CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL5082-2020 Radicación n.° 58322 Acta 36 Bogotá, D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación que MANUEL JOSÉ PALACIO CORTÉS interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín profirió el 31 de enero de 2012, en el proceso ordinario laboral que el recurrente promueve contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES– y EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. I.
ANTECEDENTES El actor demandó a Empresas Públicas de Medellín E.S.P. y al entonces Instituto de Seguros Sociales con el fin de obtener de la primera entidad el pago de un cálculo Radicación n.° 58322 SCLAJPT-10 V.00 2 actuarial por los aportes que dejó de sufragar al sistema de pensiones o, en subsidio, el reconocimiento de la diferencia pensional adeudada; y de la segunda pretendió que recibiera dicho cálculo y, en consecuencia, el reajuste de su pensión de vejez.
Asimismo, solicitó los intereses moratorios «y/o» la indexación. En respaldo de sus aspiraciones, relató que trabajó para Empresas Públicas de Medellín E.S.P. durante más de 20 años hasta el 17 de julio de 2005; que la entidad lo retiró del sistema de pensiones en marzo de 2004 y desde entonces omitió el pago de los aportes bajo el argumento que estaban cumplidos los requisitos necesarios para acceder a la pensión de jubilación. Agregó que la obligación de cotizar persistió mientras estuvo vigente el vínculo laboral y hasta la aceptación de su renuncia al cargo que ejercía, y que la ausencia de tal pago desmejoró su ingreso base de liquidación, pues «de bulto se entiende» que los últimos salarios devengados son superiores.
Señaló que el ISS le reconoció la referida pensión al amparo de la Ley 33 de 1985 al ser beneficiario del régimen de transición y que el monto de la misma es deficitario pues no incluyó el cálculo actuarial por los aportes omitidos, ni se computó con lo que devengó en el último año de servicios; o, bien, si es más favorable y según el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «tomando el promedio de lo devengado durante toda la vida laboral – todo el tiempo, aplicándole la tasa de reemplazo -(%)- establecida las citada norma (sic), Radicación n.° 58322 SCLAJPT-10 V.00 3 teniendo en cuenta la densidad de semanas cotizadas» (f.º 48 a 53).
Empresas Públicas de Medellín E.S.P. se opuso a las pretensiones de la demanda. En relación con los hechos en que se basan, admitió la relación laboral, la afiliación al ISS y el reconocimiento pensional. Respecto a los demás, manifestó que no eran ciertos o que se trataban de apreciaciones jurídicas del demandante. Explicó que según lo previsto en los artículos 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4.º de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el precepto 19 del Decreto 692 de 1994, la obligación de cotizar cesó cuando el afiliado reunió los requisitos para obtener el derecho pensional.
Igualmente, que el régimen de transición contempla la edad, el tiempo de servicios y el monto, pero no el ingreso base de liquidación. En su defensa, propuso las excepciones de falta de legitimación por pasiva, subrogación total del riesgo de vejez en el ISS, pago total, extinción total de la obligación, prescripción e inexistencia de la obligación (f.º 57 a 68).
Por su parte, el ISS también se resistió al éxito de las súplicas. Admitió el reconocimiento pensional y advirtió que los demás hechos no eran ciertos o que los desconocía. Aseveró que es ajeno a la circunstancia que sustenta el reajuste por omisión de aportes y que no es posible aceptar el pago retroactivo de ciclos posteriores al retiro del afiliado, dado que esto es distinto a los eventos de mora de Radicación n.° 58322 SCLAJPT-10 V.00 4 cotizaciones por parte del empleador.
Y en cuanto a la reliquidación del ingreso base de liquidación, afirmó que la tesis del demandante quebrantaba el principio de inescindibilidad normativa. Como medios exceptivos, formuló los de inexistencia de la obligación, improcedencia de la condena por intereses moratorios, imposibilidad de condena en costas, compensación, pago, prescripción e imposibilidad de condena por indexación (f.º 175 a 185).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo de 29 de octubre de 2010, el Juez Primero Adjunto al Quinto Laboral del Circuito de Medellín absolvió a las entidades demandadas de las pretensiones de la demanda e impuso costas al demandante (f.º 226 a 238). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del grado jurisdiccional de consulta, mediante sentencia de 31 de enero de 2012 la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín confirmó la decisión de primer grado (f.º 253 a 272).
Para los fines que interesan al recurso de casación, el juez plural señaló que no eran objeto de debate los siguientes hechos: (i) que entre el demandante y Empresas Públicas de Medellín E.S.P. existió una relación laboral que finalizó el 17 de julio de 2005; (ii) aquel era beneficiario del régimen de Radicación n.° 58322 SCLAJPT-10 V.00 5 transición;
(iii) la última cotización y el retiro del sistema de pensiones se realizaron en marzo de 2004 y, (iv) por medio de Resolución n.º 18162 de 2006 el ISS otorgó al accionante pensión de jubilación a partir del 18 de julio de 2005, con fundamento en la Ley 33 de 1985. Así, indicó que los problemas jurídicos se contraían a resolver: (i) si la empleadora del actor debía pagar los aportes pensionales entre abril de 2004 y julio de 2005, a fin de mejorar el monto de la prestación de vejez reconocida y, por tanto, procedía el reconocimiento del cálculo actuarial reclamado, y (ii) lo relativo al ingreso base de liquidación aplicable al caso.
