

Así, manifestó que no era procedente tal pretensión porque la demandada reconoció posteriormente dicho lapso de tiempo y pagó el retroactivo causado. Igualmente, precisó que dado que no cuestionó lo relacionado con los cálculos Radicación n.° 66910 SCLAJPT-10 V.00 5 para obtener el ingreso base de liquidación, no abordaría el estudio de ese asunto porque el juez de segunda instancia carecía de facultades extra petita.

En relación con el segundo problema planteado, expuso que la accionada tenía razón en cuanto afirmaba que el ingreso base de liquidación no era objeto de discusión en el proceso, de modo que el juez sólo debía limitarse a verificar si era viable aumentar la tasa de reemplazo. Explicó que en la demanda el actor afirmó que el cálculo de tal concepto debía hacerse con base en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los salarios cotizados en los últimos 10 años y en este contexto afirmó la existencia de un IBL que era inferior al tenido en cuenta por el ISS (f.º 8), aspecto que era inmodificable; y que el accionante solo se refirió a la tasa de reemplazo con base en la Ley 71 de 1988, de modo que solo debía estudiarse si debía aplicarse la del 75% y no el 63.12%.

Posteriormente, se refirió al artículo 5.° del Decreto 2709 de 1994, que reglamentó la Ley 71 de 1988, para indicar que los tiempos en el sector público no cotizados a cajas de previsión social no podían tenerse en cuenta para efectos de adquirir la pensión de jubilación regulada en tal normativa. Agregó que de las pruebas allegadas al informativo se establecía que si bien el actor tenía aportes realizados a cajas de previsión social, no ajustó 20 años de cotizaciones o su equivalente de 1028 semanas.

Radicación n.° 66910 SCLAJPT-10 V.00 6 En esa misma dirección, señaló que si bien el ISS computó el tiempo de servicio del actor para el Ministerio de Defensa (f.º 18 a 20), dicho periodo no fue cotizado en ningún fondo de previsión, tal como se infería del certificado visible a folio 42 y por eso se emitió el respectivo bono pensional. Conforme lo anterior, concluyó que el demandante aportó un total de 1003 semanas válidamente a cajas de previsión y al ISS, que eran inferiores a las exigidas por la Ley 71 de 1988, cuyo artículo 7.° requería 20 años de aportes, de modo que en este caso dicha disposición no era aplicable sino el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que permitía la sumatoria de aportes o tener en cuenta el tiempo laborado, disposición que debía aplicarse en su integridad.

En apoyo, aludió a las sentencias CSJ SL, 7 may. 2008, rad. 32615 y CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 42242. En síntesis, estableció que en este asunto no era posible aplicar la tasa de reemplazo prevista en el artículo 8.° del Decreto 2709 de 1994, reglamentario de la Ley 71 de 1988 y, por tanto, no era viable acceder a la reliquidación pretendida por el accionante.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. Radicación n.° 66910 SCLAJPT-10 V.00 7 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «case totalmente» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado.

Con tal propósito, por la causal primera de casación plantea dos cargos, que fueron objeto de réplica. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de trasgredir directamente la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 7.° de la Ley 71 de 1988; y por aplicación indebida, el artículo 5.° del Decreto 2709 de 1994.

Para fundamentar el cargo, el recurrente afirma que el criterio del Tribunal según el cual no era posible tener en cuenta el tiempo de servicio público no cotizado a alguna caja de previsión social para efectos del reconocimiento de la pensión por aportes fue modificado recientemente por esta Sala de Casación de la Corte a través de la sentencia CSJ SL4457-2014.

Agregó que en dicha providencia se estableció justamente lo contrario, esto es, que sí deben tenerse en cuenta los tiempos de servicio para entidades públicas no cotizados a ninguna caja de previsión social. Radicación n.° 66910 SCLAJPT-10 V.00 8 Así, aduce que cumple con el requisito de 20 años establecido por el artículo 7.° de la Ley 71 de 1988, tal como lo concluyó la jueza de primer grado.

VII. RÉPLICA La opositora aduce que para efectos de la pensión por aportes regulada en la Ley 71 de 1988 no es posible tener en cuenta el tiempo de servicio que no fue cotizado a entidades de previsión social, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte. Arguye que la prestación reclamada no puede reconocerse y pagarse en los términos del artículo 7.° de la Ley 71 de 1988, dado que el accionante no tiene 20 años de aportes sufragados ni a entidades de previsión social ni al ISS, de modo que tampoco es procedente acceder a la reliquidación que pretende.

