CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62160 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL5082-2018 Radicación n.° 62160 Acta 41 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por IRIS JACINTA MENDOZA DE EVERTZS, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de septiembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Iris Jacinta Mendoza de Evertzs presentó demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, a fin de que se declare que la entidad demandada está obligada a reconocerle y pagarle una pensión de sobrevivientes a partir del fallecimiento del causante Ubaldo Enrique Evertzs Jiménez; que, en consecuencia, se condene al pago de la prestación reclamada a partir del 16 de enero de 2004 junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los reajustes anuales, la indexación, los intereses moratorios conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993; lo que se pruebe extra o ultra petita y las costas del proceso.

Como fundamento de sus peticiones manifestó que es la cónyuge supérstite de Ubaldo Enrique Evertzs Jiménez, quien nació el 9 de diciembre de 1934 y falleció el 16 de enero de 2004; que durante su vida laboral cotizó al ISS un total de « 697 semanas », para riesgos de invalidez vejez y muerte; que tales aportes ocurrieron durante el periodo comprendido entre marzo de 1969 y enero de 1984; y que el causante nunca reclamó su pensión de vejez.

Adujo que solicitó pensión de sobrevivientes ante el ISS el 30 de enero de 2009, la cual le fue negada mediante Resolución 016362 del 5 de agosto de igual año, bajo el argumento de que tenía « 0» semanas cotizadas dentro de los tres últimos años anteriores al fallecimiento; que el citado acto administrativo también le negó la indemnización sustitutiva; que interpuso los recursos de reposición y apelación contra esa decisión, sin resultados favorables.

Explicó que el causante cotizó válidamente 500 semanas desde 30 de noviembre de 1974 hasta 31 de enero de 1984 y cumplió 60 años edad el 9 de diciembre de 1994, momento para el cual tenía un total de semanas aportadas de 502.5713; que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad y 500 semanas cotizadas, por lo que es beneficiario del régimen de transición que contempla el artículo 36 del citado compendio normativo; que el último salario que devengó el trabajador fallecido fue el equivalente « en promedio un salario mínimo mensual ».

Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó que la demandante tiene la calidad de cónyuge del causante, la fecha de nacimiento y fallecimiento de aquel, el número total de semanas cotizadas durante toda la vida laboral, que el afiliado nunca reclamó la pensión de vejez, la solicitud de pensión de sobreviviente que presentó la demandante y la negativa de la entidad a su reconocimiento.

De los demás dijo que no eran ciertos. En su defensa argumentó que la entidad atendió la petición del derecho pensional que hizo la promotora del proceso; que estudió la historia laboral del asegurado fallecido, pero encontró que no reunió los requisitos para dejar causado el derecho a la prestación reclamada; que como el deceso ocurrió « el 10 de junio de 2006 (sic)», el estudio de la petición debe hacerse en los términos de la Ley 797 de 2003 y no bajo otra norma que no se encuentre vigente.

Formuló las excepciones de: falta de causa para demandar, cobro de lo no debido, ausencia de mala fe y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia proferida el 30 de mayo de 2012, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por la parte demandada, absolvió al ISS de todas las pretensiones formuladas en su contra y se abstuvo de condenar en costas (f.° 78 a 82).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandante y la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en fallo del 28 de septiembre de 2012, confirmó la decisión de primer grado e impuso costas a la parte demandante (f.° 95 a 101). El colegiado puntualizó que su estudio se limitaba « a aquellos aspectos motivo de la inconformidad » en aplicación del principio de consonancia, previsto en el artículo 66A del CPTSS.

En ese sentido, señaló que le asiste razón a la apelante al sostener que el hecho del fallecimiento y la convivencia no fueron objeto de discusión en el sub lite; que, además, así lo aceptó la demandada al contestar el libelo genitor y en las resoluciones 016362 del 5 de agosto de 2009, 00025480 del 30 de noviembre de igual año y 1087 del 20 de abril de 2010, por medio de las cuales negó la pensión de sobrevivientes reclamada y la indemnización sustitutiva, por no cumplir con la densidad de semanas requeridas.

Estimó que, en esa medida, el juez de primera instancia se equivocó al declarar probada la excepción de carencia del derecho reclamado, con base en supuestos que no fueron objeto de reparo, « ni mucho menos de discusión por [la] parte demandada en sus actuaciones administrativas, como tampoco en sus actuaciones judiciales », pues lo que se discute es la norma a aplicar en este asunto y, desde luego, si se cumplen sus exigencias, particularmente en lo que hace relación al número de semanas cotizadas.

