CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57910 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5081-2019 Radicación n.° 57910 Acta 39 Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MIGUEL GERARDO AGUILAR TRIVIÑO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 16 de mayo de 2012, dentro del proceso adelantado por él contra el FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

I.

ANTECEDENTES Miguel Gerardo Aguilar Triviño presentó demanda en contra del Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia con la finalidad de que se le condenara a cancelarle el pago del retroactivo de las mesadas pensionales, debidamente indexado, desde el 20 de diciembre de 1997 hasta agosto de 2006. Igualmente, solicitó que se condenara a la demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios por el no pago oportuno de la indexación de la primera mesada pensional desde el 20 de diciembre de 1997 hasta que se efectuara el pago respectivo.

Por último pidió que se ordenara a realizar la devolución de los descuentos que le efectuaron por concepto de salud, equivalentes a $6.715.500. Como fundamento de sus pretensiones señaló que laboró al servicio de la entidad demandada desde el 3 de enero de 1970 hasta el 15 de noviembre de 1991 y que recibió como último salario la suma de $269.214.

Afirmó que presentó solicitud «[…] para el retiro voluntario que la Caja Agraria estaba ofreciendo en esos momentos a sus trabajadores». Transcribió apartes de aquella solicitud y comentó que posterior a ello, la Caja Agraria le comunicó que esta había sido aceptada, sin embargo, previamente debía realizar una conciliación. Resaltó que el 13 de noviembre de 1991 ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., se llevó a cabo la audiencia de conciliación respecto de la terminación del contrato de trabajo.

Manifestó que en octubre de 1995 la entidad le suspendió el servicio odontológico, situación que lo motivó a presentar acción de tutela en contra de la Caja Agraria, respecto de la cual, en ambas instancias, ampararon su derecho fundamental a la salud. Mencionó que mediante la Resolución n.º 009 del 20 de febrero de 1998, la entidad decidió reconocerle pensión de jubilación «[…] en la suma de $201.160., que equivale el (sic) 75% de su IBL para el año 1991 y ordena el pago de $35.565. valor a incrementar de acuerdo a lo ordenado por la ley 100 de 1993, vigencia de 1998, que establece un IPC del 17.68%, quedándole el monto de la pensión en $236.725».

Anotó que el 5 de marzo de 1998 contra la mencionada resolución presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación, los cuales no fueron aceptados por la entidad. Ante tal situación decidió presentar demanda ante el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, quien emitió sentencia desfavorable a sus pretensiones el 22 de junio de 2001, frente a la que procedió a interponer recurso de apelación que desestimó el Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, ante lo que presentó recurso de casación, del cual desistió el 11 de febrero de 2002.

Afirmó que posteriormente presentó una nueva reclamación solicitando la indexación de la primera mesada pensional ante la cual, El 07 de septiembre de 2004 la CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACION, mediante su funcionario DARIO NASSAR GARCIA, informa que mediante resolución No. 2983 del 03 de septiembre de 2004 se le niega de nuevo su petición. Mi poderdante el 15 de octubre de 2004 presenta ante el Consejo Superior de la Judicatura acción de tutela en contra de los fallos emitidos por el juzgado 9 laboral del circuito de Bogotá y por la decisión emitida por el Tribunal Superior de Bogotá en su sala laboral.

El Consejo Superior de la Judicatura remite por competencia la tutela mencionada en el anterior hecho a la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. El 04 de noviembre de 2004 la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia deniega la acción de tutela presentada por mi poderdante. Mi poderdante impugna fallo de tutela emitida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia el 15 de diciembre de 2004 decide la impugnación interpuesta por mi poderdante, confirmando el fallo emitido por la Sala Laboral de dicha Corporación. Recordó que el 2 de febrero de 2005 presentó solicitud ante la Defensoría del Pueblo para que insistiera ante la Corte Constitucional para que procediera a estudiar su caso, luego, el 4 de febrero del mismo año, presentó ante la mencionada Corte solicitud de revisión del fallo.