En relación con lo primero, asentó que el artículo 19 del Decreto 692 de 1994 consagraba que el empleador debía realizar aportes durante la vigencia de la relación laboral o, hasta que el trabajador cumpliera los requisitos para obtener su pensión de vejez, y que en este último evento cesaba la responsabilidad del empresario. Agregó que si bien la norma permitía que el afiliado continuara cotizando durante 5 años más para que la prestación fuera acorde con lo percibido al final del vínculo laboral, esta facultad era exclusiva del trabajador y no una carga adicional para el empleador.
Luego se refirió a la Resolución n.º 18162 de 2006 y que a marzo de 2004 el demandante tenía 55 años de edad y 20 años de servicios con la empresa demandada. Por lo tanto, concluyó que: Radicación n.° 58322 SCLAJPT-10 V.00 6 ( ) al tener para la fecha de su retiro del sistema de seguridad social en pensiones la edad y el tiempo mínimo requerido para pensionarse, su obligación en las cotizaciones estuvo ajustada a la ley, tal como acertadamente lo concluyó el juez de primer grado, al exponer como resultado del análisis jurídico y probatorio planteado en su fallo, que las Empresas Públicas de Medellín habían cumplido con su obligación de cotizar durante todo el vínculo laboral hasta que el cumplimiento de la edad y semanas mínimas requeridas para que la actora (sic) accediera a su derecho pensional y que era la parte actora quien voluntariamente había decidido cesar de efectuar aportes al sistema de pensiones cuando presentó la solicitud de reconocimiento pensional ante el ISS, previo cumplimiento de los requisitos mínimos, descartando la posibilidad de continuar realizando aportes para mejorar su IBL, pues de haber sido su voluntad la de continuar cotizando, tales pagos debía (sic) correr por su propia cuenta y no a cargo del empleador.
Por último, en relación con el segundo problema jurídico planteado, estimó que el régimen de transición permitía aplicar la edad, el tiempo y el monto de la pensión de jubilación señalados en la Ley 33 de 1985, no así el ingreso base de liquidación, aspecto que debía regirse por el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que a la entrada en vigencia del sistema de pensiones al actor le faltaban menos de 10 años para pensionarse.
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 58322 SCLAJPT-10 V.00 7 Pretende el recurrente que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito, por la causal primera de casación formula dos cargos, que fueron objeto de réplica. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusó la sentencia impugnada de interpretar erróneamente los artículos 17, 36 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 2.º literal e) de la ley 797 de 2003, 12, 13, 20 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, 8 de la Ley 4 de 1976, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional.
En su desarrollo, expone que si bien el artículo 4.º de la Ley 797 de 2003, que modificó el 17 de la Ley 100 de 1993 fue declarado exequible a través de la sentencia C-529-2010 por parte de la Corte Constitucional y estipula que la obligación de cotizar cesa cuando el afiliado cumple los requisitos para pensionarse, tal regla tiene que armonizarse con el deber de los empleadores de efectuar aportes mientras esté vigente la relación laboral, de modo que estos no pueden dejar de pagarlos por su propia iniciativa, pues representaría una elusión al sistema y desconocería que el «régimen de reparto» se nutre de tales cotizaciones.
Agrega que no puede ignorarse la opción que tiene el trabajador de continuar cotizando durante cinco años más a fin de mejorar su mesada pensional. Radicación n.° 58322 SCLAJPT-10 V.00 8 Explica que las consecuencias que puede generar en los derechos pensionales el cese de cotizaciones es del resorte exclusivo del trabajador, quien no tiene que manifestar su intención de seguir cotizando, sino que debe ser consultado previo a disponerse su retiro del sistema «porque, obviamente, para el empleador siempre será ventajoso y cómodo no pagar aportes dado que ello representa un ahorro y no un costo».
Por último, afirma que la decisión de su empleador le produjo un grave perjuicio porque la pensión que le reconoció el ISS no se liquidó con los aportes efectuados hasta que finalizó la relación laboral y que la solicitud de la pensión no era excusa para dejar de cotizar, toda vez que para ello también se requiere renunciar al cargo y ser incluido en nómina de pensionados ante la incompatibilidad prevista en el artículo 128 de la Constitución Política.
VII. RÉPLICA Colpensiones respaldó la interpretación normativa que efectuó el Tribunal. Por su parte, Empresas Públicas de Medellín E.S.P. comparte el criterio conforme al cual, una vez cumplidos los requisitos para acceder a una pensión, los aportes al sistema por parte de la empresa son de carácter voluntario. Expone que de esa manera se le da un efecto útil al inciso 2.º del precepto 4.º de la Ley 797 de 2003.