Lo anterior, por cuanto el apelante considera que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 ya había aportado el número de semanas suficientes conforme el Acuerdo 049 de 1990. Argumentó que la decisión adoptada por el a quo, en cuanto sostiene que la norma aplicable al caso concreto es la Ley 797 de 2003, porque era la que se encontraba vigente al momento del fallecimiento, « tiene eco » frente a lo que sobre ese tema tiene adoctrinado la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que las pensiones de invalidez y de sobrevivientes no tiene un régimen de transición, dado que éste solo es propio de las pensiones de vejez; que, además, el principio de condición más beneficiosa no tiene cabida cuando la muerte ocurre en vigencia de la citada Ley 797.

Sobre el tema citó pasajes de la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2011, rad. 37.870. Explicó que, no obstante el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 establece que se puede acceder a dicho reconocimiento « Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley », a la demandante no le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes que reclama, toda vez que no satisface el numero de 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al fallecimiento del afiliado y menos 1.000 en cualquier época.

En tal sentido, puntualizó que la historia laboral del causante refleja un total de 697.29 semanas cotizadas en toda su vida laboral, de las cuales sólo 2.14 fueron cotizadas en los 20 años anteriores al fallecimiento, esto es, entre el 16 de enero de 1984 y el 16 de enero de 2004. « Lo que quiere decir que en estas condiciones de no haber mediado el fallecimiento, la solicitud de la pensión hubiera sido completamente fallida por no tener las cotizaciones mínimas requeridas para obtener una pensión de vejez » RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal y, « en su lugar », revoque el fallo de primer grado, para, en su lugar, conceder la pensión de sobrevivientes reclamada. Con tal propósito formuló un cargo que fue replicado oportunamente, el cual se pasa a resolver. CARGO ÚNICO Ataca la sentencia del Tribunal, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 12 de la Ley 797 de 2003, « al no aplicar la norma que corresponde al caso de marras », como son los artículos 6°, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; artículo 53 de la Constitución Política y 13 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración, el censor afirma que la sentencia acusada desconoce « abiertamente », principios constitucionales como el de la condición más beneficiosa, previsto en el artículo 53 de la CN, el cual transcribió, así como los literales f) y g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Asevera que esas normas fueron desconocidas por el ad quem al aplicarle a la demandante, indebidamente, la Ley 797 de 2003, bajo el argumento de que el fallecimiento del causante se dio en vigencia de la misma y que, por lo tanto, los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes « son los contenidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 »; que tal aplicación normativa hace « más gravosa » la situación de la actora, ya que debió tener en cuenta las semanas y fechas de cotización y de esa forma aplicar los artículos 6°, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990.

Afirma que una ley posterior no puede « desmontar las mejorías institucionales », en el nivel de vida de una persona que ha cotizado bajo normas anteriores que le resultaban más favorables, pues a la luz de la Constitución Política, los cambios legislativos deben propender por mejorar las condiciones de los administrados; que, además, el principio constitucional de la condición más beneficiosa permite dar aplicación a normas anteriores que resulten más favorables a la peticionaria.

Explica que en el sub judice el causante cotizó más de 300 semanas antes de su fallecimiento y para cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 ya tenía aportadas al sistema 697.29 semanas; que el artículo 25 del citado Acuerdo 049 de 1990 exigía para tener derecho a la pensión de sobrevivientes que el asegurado reuniera el número de cotizaciones requeridas para obtener la pensión de invalidez por riesgo común; que, a su vez, el artículo 6 ibídem determinaba la densidad de cotizaciones que exigía tal prestación, que no era otra que haber aportado para el seguro de invalidez, vejez y muerte 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez o la muerte, o 300 en cualquier época, con anterioridad a ese estado.

Considera que el Tribunal se equivocó al afirmar, que el principio de la condición más beneficiosa no tiene cabida en las pensiones causadas en vigencia de la Ley 797 de 2003, pues si bien es cierto el afiliado no alcanzó a cotizar la densidad de semanas exigidas por la Ley 100 de 1993, también lo es que para cuando ocurrió su fallecimiento ya había aportado la cantidad de semanas que determinaba la ley anterior, para que sus beneficiarios reclamaran la pensión de sobrevivientes.

Para finalizar, citó un aparte de la sentencia CSJ SL 25 jul. 2012 rad. 38674, sobre el principio de la condición más beneficiosa. LA RÉPLICA El Instituto opositor aduce que el cargo contiene un grave yerro técnico lo que hace que no tenga vocación de prosperidad, pues, aunque se orienta por el sendero del puro derecho, en la demostración el censor hizo alusión a aspectos propios de la vía indirecta, mixtura que resulta improcedente, en la medida que son completamente independientes, autónomas y excluyentes entre sí. Indica que el proceder del sentenciador de segunda instancia fue acertado e incluso ajustado a la reiterada jurisprudencia de la Corte sobre el tema; que el hecho de que el ad quem no haya procedido a darle prosperidad a las pretensiones de la actora no significa de modo alguno que incurrió en la violación endilgada.

CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que no le asiste razón a la réplica en cuanto al defecto técnico que le endilga al cargo, pues las alusiones que el recurrente hizo a los aspectos fácticos fueron simplemente para hacer ver que cumplía con las semanas cotizadas para adquirir el derecho a la pensión de sobrevivientes conforme a los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año y nada más. Aclarado lo anterior, debe decirse que en este asunto el recurrente persigue que se determine jurídicamente que a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, en su calidad de cónyuge supérstite del señor Ubaldo Enrique Evertzs Jiménez, al amparo del principio de la condición más beneficiosa, ya que, en su decir, éste permite que tal derecho no se conceda a la luz de la norma vigente al momento del fallecimiento, que en este caso lo es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 la Ley 797 de 2003, sino que teniendo en cuenta las fechas en que el causante realizó los aportes para riesgos de IVM, se debe otorgar el derecho reclamado conforme a los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, en tanto que para cuando entró en vigencia la citada Ley 100, el causante contabilizaba un total de 697.29 semanas cotizadas al ISS.

Dada la vía escogida para el ataque no son objeto de cuestionamiento los siguientes supuestos fácticos establecido por el Tribunal: i) que el señor Ubaldo Enrique Evertzs Jiménez falleció el 16 de enero de 2004 y la demandante es su beneficiaria en calidad de cónyuge supérstite; ii) que durante toda la vida laboral del afiliado alcanzó a cotizar un total de 697.29 semanas, de las cuales sólo 2.14 lo fueron en los 20 años anteriores al fallecimiento, esto es, entre el 16 de enero de 1984 y el 16 de enero de 2004; y iii) que la demandante solicitó al ISS pensión de sobrevivientes y le fue negada bajo el argumento de que el asegurado tenía « 0 » semanas cotizadas dentro de los últimos tres años anteriores al fallecimiento.

Como se rememora, las consideraciones tenidas en cuenta por el juez de apelaciones para confirmar el fallo absolutorio de primer grado, en síntesis, consistieron en que: la decisión adoptada por el a quo, en cuanto sostiene que la norma aplicable al caso concreto es la Ley 797 de 2003, porque era la que se encontraba vigente al momento del fallecimiento, se aviene a lo adoctrinado por la Corte Suprema, en el sentido de que las pensiones de invalidez y de sobrevivientes no tiene un régimen de transición, dado que este sólo es propio de las pensiones de vejez; que, además, el principio de condición más beneficiosa no tiene cabida cuando la muerte ocurre en vigencia de la citada ley; que la demandante tampoco puede obtener el derecho pensional pretendido a la luz del parágrafo 1° del artículo 12 de la referida Ley 797 de 2003, porque no acreditó el numero de 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al fallecimiento del causante y menos 1000 en cualquier época, en la medida que la historia laboral del afiliado solo refleja un total de 697.29 semanas aportadas en toda su vida laboral, de las cuales solo 2.14 fueron cotizadas en los 20 años que anteceden a la muerte, esto es, entre el 16 de enero de 1984 y el 16 de enero de 2004.

Bajo el anterior contexto, la Sala comienza por advertir, que le asiste razón al Tribunal en su razonamiento, como quiera que esta Corporación respecto del reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes ha señalado que la disposición legal llamada a gobernar la definición de ésa prestación será la que se encuentre vigente para la fecha del deceso del afiliado o pensionado (CSJ SL, 19 ag. 2008, rad. 35410, CSJ SL7358-2014, CSJ SL4279–2017, CSJ SL125-2018 y CSJ SL1278-2018).

Es decir, como en este caso el causante falleció el 16 de enero de 2004, ciertamente la norma aplicable lo era la Ley 797 de 2003 y, en consecuencia, debía dejar causados los requisitos consagrados en esa normativa para que sus beneficiarios pudieran acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, lo cual no se estructuró tal y como lo concluyó el juez de apelaciones, pues es un hecho indiscutido que el causante no cotizó 50 semanas en los tres años inmediatamente anteriores a su fallecimiento.