Indicó que el 7 de noviembre de 2006 presentó derecho de petición ante la Caja Agraria y el 30 de noviembre del mismo año presentó petición a la Procuraduría para que le exigiera a la entidad darle respuesta a aquel. Comentó que recibió respuesta negativa por parte de la entidad el 4 de diciembre de 2006, y que el 15 de enero de 2007, […] la Procuraduría le informa a mi poderdante que esta entidad se dispuso a vigilar el trámite de la CAJA AGRARIA Y MINERO EN LIQUIDACIÓN. El 16 de febrero de 2007 la Procuraduría le informa el archivo de la carpeta y le allega la respuesta que la CAJA AGRARIA Y MINERO EN LIQUIDACION, le dirige a ellos.

En febrero de 2007 mi poderdante presenta acción de tutela en contra de la CAJA AGRARIA Y MINERO EN LIQUIDACION, ante el juzgado 7 penal del circuido de conocimiento de Bogotá. El juzgado 7 penal del circuito de conocimiento de Bogotá el 22 de febrero de 2007 niega la acción de tutela impetrada por mi poderdante. Mi poderdante el 12 de marzo de 2007 impugno la decisión emitida por el anterior juzgador.

El Tribunal superior de Bogotá, sala penal el 26 de abril de 2007 confirmar (sic) en su totalidad el fallo emitido por el juez de primera instancia. Luego, comentó que ante lo sucedido presentó en 2007 solicitud de insistencia para la revisión del fallo ante la Corte Constitucional y acción de tutela en contra de los fallos de primera y segunda instancia ante el Consejo Superior de la Judicatura, quien remitió la acción a la Corte Suprema de Justicia, la cual fue rechazada por «temeridad».

Agregó que el 21 de mayo de 2008 volvió a presentar derecho de petición ante la Caja Agraria, quien negó la petición presentada. Seguidamente, presentó otra acción de tutela en contra de las sentencias de primera y segunda instancia ante la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral quien la rechazó y ante la impugnación del fallo negó sus pretensiones.

Señaló que el 10 de febrero de 2009 le informaron que su caso había sido excluido por la Corte Constitucional, situación ante la cual, El 06 de agosto de 2009, mi poderdante a través de quien suscribe este escrito presentó acción de tutela en contra de la Caja Agraria en liquidación y/o FONDO DEL PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Le correspondió por competencia al juzgado 4 laboral del Circuito de Bogotá. El juzgado 4 laboral del Circuito de Bogotá el 24 de agosto niega la acción de tutela. Una vez emitido el fallo de tutela por el juzgado 4 laboral se presenta el 01 de septiembre de 2009 la respectiva impugnación del fallo. El 01 de octubre de 2009, el Tribunal de Bogotá Sala Laboral, revoca el fallo de tutela emitido por el juzgado 4 laboral y en su defecto ordena indexar la primera mesada pensional.

El 08 de octubre de 2009, solicite al Tribunal solicito (sic) revisión y aclaración del fallo ya que no se refirieron a los intereses moratorios y otras peticiones de la tutela. El Tribunal el 21 de octubre de 2009, niega la anterior solicitud, esgrimiendo que eso se debe solicitar por la vía ordinaria. Sostuvo que el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia emitió la Resolución n.° 3148 de 2009 y solo hasta septiembre de 2010 realizó el pago de la indexación a la cuenta de pensionado en Bancolombia sin previa notificación. Finalmente, agregó que luego de presentar derecho de petición la entidad le entregó la resolución y el procedimiento de liquidación. Al dar respuesta a la demanda, el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia se opuso a todas las pretensiones.

Frente a los hechos manifestó que en el acto administrativo de reconocimiento de la pensión se encontraban determinados los extremos de la relación laboral y que la mayoría de los hechos no le constaba debido a que se referían a situaciones relacionadas con la extinta Caja Agraria, por lo que debían ser probados por el actor. Afirmó que le dio cumplimiento al fallo proferido por el Tribunal y que el pago se realizó por intermedio del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, por lo que la forma en que este se efectuó no le constaba.

Aclaró que el actor en muchos puntos se refería a actuaciones personales de las que no tenía conocimiento. En su defensa propuso las excepciones de «prescripción y/o caducidad», inexistencia del derecho y cobro de lo no debido, buena fe, pago, cosa juzgada y enriquecimiento sin causa. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá D.C. mediante providencia del 12 de abril de 2012 decidió absolver a la demandada de todas las pretensiones.