En apoyo aludió a la Radicación n.° 58322 SCLAJPT-10 V.00 9 decisión del Consejo de Estado, CE, 17 may. 2012, rad. 2556-08 y a la sentencia CSJ SL 7 feb. 2012, rad. 39206. VIII. CONSIDERACIONES En sede casacional no se discute que: (i) el actor laboró más de 20 años para Empresas Públicas de Medellín E.S.P., hasta el 18 de julio de 2005;
(ii) esa entidad lo retiró del sistema de pensiones y dejó de pagar aportes al mismo a partir de marzo de 2004; (iii) en esta última data, aquel cumplió los requisitos necesarios para acceder a la pensión de jubilación prevista en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición del que es beneficiario, y (iv) a través de la Resolución n.º 018162 de 2006, el ISS le reconoció la referida prestación, previa petición del demandante.
Así, la Sala debe resolver si el cumplimiento de los requisitos mínimos pensionales por parte del trabajador faculta al empleador para que unilateralmente deje de realizar aportes al sistema pensional a la luz de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4.º de la Ley 797 de 2003, o si está obligado a consultar al afiliado para que este decida si desea continuar cotizando para mejorar el monto de la pensión o, retirarse del sistema.
Pues bien, esta problemática fue definida por la Sala en la reciente sentencia CSJ SL2556-2020, en la que se precisó que si bien el citado artículo obliga a los afiliados, empleadores y contratistas a cotizar al sistema pensional Radicación n.° 58322 SCLAJPT-10 V.00 10 mientras subsista la relación laboral o de prestación de servicios y según su inciso segundo dicha obligación cesa cuando el trabajador cumple los requisitos mínimos pensionales, lo cierto es que también contempla que las partes de la relación pueden optar por seguir cotizando, de modo que la decisión que adopte uno de ellos -trabajador o empleador- es vinculante para el otro y, en esa medida, cada uno debe contribuir en el porcentaje que por ley le corresponde.
Asimismo, se adoctrinó que la facultad que el empleador tiene de suspender el pago de aportes pensionales es válida siempre que cuente con la expresa aquiescencia del trabajador y le informe previamente si su determinación de dejar de cotizar puede alterar la cuantía de la prestación pensional, de modo que la opción que este ejerza sea libre y consciente.
En dicha providencia, la Corporación señaló: El precepto aludido señala:
ARTÍCULO
17. OBLIGATORIEDAD DE LAS COTIZACIONES. nuevo texto es el siguiente:> Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente. Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes. Del texto transcrito se deduce lo siguiente: Radicación n.° 58322 SCLAJPT-10 V.00 11 El inciso 1.º ratifica la regla base del sistema pensional según la cual los aportes al sistema general de pensiones son obligatorios, mientras esté vigente la relación laboral o el contrato de prestación de servicios.
Esta directriz obliga a que los empleadores y los trabajadores dependientes e independientes contribuyan a la seguridad social en proporción a sus ingresos salariales u honorarios, en los porcentajes previstos en la ley. De esta forma, la actividad productiva es un hecho jurídicamente relevante para la protección social, pues obliga a quienes la desarrollan y obtienen beneficios de ella, a participar en la financiación de las prestaciones otorgadas y los esquemas solidarios del sistema.
El inciso 2.º permite cesar las cotizaciones de las personas que hayan cumplido con los requisitos mínimos pensionales. En este evento, el legislador considera que quienes han satisfecho con su esfuerzo laboral el deber solidario de contribuir a la financiación del sistema, durante el lapso mínimo que la ley prevé, están exentos de dicha obligación. En paralelo a esta facultad de suspender los aportes ante el lleno de los requisitos pensionales mínimos, el inciso 3.º faculta al afiliado o al empleador para continuar cotizando al sistema, en cualquiera de los dos regímenes.
Como puede advertirse, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 permite ejercer esa opción no obstante el cumplimiento de los requisitos pensionales, lo que significa que, si el trabajador desea continuar cotizando para incrementar la cuantía de su pensión o el capital ahorrado, esa decisión es vinculante para el empleador, quien deberá retener el 4% de su salario y trasladarlo a la administradora junto con el 12% que le corresponde.
Dicho de otro modo, la determinación del trabajador de seguir aportando al sistema obliga a ambos a cotizar en los porcentajes que por ley les corresponde (4% trabajador y 12% empleador). A su vez, si el empleador decide continuar cotizando al sistema, esa determinación también es vinculante para el trabajador, lo que implica que ambos deben seguir aportando al sistema en los porcentajes ordenados en la ley.
En armonía con lo dicho, la Corte Constitucional en sentencia C- 529 de 2010 refirió: Ahora bien: por virtud de lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 17 de la Ley 100, (también demandado en el presente proceso), el afiliado que reúne los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez puede seguir cotizando al sistema, voluntariamente.
De hecho, es de la mayor conveniencia que lo haga, pues lo establecido en el ya citado artículo 34 de la Ley 100 de 1993, trae como consecuencia que, por regla general, un incremento en el número de semanas cotizadas, por encima del mínimo número de Radicación n.° 58322 SCLAJPT-10 V.00 12 semanas requeridas, genera un incremento en el monto de la pensión, y además, le permite seguir contribuyendo a los instrumentos solidarios que hacen parte del sistema.