Ahora bien, en cuanto a que bajo el amparo del principio de la condición más beneficiosa se otorgue el derecho pensional suplicado a la luz de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, ha de decirse que la Corte tiene adoctrinado que esa figura legal y constitucional en ningún caso permite, por virtud de los efectos de la llamada «plusultraactividad», que se haga una búsqueda histórica en las legislaciones anteriores hasta llegar a la normativa que más favorezca a la demandante, porque se desconocería el principio según el cual las leyes sociales son de aplicación inmediata y en principio rigen hacia el futuro.

Esta Corporación en sentencia CSJ SL, 9 dic. 2008, rad. 32642, señaló: Pues bien, en la perspectiva relativa en la que se ha concebido la regla no explícita de la condición más beneficiosa, la Corte ha delimitado su aplicación con vista en la necesidad de preservar la sostenibilidad del sistema de seguridad social, de manera que no se quebrante su estructura financiera con la imposición de obligaciones ilimitadas, no incluidas en los cálculos actuariales que imprescindiblemente han de tenerse en cuenta.

Es por ello, que la Sala de Casación Laboral ha considerado que la condición más beneficiosa requiere de un análisis comparativo de la situación en que se encuentra un afiliado al sistema de la seguridad social, con relación a la norma derogada por la que ha de aplicarse en virtud de las reglas generales de vigencia de la ley en el tiempo.

En otras palabras, no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho.

Más explícitamente, un asunto al que ha de aplicarse la Ley 797 de 2003, o la 860 del mismo año, si se considera más rigurosa ésta frente a la norma reemplazada, es preciso establecer si se satisficieron los requisitos y condiciones de la derogada disposición para, en caso afirmativo, hacer valer la condición más beneficiosa. Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876). (Subraya la Sala). Y más recientemente, sobre el mismo tema, en la sentencia CSJ SL4650-2017 precisó: «No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso.

Es decir, el juez no puede desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos «plusultractivos», que resquebraja el valor de la seguridad jurídica (sentencia CSJ SL, del 9 de dic. 2008, rad. 32642)» (Subraya la Sala).

En este orden de ideas, el Tribunal no incurrió en ningún yerro jurídico al negar dicha pretensión, pues la verdad es que, se insiste, no es viable, con fundamento en la condición más beneficiosa, hacer la búsqueda histórica hasta llegar al Acuerdo 049 de 1990, bajo el cual la parte demandante, asegura, obtendría la anhelada pretensión. Ahora, como el causante no cumplió con el requisito de las 50 semanas aportadas en los tres años anteriores al fallecimiento, pues en dicho lapso no sufragó semana alguna, la prestación no se causó con sustento en la previsión general del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Tampoco se consolidó el derecho deprecado con fundamento en el parágrafo 1° de la disposición antes citada, que es del siguiente tenor: Parágrafo 1°.- Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley.

El citado precepto contempla otra hipótesis para acceder a la pensión de sobrevivientes y es cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez, que lo es el previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para el caso, que exige 1.000 semanas cotizadas con las que no cuenta el causante, por tener apenas 697,29.

Este presupuesto del parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, también resulta aplicable para los beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues así se dejó sentado en la sentencia CSJ SL7358-2014, la cual se reiteró recientemente en la CSJ SL19900-2017 y la CSJ SL149-2018. Allí se señaló: Es cierto que de conformidad con ese precepto es posible acceder a la pensión de sobrevivientes en otra hipótesis, y es cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez, y que en el caso de las personas en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cobijadas por los reglamentos del Instituto, es el número mínimo de cotizaciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, que forman parte del régimen de prima media con prestación definida.

Lo anterior significa que, si la muerte de un afiliado se produjo en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y éste es beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, le es posible alcanzar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en virtud del aludido parágrafo 1°, siempre y cuando hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el Acuerdo 049 de 1990 para obtener la pensión de vejez.

Expuesto lo anterior, concluye la Sala que en el sub lite tampoco habría lugar a reconocer la pensión de sobrevivientes pretendida en aplicación del mencionado parágrafo, ya que si bien es cierto el afiliado aquí fallecido era, por edad, beneficiario del régimen de transición, pues nació el 9 de diciembre de 1934 y para el 1° de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad, éste no reunió los requisitos consagrados en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, para lograr la pensión de vejez, pues tal norma exige un mínimo de 500 semanas de cotizadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o 1000 en cualquier tiempo, y el señor Ubaldo Enrique Evertzs Jiménez únicamente aportó como ya se dijo, un total de 697.29 semanas en toda su vida laboral, de las cuales sólo 2.14 lo fueron en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años.

Lo dicho en precedencia es suficiente para concluir que el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado, por ende, la acusación no puede prosperar. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente que lo fue la demandante, por cuanto los cargos no salieron avante y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de septiembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró IRIS JACÍNTA MENDOZA DE EVERETZS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00