Lo anterior debido a que declaró probada la excepción de cosa juzgada, puesto que, consideró que la sentencia previamente emitida por el Tribunal ya se había pronunciado de fondo respecto de la indexación. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, conoció del asunto la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., quien en sentencia del 16 de mayo de 2012 ordenó modificar el numeral 2 de la sentencia impugnada, en el sentido de declarar probada la excepción de cosa juzgada «[…] únicamente respecto de la pretensión de pago de retroactivo de las mesadas pensionales debidamente indexada desde el 20 de diciembre de 1997, hasta agosto de 2006».

En sus consideraciones, anotó que en la Resolución n.° 009 del 20 de febrero de 1998 le fue reconocida al actor la pensión de jubilación por la suma inicial de $201.160,62, a partir del 20 de diciembre de 1997, fecha en que cumplió los 47 años de edad. De igual manera, en la Resolución n.° 33148 del 4 de noviembre de 2009, en cumplimiento del fallo de tutela proferido por esa misma Corporación en el cual se ordenó indexarle la mesada pensional «[…] la cual ajustada al 2009 asciende a 1.726.623, pagar la diferencia retroactiva a partir del 7 de agosto de 2006, descontar las sumas ya canceladas, y advirtió que los valores señalados se encuentran sujetos a los descuentos legales por salud señalados en la ley 100 del 93».

Recordó que la pretensión del actor estaba dirigida a la revocatoria de la sentencia impugnada con fundamento en que no existía cosa juzgada, ya que lo que buscaba era el reconocimiento y pago de los intereses moratorios y la devolución de los descuentos en salud. Así mismo, que se determinara que los reajustes ordenados por efectos de la indexación causados entre el 20 de diciembre de 1997 y el año 2006, no se encontraban prescritos e insistía en que había lugar a la devolución de los descuentos realizados por concepto de aportes a salud.

Abordó el tema de inconformidad del apelante en torno a la cosa juzgada, la cual había sido declarada probada por el juez de primera instancia. En primer lugar, señaló que, si bien tal fenómeno se configuró respecto de la pretensión del pago del retroactivo causado por efecto de la indexación ordenada entre el 20 de diciembre de 1997 y el 7 de agosto de 2006, no se materializó respecto de las pretensiones relacionadas con el descuento realizado por conceptos de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud.

Lo anterior en razón a que para que operara la excepción de cosa juzgada se necesitaba que existiera identidad de partes, causa y objeto en proceso anterior que hubiera resuelto en forma definitiva el conflicto sometido a consideración jurisdiccional, de acuerdo con lo establecido por el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil. En el tema de la indexación, manifestó que, […] si bien el aquí demandante en oportunidades anteriores presentó demanda ordinaria ante el juzgado 9 laboral del circuito de Bogotá, cuyas pretensiones se referían a la indexación de la primera mesada pensional e intereses de mora (folios 327 a 335), obteniendo decisión desfavorable la cual fue confirmada por este Tribunal (f. 336 a 354), así como intentó acciones de tutela encaminadas a ello (folios 2 a 13, 360 a 363, 370 a 381), lo cierto es que el fallo proferido por esta Corporación en sede de tutela el 1 de octubre de 2009, (folio 458 a476) ordenó la indexación a la primera mesada pensional del demandante, desde el momento de su desvinculación, 16 de noviembre del 91, hasta el 20 de diciembre del 97, fecha de reconocimiento declarando la prescripción de los reajustes debidos con anterioridad al 7 de agosto de 2006 (f. 476), lo que abrió la posibilidad al actor para demandar los conceptos que no fueron estudiados en dicha oportunidad derivados de la indexación dispuesta, tal como se dispuso (sic) en la providencia que resolviera la solicitud de adición y aclaración del referido fallo (f. 128) lo anterior nos lleva a concluir que ante la decisión del Tribunal Superior de Bogotá operó el fenómeno de la cosa juzgada respecto de la indexación de la primera mesada pensional así como de los reajustes producto de ella que se generaron a partir del 20 de diciembre del 97 y hasta 7 de agosto de 2006, sobre los cuales se declaró allí mismo su prescripción. Consecuentemente, la acción de tutela se adelantó entre las mismas partes, y su objeto fue el mismo, obtener la indexación de la primera mesada pensional, sin embargo, en cuanto a los intereses moratorios se determinó que tal aspecto desbordaba la órbita de la acción constitucional y se trasladaba a la sede de la jurisdicción ordinaria (f.128).