Por esta razón, y en virtud del carácter solidario del sistema pensional colombiano, y especialmente del régimen de prima media con prestación definida, para la Corte la decisión del afiliado de continuar voluntariamente cotizando es vinculante para su empleador, quien debe seguir haciendo los aportes correspondientes, si esa es la voluntad del afiliado (negrilla original).
(…) Finalmente, es apenas natural que si es el empleador el que opta por continuar las cotizaciones, no obstante la concurrencia de los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, también esa decisión voluntaria es vinculante para el afiliado. De lo contrario, la facultad que el legislador le otorga a los empleadores en ese tercer inciso no sería operativa en la práctica, y se impediría a los empleadores, actores esenciales del sistema pensional, la posibilidad de seguir contribuyendo al mismo, en beneficio tanto del afiliado como de los destinatarios de sus mecanismos solidarios.
Ahora bien, para la Sala la interpretación según la cual, si el trabajador decide seguir aportando al sistema debe correr con la totalidad del valor de la cotización, es injustificada y tornaría en ineficaz esa opción legal, dado que la asunción del 100% de la obligación por parte de un solo sujeto de la relación laboral, en este caso, del más débil económicamente, es desproporcionada y, en la práctica, niega a los trabajadores la posibilidad de incrementar su pensión para nivelarla con los ingresos percibidos en su vida laboral activa.
Adicionalmente, sin razón alguna, libera a los empleadores de su deber de contribuir al sistema, el cual no solo está diseñado para proteger a los trabajadores y/a sus beneficiarios, también a la población más pobre y vulnerable a través de los fondos solidarios. Por otro lado, es conveniente precisar que, si bien la ley permite a empleadores y a trabajadores la suspensión del pago de las cotizaciones ante el cumplimiento de los requisitos mínimos pensionales, esta facultad, en el caso de los primeros no puede ejercerse unilateralmente, ni mucho menos puede tener el efecto de vaciar de contenido el derecho del trabajador a optar por continuar cotizando al sistema.
La buena fe es un principio general del derecho, un principio constitucional (art. 83 CP) y un principio del derecho laboral que encuentra expresa consagración en el artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo. En efecto, ha sido definida por la jurisprudencia del trabajo como el «equivalente a obrar con lealtad, con rectitud y de manera honesta, es decir, se traduce en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de lealtad y honradez del empleador frente a su trabajador, que en ningún Radicación n.° 58322 SCLAJPT-10 V.00 13 momento ha querido atropellar sus derechos; lo cual está en contraposición con el obrar de «mala fe», de quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud» (CSJ SL, 21 abr. 2009, rad. 35414, reiterada en CSJ SL12854-2016).
La buena fe tiene una proyección transversal que permea todas las actuaciones de los sujetos de la relación de trabajo e implica que en todo el iter contractual, las partes deben guiarse conforme parámetros de corrección, confianza, transparencia y lealtad. Así mismo, este postulado impide tener como referente de conducta exclusivamente el propio interés, en cuanto obliga a valorar también al interlocutor como sujeto moral.
Precisamente, este deber de respeto hacia el otro, obliga a las partes del vínculo contractual a satisfacer unos estándares de transparencia y de información, que implica en relación con el empleador, el deber de facilitar y darle a conocer al trabajador todas las decisiones, datos e información relevante sobre su situación laboral, sobre todo, cuando la ausencia de esa información puede generarle un perjuicio o impedir el ejercicio de un derecho o una facultad.
A la luz de lo explicado, si bien el empleador puede dejar de cotizar al sistema general de pensiones cuando el trabajador cumple los requisitos pensionales, está en la obligación de informarle previamente a fin de que este decida si desea o no hacer uso de la opción de continuar cotizando. De lo contrario, la facultad consagrada en su favor en el inciso 3.° del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 se tornaría nugatoria si el empleador de forma unilateral e inconsulta así procede.
Adicionalmente, en virtud de la buena fe contractual, y con el fin de que el trabajador pueda ejercer la opción de manera informada y consciente, el empleador que pretenda suspender el pago de aportes al sistema de pensiones, conforme lo previsto en el inciso 2.° del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, previamente deberá advertir al trabajador que tal actuar puede alterar el monto de la prestación. Ello, si se tiene en cuenta que por su posición socioeconómica y educativa, muchas veces los trabajadores desconocen el significado y alcance de una decisión de esta magnitud, de allí que la advertencia sobre la eventual afectación de la pensión sea un contenido lógico y mínimo derivado del deber de informar.
Por último, no sobra mencionar que si bien el actual artículo 2.2.3.1.1. del Decreto 1833 de 2016 refiere que si el afiliado desea seguir cotizando, luego de cumplir los requisitos pensionales, debe hacerlo «a su cargo», para la Corte, dicha disposición reglamentaria es incompatible con el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, dado que este último no preceptúa que el 100% del costo de los aportes deba asumirlos en su totalidad el trabajador y mucho menos exime a Radicación n.° 58322 SCLAJPT-10 V.00 14 los empleadores de su deber de contribuir al sistema en el porcentaje a que por ley están obligados.