VIII. CONSIDERACIONES No se discute en sede del recurso extraordinario de casación que: (i) mediante Resolución n.° 3408 de 17 de junio de 2005, el ISS le reconoció pensión de vejez al demandante, en cuantía de $1.126.335, a partir del 1.° de julio de 2005, teniendo en cuenta 1003 semanas cotizadas y un ingreso base de liquidación de $1.783.30 y con fundamento en la Ley 797 de 2003;

(ii) por medio de Resolución n.° 21712 de 21 de octubre de 2009, la entidad reliquidó la pensión tomando en cuenta los salarios correspondientes a los años 1985 a 1987, Radicación n.° 66910 SCLAJPT-10 V.00 9 para reconocerla en cuantía inicial de $1.145.842, a partir del 1.° de marzo de 2005 y ordenó el pagó de un retroactivo de $71.142.348, y (iii) si bien el ISS computó el tiempo de servicio del actor para el Ministerio de Defensa, este no fue cotizado en ningún fondo de previsión. Así, la Sala debe determinar si es posible computar los tiempos de servicio público del demandante que no fueron cotizados a algún fondo o caja de previsión social a efectos de estructurar el derecho a la pensión por aportes establecida en el artículo 7.° de la Ley 71 de 1988.

Pues bien, al respecto debe indicarse que la jurisprudencia de la Corporación ha establecido de manera reiterada y pacífica que el derecho a la pensión no puede afectarse por el hecho que la entidad a la que se hubieran prestado los servicios no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social (CSJ SL4457-2014, CSJ SL994-2018, CSJ SL2417-2019 y CSJ SL4287-2019).

Precisamente, en la primera providencia referida explicó: No obstante, dada la nueva integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ante nuevos sucesos normativos, resulta ahora insoslayable revisar las consideraciones vigentes en torno a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes.

Ello implica recordar cuáles fueron los motivos que tuvo el legislador para establecerla y cómo ha sido su aplicación frente a las posteriores regulaciones constitucionales y legales en materia pensional. Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector Radicación n.° 66910 SCLAJPT-10 V.00 10 público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional.

Fue por ello que el legislador estableció la llamada «pensión de jubilación por acumulación de aportes», con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado. En lo pertinente, dispuso la Ley: “Artículo 7º: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.” Dicho de otro modo, la citada disposición se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector.

Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.

Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin Radicación n.° 66910 SCLAJPT-10 V.00 11 embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: “Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.” Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03- 25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la Radicación n.° 66910 SCLAJPT-10 V.00 12 República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado: “De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, a saber: “(i) El artículo 53 dispone que: ‘El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social ( )’. “Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley.

“(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”. “En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial. -Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004.

M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil-. “Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.

“En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al Radicación n.° 66910 SCLAJPT-10 V.00 13 mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.

“Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.

“A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad”. En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

Conforme el anterior criterio jurisprudencial, la Sala estima que en efecto, como lo señala la censura, en este caso no se consideró que era posible sumar el tiempo de servicio del actor para el Ministerio de Defensa que no fue cotizado a alguna caja de previsión social, para efectos de reunir el Radicación n.° 66910 SCLAJPT-10 V.00 14 tiempo necesario para estructurar el derecho a la pensión por aportes prevista en el artículo 7.° de la Ley 71 de 1988.

En tal contexto, el cargo prospera y se casará la sentencia recurrida. Dada la prosperidad del primer cargo, la Corte queda relevada del estudio del segundo que perseguía idéntico fin. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. Para mejor proveer, se ordenará que por Secretaría se oficie al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Defensa Nacional y a la Administración de Impuestos y Aduanas de Pereira para que alleguen en el término de quince (15) días siguientes al recibo del oficio, certificación en la que consten detalladamente los tiempos de servicios que prestó Édgar Eduardo Briceño Beltrán, así como los salarios que devengó mes a mes.

Asimismo, se oficiará a Colpensiones para que allegue la historia laboral completa en la que consten las semanas cotizadas y los ingresos base de cotización mes a mes. Una vez se obtenga la documental requerida, la Secretaría de la Sala la pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días. Cumplido lo anterior, vuelva el expediente al Despacho para tomar la decisión que en derecho corresponda.

Radicación n.° 66910 SCLAJPT-10 V.00 15 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla profirió el 19 de diciembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que promueve ÉDGAR EDUARDO BRICEÑO BELTRÁN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Para mejor proveer, ofíciese por Secretaría al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Defensa Nacional y a la Administración de Impuestos y Aduanas de Pereira para que alleguen en el término de quince (15) días siguientes al recibo del oficio, certificación en la que consten detalladamente los tiempos de servicios que prestó Édgar Eduardo Briceño Beltrán, así como los salarios que devengó mes a mes.

Asimismo, ofíciese a Colpensiones para que allegue la historia laboral completa en la que consten las semanas cotizadas y los ingresos base de cotización mes a mes. Una vez se obtenga la documental requerida, la Secretaría de la Sala la pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días, conforme a la parte motiva de esta providencia. Radicación n.° 66910 SCLAJPT-10 V.00 16 Cumplido lo anterior, vuelva el expediente al Despacho para tomar la decisión que en derecho corresponda.

Notifíquese, publíquese y cúmplase. Radicación n.° 66910 SCLAJPT-10 V.00 17