Así las cosas, deberá patrocinarse la decisión del juez de primera instancia en cuanto hace la declaración de la excepción de cosa juzgada respecto al pago del retroactivo causado entre el 20 de diciembre del 97 y el 7 de agosto de 2006, sobre la cual según el fallo del juez constitucional operó el fenómeno de la prescripción, por lo que la Sala se abstendrá de realizar discernimiento alguno al respecto.

Precisó que en cuanto a la pretensión de los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que buscaba el demandante era «[…] el pago del retroactivo derivado de los reajustes producto de la indexación de la pensión que le fue reconocida por medio de la resolución 009 del 20 de febrero del 98 expedida por la Caja de Crédito Agrario vista a folio 450 a 457, a partir del 20 de diciembre del 97».

Frente a ese punto consideró que debido a que no se presentó mora en el pago de mesadas sino de diferencias derivadas de la reliquidación de la prestación, lo indicado en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no resultaba aplicable, por lo tanto, no eran procedentes y debía confirmar la absolución en cuanto a esa petición. Sobre los descuentos por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, recordó que el actor afirmaba que estos fueron realizados por la suma de $6.715.500, sin embargo, encontró que no se advertía que la suma referida por este hubiera sido descontada de la suma del retroactivo reconocido, lo anterior, debido a que, no obstante en la Resolución del 4 de noviembre de 2009 se indicó que el valor consignado, sin hacer cita de la suma cancelada, estaba sujeto a los descuentos legales por salud señalados en la Ley 100 de 1993.

Afirmó que, […] resumidos los cálculos actuariales incorporados a folios 486 a 506, se citan algunos valores por ese rubro, ninguno de ellos corresponde a la suma indicada por el demandante. Solo en gracia de discusión, en caso en que se encontrara probado que la suma de dinero que anuncia el libelista fue descontada del valor del retroactivo pagado al actor, del cual solicita su devolución, tal aspecto ya se ha definido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en numerosas sentencias, en las cuales se ha determinado que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al sistema de seguridad social en salud, quienes deben asumir el valor total de la cotización debiendo hacerlo desde la fecha en que se cause el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se derive de la ley al haberse establecido las cotizaciones obligatorias al sistema.

Así mismo, ello constituye un requisito para los afiliados a la hora de establecer las diferentes prestaciones económicas, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión generaría un detrimento al sistema. En este sentido, concluyó que en caso de que se hubiera efectuado el descuento, este era legal y obligatorio.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos propuestos y bajo los supuestos del recurso extraordinario. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que, […]

PRIMERO: que la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia CASE TOTALMENTE la Sentencia emanada del Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá del 12 de Abril de 2012 y la sentencia emitida por la Sala Laboral del Distrito Superior de Bogotá del 16 de Mayo de 2012, SEGUNDO: se ubique en Tribunal de Instancia TERCERO: emita sentencia revocando en su totalidad la sentencia de primera y segunda instancia y CUARTO: en la sentencia que profiera ordene y condene lo solicitado en la parte petitoria de la demanda.

Es decir, se condene al FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA al pago del retroactivo de las mesadas pensionales debidamente indexada desde el 20 de diciembre de 1997 hasta agosto de 2006, así como el pago de los intereses moratorios por el no reconocimiento y pago oportuno de la indexación de la primera mesada a que tenía derecho mi poderdante desde el 20 de diciembre de 1997 hasta el momento que se haga efectivo el pago por parte de la entidad demandada.

Además, para que se ordene a la demandada FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA a realizar la devolución del descuento de EPS por concepto de salud, equivalente a $6.715. 500., la cual no estaban autorizadas para realizar, fallo ultra y extra petita, cotas (sic) y agencias en derecho, fallo confirmado por la sala laboral del Tribunal Superior del distrito judicial de Bogotá. Con tal propósito formuló un cargo por la vía directa, el cual, tras haber sido replicado pasa a ser estudiado por la Corte.

CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos, […] 53, 25 y 141 de la Ley 100 de 1993, desconociendo la jurisprudencia que ha venido emitiendo respecto de la indexación de la primera mesada y el pago de los intereses de mora respecto a dichas mesadas por parte de la honorable Corte Suprema de Justicia, el Honorable Consejo de Estado y la máxima Corporación que salvaguarda la Constitución Política en nuestro país la Corte Constitucional.