Asimismo, como se explicó en líneas anteriores, dicha interpretación, en la práctica, haría nulo el derecho legal que le asiste a los trabajadores de seguir aportando al régimen pensional. En conclusión: (1) Como uno de los pilares fundamentales del Sistema General de Pensiones, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 obliga a afiliados, empleadores y contratistas, a cotizar al sistema general de pensiones, en los porcentajes previstos en la ley mientras subsista la relación laboral o de prestación de servicios.
(2) La obligación de cotizar cesa cuando el trabajador cumple los requisitos mínimos pensionales. (3) A pesar de lo anterior, el trabajador y el empleador pueden optar por seguir cotizando, lo que significa que la decisión adoptada por cualquier de los dos es vinculante para el otro y, en esa medida, cada uno debe contribuir en el porcentaje que por ley le corresponde.
(4) El empleador está facultado para suspender el pago de aportes al Sistema General de Pensiones con la expresa aquiescencia del trabajador y previa información de que tal determinación puede alterar la cuantía de la prestación pensional, para que la opción que este ejerza sea verdaderamente libre y consciente de las eventuales consecuencias jurídicas de su decisión. Por lo expuesto, el cargo es fundado, dado que el Tribunal al darle un carácter omnímodo a la facultad del empleador para suspender los aportes, vulneró el derecho del trabajador a decidir si continuaba o no cotizando al sistema.
Conforme lo anterior, una vez el trabajador reúna los requisitos mínimos pensionales, el empleador no podía unilateralmente dejar de cotizar al sistema pensional, pues como se explicó en el precedente judicial aludido, debió consultar la aquiescencia del trabajador. Asimismo, en caso que este decida continuar cotizando, el pago de los aportes no son de su cargo exclusivo.
Radicación n.° 58322 SCLAJPT-10 V.00 15 Ahora, nótese que en este asunto, la decisión de segundo grado no consideró el derecho que el trabajador tiene de decidir si sigue o no con esa contribución, le confirió al empleador una potestad absoluta y total no prevista en la ley y, además, no advirtió que este último, antes de cesar el pago de las cotizaciones, tiene el deber de informarle a su trabajador las consecuencias jurídicas que esa determinación puede acarrear en la cuantía de su pensión. Por otra parte, a juicio de la Sala, el Colegiado de instancia respaldó el criterio del a quo conforme al cual la solicitud que realizó el trabajador afiliado para acceder al derecho pensional, materializó su voluntad de dejar de cotizar al sistema.
Sin embargo, tal postura desconoce que en atención a los postulados de buena fe que debe irradiar a la relación laboral, la decisión del trabajador sobre este punto tiene que ser libre, consciente y completamente informada, tal como se indicó en el precedente judicial citado; y ello solo se predica si su empleador cumple el deber que tiene de informarle acerca de las consecuencias jurídicas que esa importante determinación puede acarrear en su situación pensional.
En consecuencia, el cargo prospera y se casará la sentencia respecto a este punto. IX. CARGO SEGUNDO Radicación n.° 58322 SCLAJPT-10 V.00 16 Por la vía directa, denuncia la interpretación errónea del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 y la aplicación indebida del 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 1.º, 11, 13, 50, 141 y 142 ibidem, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional.
En su desarrollo, indica que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contempla claramente el respeto de las condiciones de un régimen antecedente más favorable en cuanto a la edad, tiempo y monto de la pensión de jubilación. Señala que el texto de la Ley 33 de 1985 es diáfano y no requiere de interpretaciones extensivas que hagan más rigurosos los requisitos para obtener dicha prestación, tal y como lo estipulan los artículos 27 y 31 del Código Civil.
Así, afirma que el Tribunal cometió un desatino interpretativo al no entender que el monto de la prestación debía liquidarse conforme a esa disposición anterior. En apoyo menciona una decisión del Consejo de Estado del 13 de marzo de 2003. Afirma que se debe modificar la jurisprudencia en torno al tema analizado, en atención a que el principio de «inescindibilidad o conglobamiento» reglado en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo impide que los aspectos de la pensión se tomen de normas diferentes y en atención a que la tesis vigente transgrede el mandato de igualdad -artículo 13 de la Constitución Nacional-, pues los servidores públicos han visto desmejorado su derecho pensional en un 15% en comparación con los del sector privado, pese a tener las mismas asignaciones salariales.
Radicación n.° 58322 SCLAJPT-10 V.00 17 X. RÉPLICA Colpensiones afirma que la Corte es la llamada a fijar la jurisprudencia sobre el tema tratado en el cargo, de modo que la alusión a las decisiones del Consejo de Estado no es pertinente. Empresas Públicas de Medellín E.S.P. expone que el fallo del Colegiado de instancia está ajustado a derecho, toda vez que esta Sala de Casación ha establecido que el régimen de transición no preservó el ingreso base de liquidación de la norma anterior, pues ello está expresamente regulado en la Ley 100 de 1993.
XI. CONSIDERACIONES La Corte debe resolver si el Tribunal se equivocó al considerar que el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición debe calcularse con las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no con las reglas de la Ley 33 de 1985. Pues bien, al respecto la jurisprudencia de la Corporación de manera reiterada, pacífica y uniforme ha señalado que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 únicamente en tres aspectos puntuales: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como la tasa de reemplazo y no el ingreso base de liquidación que, en consecuencia, debe obtenerse conforme Radicación n.° 58322 SCLAJPT-10 V.00 18 a lo previsto en los artículos 21 o 36 inciso 3.º de la citada normativa, según el caso (CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, SL, 17 ago. 2011, rad. 42117, SL2010-2018, SL1078-2019 y SL2800- 2020).
Precisamente, en la primera de ellas, la Sala indicó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.
Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.
Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.
Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 Radicación n.° 58322 SCLAJPT-10 V.00 19 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: la ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.
Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.
Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.
Asimismo, la Corte ha precisado que tal criterio jurídico no vulnera los principios de inescindibilidad o favorabilidad (CSJ SL39155, 21 jun. 2011, CSJ SL15810-2017, CSJ SL21492-2017 y CSJ SL2010-2018). En la última providencia en mención, la Sala expuso: De otra parte, tampoco le asiste la razón al recurrente, en cuanto a que con la interpretación que califica de errónea, se trasgrede[n] los principios de inescindibilidad y favorabilidad, pues fue el legislador el que, en ejercicio de su facultad reguladora, decidió al establecer y regular el régimen de transición, efectuar una mixtura normativa y establecer cuáles eran los requisitos para configurar el derecho a la pensión de jubilación o de vejez de los beneficiarios del mismo, y cómo se debía determinar el IBL de una pensión Radicación n.° 58322 SCLAJPT-10 V.00 20 reconocida con dicho régimen; la Corte, igualmente se ha pronunciado sobre el argumento fundado en el mencionado principio, por lo que es pertinente recordar lo que se expresó en sentencia CSJ SL4236-2017, en la que se reiteró el fallo CSJ SL, del 17 octubre de 2008, radicación 33343, a saber [ ].
Por último, la Corporación ha descartado la transgresión del derecho a la igualdad cuando se han pretendido comparar las situaciones y supuestos normativos previstos en normas como la Ley 33 de 1985 y el Acuerdo 049 de 1990, que es lo que sugiere la censura. En efecto, ha indicado que el legislador previó reglas concretas en uno y otro régimen, de modo que los afiliados pueden acogerse a cualquier de ellos siempre que les resulte aplicable y sea más favorable, sin que esto entonces transgreda el principio invocado.
Así se puntualizó en sentencia CSJ SL16582-2016, que señaló que «la fijación del monto pensional del actor con el 75% del IBL no contradice el postulado de la igualdad, sino que es el resultado de la aplicación del régimen que le ampara la transición como servidor público y al cual se acogió, pues en la demanda expresamente señaló estar regulado su derecho por la Ley 33 de 1985».
Tal es la orientación que ha sido preservada en la jurisprudencia de la Sala, que se reitera pues no existen elementos nuevos para modificarla. Así las cosas, el Tribunal no incurrió en el desatino jurídico que le endilga el recurrente. En el anterior contexto, el cargo es infundado. Radicación n.° 58322 SCLAJPT-10 V.00 21 Sin costas en el recurso extraordinario de casación, por cuanto el primer cargo prosperó. Previo a emitir sentencia de instancia y a fin de mejor proveer, se ordenará que por Secretaría se oficie a Empresas Públicas de Medellín ESP a fin que en el término de diez (10) días hábiles contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, remita copia del certificado oficial de emisión del bono pensional tipo B, con la constancia de los factores salariales que se tuvieron en cuenta para la convalidación del periodo 02/07/1987 a 30/06/1995.
Asimismo, para que informe en detalle todos los factores salariales que devengó el trabajador desde el momento en que dejó de cotizar al Sistema General de Pensiones hasta la finalización de la relación laboral. La anterior información, por Secretaría, se pondrá a disposición de Colpensiones y del demandante por el término de tres (3) días a partir de la fecha de su recibo.
Cumplido ello, pasará el expediente al Despacho para fallo. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia que la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín profirió el 31 de enero de 2012, en el proceso Radicación n.° 58322 SCLAJPT-10 V.00 22 ordinario laboral que MANUEL JOSÉ PALACIO CORTÉS adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES– y EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., únicamente en cuanto confirmó la absolución de la pretensión del cálculo actuarial por los aportes que dejó de pagar al sistema de pensiones, entre el cumplimiento de los requisitos pensionales y el momento en que el actor accedió a la pensión de jubilación o, en subsidio, el reconocimiento de la diferencia pensional que eventualmente se derive de esa ausencia de cotizaciones.
NO CASA en lo demás. Sin costas en casación. Antes de proferir la sentencia de instancia, por Secretaría ofíciese a Empresas Públicas de Medellín a fin que en el término de diez (10) días hábiles contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, remita copia del certificado oficial de emisión del bono pensional tipo B, con la constancia de los factores salariales que se tuvieron en cuenta para la convalidación del periodo 02/07/1987 a 30/06/1995.