Inició la demostración del cargo manifestando que ambas instancias se apoyaron en las normas adecuadas que regulaban efectivamente los supuestos del caso, sin embargo, anotó que estos fueron erróneamente interpretados pues, […] para estos juzgadores ha operado la figura de la cosa juzgada por existir una decisión al respecto por parte del Tribunal Superior Sala laboral y en su defecto que no fuera procedente la cosa juzgada sobre las mesadas pensionales, sobre ellas ya ocurrió el fenómeno de la prescripción y frente a los intereses de mora y la devolución de los descuentos de EPS no es procedente por que (sic) ese no es el espíritu de la norma, lo cual no correcto (sic) pues las normas en las cuales estructuramos la demanda son normas de la esfera constitucional que han venido siendo interpretada por nuestras honorables cortes, las cuales de manera unánime han venido sosteniendo la inoperancia de la figura de la prescripción en la indexación de la primera mesada pensional, el reconocimiento de pago de intereses de mora sobre las mesadas pensionales o el retroactivo que ggenera (sic) la indexación y la improcedencia del descuento de las cotizaciones a la contingencia de salud por parte del empleador o entidad de seguridad social que se ve obligada a realizar el pago de la indexación. En un apartado denominado «inoperancia de la prescripción en la indexación» señaló que en reiterada jurisprudencia ha quedado establecido que en materia de indexación de la primera mesada pensional no operaba la figura de la prescripción y que tal desarrollo era de obligatorio complimiento de acuerdo con lo establecido en sentencias de constitucionalidad y de tutela.

Agregó que el Consejo de Estado también se había pronunciado frente a ese tema indicando que tanto las mesadas pensionales como los intereses moratorios tenían carácter de imprescriptibles. En esa misma línea, manifestó que en sentencia CSJ SL, 31 de julio de 2007, radicado 29022, se accedió a la indexación de una mesada pensional, inaplicando la figura de la prescripción ya que esta era inoperante en esta materia.

Así mismo, comentó que en sentencia CSJ SL, 13 de diciembre de 2007, radicado 31222, siguieron esa misma postura. Resaltó que, […] en un caso que maneje en la firma para la cual presto mis servicios como profesional del derecho es la demanda ordinaria iniciada por el señor VICTOR MANUEL BERNAL RUBIO en contra de ACERIAS PAZ DEL RIOS, que se llevó a cabo en el juzgado 05 laboral mediante el radicado No. 2009-569 sobre el cual se emitió fallo por parte de este despacho el 11 de mayo de 2010 en sus consideraciones en el folio 5 del fallo expresa literalmente: “En este aspecto ha sido clarísima, reiterada y uniforme la jurisprudencia del máximo Tribunal de la Justicia ordinaria en el sentido de que el derecho a la indexación a la primera mesada pensional NO PRESCRIBE. […] Apoyando en estas consideraciones el juzgado 05 laboral del circuito de Bogotá termina resolviendo literalmente lo siguiente: “CONDENAR a la sociedad ACERIAS PAZ DEL RIOS S.A., a RELIQUIDAR todas las mesadas pensionales pagadas (pasadas) y por pagar (futuras) al señor VÍCTOR MANUEL BERNAL RUBIO…” Mencionó que dicha decisión había sido apelada por la parte demandada y, a pesar de ello, fue confirmada en su integridad en segunda instancia. Seguidamente estudió la «procedencia de los intereses de mora», recordó que el artículo 53 de la Constitución obligaba al Estado a garantizar el pago oportuno de las pensiones y el 25 les brindaba protección especial a los trabajadores.

Resaltó que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se estableció la obligación de los empleadores y entidades del Sistema de Seguridad Social, de pagar intereses de mora si no cancelaban oportunamente la pensión a que tenía derecho el trabajador, postura que fue adoptada por la Corte Constitucional. Comentó que era claro que la indexación y los intereses moratorios eran conceptos distintos que no se excluían entre sí y que tal posición había sido seguida por la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL, 4 de noviembre de 2004, radicado 21747, en la que reconoció el derecho a percibir intereses en el caso de mora en el pago de mesadas pensionales consagrado en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que no se oponía a que se tuvieran que indexar las sumas que estuvieran desactualizadas en el tiempo.