Asimismo, para que informe en detalle todos los factores salariales que devengó el trabajador desde el momento en que dejó de cotizar al sistema general de pensiones hasta la finalización de la relación laboral. Una vez se obtenga la documental requerida, la Secretaría de la Sala la pondrá a disposición de las partes por el termino de tres (3) días, contados a partir de su recibo conforme a la parte motiva de esta providencia. Radicación n.° 58322 SCLAJPT-10 V.00 23 Cumplido lo anterior, vuelva el expediente al Despacho para tomar la decisión que en derecho corresponda.
Notifíquese, publíquese y cúmplase. Radicación n.° 58322 SCLAJPT-10 V.00 24 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado Ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicación n.° 58322 REFERENCIA: MANUEL JOSÉ PALACIOS CORTÉS vs. EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. Y OTRO Con el acostumbrado respeto por la decisión mayoritaria de nuestra Sala, en esta ocasión me permito salvar el voto toda vez que considero que el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4 de la Ley 797 de 2003, es claro al señalar que la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.
Al estudiar dicha disposición, bajo el principio de solidaridad, la Corte Constitucional en sentencia CC C529- 2010 la halló exequible, bajo los siguientes argumentos, los cuales siempre he compartido: Radicación n.° 58322 4.2. La extinción de la obligación de cotizar al sistema pensional Cuando se reúnen los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez no vulnera el principio constitucional de solidaridad.
Para la Corte, la regla jurídica contenida en el segundo inciso del artículo 4o de la Ley 797 de 2003, según la cual la obligación de cotizar a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas, cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, no vulnera el principio constitucionalidad de solidaridad.
Como se vio en acápites anteriores, la concreción del principio constitucional de solidaridad corresponde principalmente al legislador, el cual cuenta configuración para definir con precisión cuáles son los derechos y las obligaciones específicas que en el ámbito de seguridad social se derivan de dicho principio. El papel de la Corte Constitucional consiste en evaluar si al concretar dicho principio solidario, el legislador lo ha desconocido o vulnerado sin justificación, pero no le es dable determinar el sentido particular en que dicho principio ha de desarrollarse. amplia libertad decon una [•••i En ese orden de ideas, existe un marco legal que -a través de mecanismos como la garantía a los afiliados del reconocimiento y pago de una pensión mínima en los dos regímenes pensiónales, o la existencia de un Fondo de Solidaridad Pensional cuyo propósito es ampliar la cobertura a los grupos de población que no tienen acceso al sistema-, desarrolla el principio de solidaridad.
Esto ha llevado a la Corte a afirmar que, en términos generales, el actual diseño legislativo del sistema pensional contiene claros e importantes componentes solidarios. Es a la luz de ese contexto general del sistema, y de sus rasgos solidarios, constitucionalmente avalados, que debe analizarse la conformidad de disposiciones específicas del sistema con el principio solidario.
La norma demandada en el presente caso no introduce una limitación excesiva o injustificada al desarrollo del principio de solidaridad. Establece una regla sobre la extinción de la obligación de cotizar al sistema, que precisamente presupone que la persona ha hecho sus cotizaciones durante el término previsto en la ley, y por tanto, ha cumplido con los deberes solidarios que el sistema, en desarrollo de la Constitución, le impone.
La causal por la cual se extingue la obligación no luce ni desproporcionada ni irrazonable, pues consiste, justamente, en haber cumplido los requisitos para acceder a la pensión, esto es, para pasar de aportante al sistema, a beneficiario del mismo. Cosa distinta sucedería si la extinción de la obligación de cotizar al sistema 2 Radicación n.° 58322 ocurriera por razones no justificadas, antes del tiempo exigido para acceder a la pensión, o en virtud de hechos ajenos a la configuración misma del sistema.
Como se explicó anteriormente, en los casos en los que la Corte ha removido del ordenamiento jurídico una norma por violación del principio de solidaridad en el sistema de seguridad social, lo ha hecho por que no encuentra en la restricción o el privilegio legalmente otorgado una justificación razonable o proporcional. No es esta la situación frente a la norma demandada, toda vez que ella extingue la obligación de cotizar al sistema a todo aquel que cumpla los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, sin distingos o excepciones inexplicables.
Por lo demás, el sistema contempla mecanismos para hacer efectivo el principio de solidaridad, incluso en cabeza de las personas ya pensionadas, pues está previsto que los pensionados que devenguen una mesada superior a diez salarios mínimos legales mensuales vigentes y hasta veinte contribuirán con el 1% a la subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional, y los que devenguen más de veinte salarios mínimos contribuirán con el 2%.
(art. 8 de la Ley 797 de 2003) Adicionalmente, el artículo demandado contempla la posibilidad de que el empleador o el afiliado puedan seguir haciendo aportes voluntarios, aun si se han reunido los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez. Esta posibilidad permite que quienes opten por esa alternativa, sigan contribuyendo al sistema, no sólo en su propio beneficio, sino a favor de sus esquemas solidarios.
En tal evento, lo harán, ya no obligatoriamente, sino por decisión propia, lo que es consecuente con el hecho de que ya se han satisfecho los requisitos para acceder á la pensión y han pasado, legítimamente, a ser beneficiarios del sistema. Como se explicó en el acápite anterior, el legislador presupone, como regla general, que quien ha reunido los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez deja, por ese hecho, de tener un vínculo laboral o contractual.