Por último, abordó el tema de la «procedencia de la devolución del descuento de EPS por concepto de salud al pensionado», sobre lo cual sostuvo que los descuentos no fueron autorizados y se apoyó en las sentencias de la Corte Constitucional en las que, a su parecer, quedaba claro que el «[…] valor de los reajustes pensionales que general las indexaciones no es posible descontar los aportes en salud al pensionado pues este ya los había pagado anteriormente».

RÉPLICA Inició el escrito de oposición recordando que la sentencia impugnada tomó como pilares los artículos 25 y 53 de la Constitución y el 141 de la Ley 100 de 1993, los cuales fueron debidamente analizados por el Tribunal, llevándolo a concluir acertadamente en su fallo que al actor ya se le habían reconocido y pagado las pretensiones que solicitó en la demanda inicial.

Hizo énfasis en que el recurrente sustentó de la demanda de casación, indicando que las normas en que se basaron las decisiones recurridas eran las adecuadas, pero que la interpretación de las mismas fue errada en virtud de que se dio por probada la cosa juzgada. Comentó que, tal situación, […] es desacertada a todas luces, en razón a que, la interpretación errónea se refiere a la forma en que los juzgadores de instancia dan aplicación o dejan de aplicar una norma a cierta situación y no como se pretende en este caso una aplicación errónea sustentada en el hecho que se dio probada una excepción como lo es la COSA JUZGADA, situación a todas luces procesal y sustancialmente contraria a la realidad jurídica.

Destacó que en este caso se encontraba debidamente probada la excepción de cosa juzgada por la cual se profirió la sentencia impugnada. Lo anterior, en razón a que, en virtud de la tutela promovida por el aquí recurrente, se accedió a sus pretensiones ordenando la indexación de la primera mesada pensional con sus respectivos incrementos y reajustes, así como el pago de la diferencia de las mesadas reajustadas y la prescripción de las mismas.

CONSIDERACIONES Son varios los errores de técnica que acompañan la demanda de casación y que hacen inviable su estudio. En efecto, la Corte comienza por resaltar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues aunque se ha morigerado la técnica exigida para plantear el recurso, una demanda de esta categoría está sometida en su formulación a una técnica especial, consagrada en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

De no cumplirse ello, da lugar a que resulte inestimable e imposibilita el estudio de fondo de los cargos (CSJ SL15377-2016). En primer lugar, si bien el recurrente solicita casar totalmente la sentencia impugnada, incurre en una disonancia cuando afirma que una vez constituida la Sala en sede de instancia «[…] emita sentencia revocando en su totalidad la sentencia de primera y segunda instancia».

De esta forma, la formulación del alcance de la impugnación, que corresponde al petitum de la demanda y que traza la línea de competencia de la Corte para la providencia que corresponda, es irregular en la medida en que propuso que tanto la sentencia de primer como la de segundo grado fueran revocadas, siendo que la competencia de la Corporación en aquel escenario, en el evento de salir avante su reproche, necesariamente estaría referida a la suerte de la sentencia de primer grado, la que, además, no puede comportar pretensiones diferentes o distintas a las planteadas en el juicio.

En este sentido, si bien de su argumentación puede deducirse que se busca puntualmente la revocación de la sentencia del a quo y la consiguiente prosperidad de las pretensiones de la demanda, desconoce que la Corporación actúa principalmente como tribunal de casación y que es la sentencia del juzgador de primera instancia la que se estudia excepcionalmente cuando la Corte asume la condición de tribunal de instancia. Ello, por cuanto es necesario reclamar con claridad lo que habría de hacerse con aquella sentencia una vez llegare a dejarse por fuera del mundo jurídico la providencia del Tribunal.

De otro lado, el artículo 91 de igual Código ordena para el recurso extraordinario de casación que su formulación cumpla con la técnica que lo caracteriza: «[…] el recurrente deberá plantear sucintamente su demanda, sin extenderse en consideraciones jurídicas como en los alegatos de instancia», porque como lo señala la ley y tantas veces lo ha dicho la Corte, en esta sede se confrontan la sentencia de segunda instancia y la ley, no las partes en litigio y sus argumentos (CSJ SL2517-2017 y CSJ AL1292-2017).

De esta forma, recuerda la Sala que el recurso extraordinario no es una tercera instancia ni admite argumentos formulados como alegatos de instancia. Así lo ha dicho de forma reiterada esta Corporación, entre otras, en sentencia CSJ SL13856-2017, en cita de la CSJ SL4281-2017, donde se precisó: Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

En efecto, no puede perderse de vista que este recurso extraordinario no le permite a la Corte juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta de que su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia impugnada con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto (CSJ SL1693-2018;

CSJ AL1292-2017). En los términos analizados, la dilatada y confusa sustentación del cargo se asemeja más a un alegato propio de las instancias respectivas que a una argumentación adecuada y concisa donde la censura cumpla con la obligación de demostrar de forma clara y coherente los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Tribunal al adoptar la decisión impugnada.

La dialéctica de la casación, en síntesis, no reside en desplegar interpretaciones discordantes u opuestas de las del Tribunal, sino en acreditar sus yerros (CSJ SL841-2013) y entre más demostración requiera este, menos ostensible tenderá a ser. El recurrente efectivamente tradujo su acusación en una extensa justificación de los motivos por los cuales sus pretensiones deberían prosperar, olvidando que la sede casacional no es una tercera instancia y que los argumentos que se plantean en el escenario extraordinario de la casación están conducidos a confrontar la sentencia definitiva de segunda instancia, por lo que las alegaciones de parte son ajenas al trámite del recurso que se decide, como ya ha tenido oportunidad la Corte de mencionarlo con antelación en diversas oportunidades, entre otras, en las providencias CSJ SL, 28 agosto 2012, radicado 43009 y CSJ AL1932-2017.

De otro lado, resulta evidente que la censura en el cargo elevado por la vía directa involucra simultáneamente discusiones de carácter fáctico y jurídico sin el reparo de la técnica que debe acompañar la demostración de los errores en uno u otro camino. En efecto, la demostración y el desarrollo del ataque -encausados por la vía del puro derecho- entrañan una contradicción impropia de la técnica del recurso extraordinario.

Ello, comoquiera que puntualmente respecto del reproche sobre los presuntos descuentos ilegales por la cotización en salud a favor del mismo demandante, genera una mixtura de aspectos fácticos y jurídicos, no obstante que, como la Corte tiene dicho de tiempo atrás, las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos.

De ahí que su tratamiento, desarrollo y análisis deba realizarse por separado (CSJ SL16290-2017, CSJ SL13779-2017, CSJ AL4320-2017, CSJ SL8952-2017 y CSJ SL9681-2017). Importa recordar que la técnica de casación exige, además, el enfrentamiento del fallo atacado con la ley que se alega debió ser aplicada o interpretada de otra forma, salvo que la acusación se realice de forma parcial, cosa que no ocurre en el caso, pues los verdaderos pilares fundamentales de la decisión resultaron ignorados por la censura en su afán de mantener el giro de su argumento dentro de las alegaciones que sostuvo desde los albores del juicio, lo cual provoca la permanencia de la sentencia ante la imposibilidad de anularla.

En efecto, la censura deja por fuera de la integridad de la acusación la conclusión del ad quem según la cual sobre las pretensiones de indexación de la mesada pensional del actor sí operó la cosa juzgada, argumento cardinal del Tribunal para desechar aquella petición y concentrarse en el estudio de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y los presuntos descuentos ilegales en salud.

Luego, resultó sólo parcialmente atacada la providencia de segundo grado no obstante la obligación que le asistía al recurrente de atacar todos y cada uno de los argumentos que la sustentan -salvo que la acusación se hubiera planteado parcialmente- so pena de que la misma permanezca inalterable con sustento en los argumentos y las probanzas libres de crítica (CSJ SL13129- 2014 y CSJ SL8907-2017).

El recurrente, ciertamente, volcó su análisis y ataque frente a una suerte de explicaciones por las cuales la indexación se debía reconocer como derecho imprescriptible así como los intereses moratorios de la citada Ley 100 de 1993. De esta manera, permaneció sustancialmente excluido de ataque el verdadero cimiento del fallo al que hizo referencia el Tribunal y que se concentró en la comprobación de la cosa juzgada sobre igual pretensión de indexación sin que ni siquiera hubiera desplegado un análisis autónomo de los períodos presuntamente prescritos, comoquiera que ello fue lo que encontró cobijado, además, por la decisión judicial previa que se demostró en juicio.