De ahí que la ocurrencia de ese evento constituya justa causa para terminar la relación laboral, y constituya también el supuesto de hecho para que se extinga la obligación de cotizar al sistema. No escapa a la Corte que puede ocurrir la situación en la que el afiliado siga devengando ingresos, a pesar de haber reunido tales requisitos. Pero el legislador, como ya se analizó, previo esa hipótesis y de hecho, la reguló, estableciendo para ella una consecuencia jurídica: que el afiliado o el empleador puedan seguir haciendo aportes, pero no ya obligatorios, sino voluntarios.
La circunstancia de que a un afiliado que reciba ciertos ingresos se le exima de la obligación de cotizar al sistema -por haber reunido los requisitos para acceder a la pensión-, y otro afiliado, que no ha reunido aún los requisitos y tenga los mismos 3 Radicación n.° 58322 ingresos, siga obligado a cotizar, se explica porque respecto del primero se predica la circunstancia de satisfacción de los requisitos, y por lo tanto de cumplimiento con los deberes mínimos hacia el sistema, circunstancia que no se predica del segundo. Desde la perspectiva del principio de solidaridad, la Corte encuentra que esa diferenciación está plenamente justificada, en la medida en que distingue entre personas que ya cumplieron sus deberes de solidaridad para con el sistema de quienes aún no los han cumplido.
En síntesis, la Corte encuentra que la disposición demandada, al establecer como causal de extinción de la obligación de cotizar a los regímenes del sistema general de pensiones el que se hayan reunido los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, constituye un ejercicio cabal de la facultad que la Constitución le otorga al legislador para configurar los elementos específicos del principio solidario en el sistema de seguridad social.
La medida presupone que los afiliados han cumplido con el tiempo y las semanas de cotización, y han llegado a la edad legalmente exigida, o han acumulado el capital suficiente para satisfacer sus necesidades mínimas vitales, y por lo tanto han satisfecho de manera suficiente su deber de solidaridad para con el sistema y ya se han hecho acreedores de sus beneficios.
La medida encaja razonablemente dentro de la libertad de diseño de que goza el Congreso en esta materia, y teniendo en consideración los distintos componentes solidarios del actual sistema pensional colombiano, se concluye que no constituye una medida que afecte el principio solidario, lo desconozca, o lo atenúe de manera injustificada. Nada obsta para que el legislador, dentro de la competencia amplia que la Constitución le otorga en esta materia, opte por establecer otro régimen de nacimiento y extinción de la obligación de cotizar al sistema pensional.
Pero el régimen actualmente vigente es una opción legislativa entre varias posibles, y desde el punto de vista del principio de solidaridad, no vulnera la Constitución, en la medida en que la exención que crea es a favor de personas que ya cumplieron con sus deberes hacia el sistema, hasta el punto que, realizado el supuesto, pueden ser sus beneficiarios, especialmente teniendo en cuenta que la legislación vigente, en ambos regímenes, les permite continuar cotizando voluntariamente.
Es importante señalar que la cesación de la obligación de cotizar al ocurrir el supuesto establecido en la norma acusada -que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez-, no se extiende a las obligaciones derivadas del sistema de seguridad social en salud o del sistema general de riesgos profesionales. Las causales de extinción de la obligación de cotizar a estos sistemas se rigen por reglas distintas, y la cesación de la obligación de cotizar de que trata la norma demandada, sólo se circunscribe al sistema pensional.
En consecuencia, la declaratoria de exequibilidad de ella no implica que quienes sigan vinculados laboralmente, o por contrato de prestación de 4 Radicación n.° 58322 servicios, queden eximidos de sus obligaciones para con el sistema de salud o de riesgos profesionales. Por el contrario, deben seguir aportando a dichos sistemas, en la medida en que así lo impone la continuada existencia de su relación laboral, legal, reglamentaria o contractual.
En ese orden, imponerle al empleador una carga no prevista por el legislador, esto es, que continúe con el pago de las cotizaciones resulta desproporcionada, máxime cuando lo que prevé la norma es la posibilidad de que el trabajador decida de manera voluntaria continuar efectuando los aportes, luego de reunir los requisitos previstos en la ley para acceder a la pensión de vejez, de lo que se deriva que dicha decisión le corresponde exclusivamente al empleado quien debe informar a su empleador su intención de continuar cotizando bajo esa modalidad, y esa es precisamente la razón de ser del artículo 2.2.3.1.1 del Decreto 1833 de 2016 cuando dispone que: «En el caso del régimen solidario de prima media con prestación definida, la obligación de cotizar cesa cuando el afiliado cumpla los requisitos para obtener su pensión de vejez o cuando el afiliado se pensione por invalidez.
No obstante haber cumplido los requisitos para la pensión de vejez, el afiliado podrá continuar cotizando, a su cargo, para aumentar el monto de su pensión», que la Sala decidió no aplicar. Estas son las razones por las cuales salvo el voto. Fecha ut supra *3 FERNANDO CASTILLO CADENA 5