Así, la acusación se halla desligada de la verdadera controversia planteada en el curso del proceso y que fue el fundamento esencial de la decisión del Tribunal. Ello es así, además, comoquiera que el recurrente se preocupó por endilgar una aplicación equivocada de aquel fenómeno prescriptivo en contra del derecho a la indexación de la primera mesada pensional del demandante, lo que, se repite, no fue la conclusión cardinal puesto que cuando aquel mencionó la prescripción, lo hizo para delimitar los linderos de la cosa juzgada que declaró y que fue la que puntualmente permaneció fuera de embate.

También la censura pasó por alto que el Tribunal sí se pronunció sobre la improcedencia de los intereses por mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 dado que no se trataba de un reconocimiento pensional propiamente dicho sino del reajuste de una mesada pensional por efecto de una indexación ordenada en otro juicio previo entre las mismas partes, de modo que resultó insuficiente el reproche de la censura cuando nuevamente insistió en la presunta aplicación indebida de la prescripción respecto de aquel derecho, dejando libre de ataque el núcleo de la procedencia o improcedencia de los intereses analizados por el Tribunal.

De esta manera, evidencia la Sala que la decisión del Tribunal no solo no fue atacada en su integridad como era deber de la censura, sino que se estructuró el reproche a la usanza de una alegación propia de las instancias sin trascendencia en la sede extraordinaria, donde deben, se reitera, acreditarse los errores in judicando del Tribunal y no aquellos in procedendo (CSJ SL796-2018;

CSJ SL, 10 junio 2009, radicado 33304) o una simple inconformidad sustantiva con lo decidido por aquel. Este, precisamente, «[…] se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (CSJ SL, 11 febrero 1994, radicación 6043, reiterada en CSJ SL5988-2016 y en CSJ SL4032-2017).

Además, para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta (CSJ SL18164-2016); todo lo cual no tiene ocurrencia en el caso. Ahora bien, debe reiterar la Sala que si el cargo fue enfilado por la vía directa, se deduce que la censura está de acuerdo con las conclusiones fácticas del fallo atacado (CSJ SL14059-2017, CSJ SL13779-2017, CSJ SL13777-2017, CSJ SL13885-2017, CSJ SL13907-2017 y CSJ SL13856-2017).

Entre estas, se encuentran, entre otras, las del reconocimiento al actor de una pensión de jubilación por la suma inicial de $201.160.62 a partir del 20 de diciembre de 1997, fecha en que cumplió los 47 años de edad según la Resolución n.° 009 del 20 de febrero de 1998; suma que fue indexada mediante la Resolución n.° 33148 del 4 de noviembre de 2009, en cumplimiento del fallo de tutela y en la que se ordenó «[…] pagar la diferencia retroactiva a partir del 7 de agosto de 2006, descontar las sumas ya canceladas, y advirtió que los valores señalados se encuentran sujetos a los descuentos legales por salud señalados en la ley 100 del 93».

De la misma forma y más importante aún, quedó fuera de ataque que la suma referida por la censura como ilegalmente descontada por cotizaciones en salud hubiera sido efectivamente sustraída de la suma del retroactivo reconocido, para lo que expuso el ad quem que en la Resolución del 4 de noviembre de 2009 se indicó que el valor reconocido al actor estaba sujeto a los descuentos legales por salud señalados en la Ley 100 de 1993, sin que se hubiera demostrado que efectivamente lo fue en esa u otra cuantía equivocada.

En este orden de ideas, como se dijo con antelación, tampoco resultaba posible que el recurrente acudiera a la vía directa para plantear esta discusión que fue eminentemente fáctica, puesto que cualquier inquietud con la existencia o no de un valor descontado del pago pensional del actor debía enfocarse por la vía de los hechos, de manera que la Sala pudiera confrontar el estudio que hubiera hecho o dejado de hacer el Tribunal sobre el particular.

Las razones expuestas son suficientes para dar al traste con el cargo formulado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente y a favor de la sociedad opositora, comoquiera que su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciséis (16) de mayo de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por MIGUEL GERARDO AGUILAR TRIVIÑO, en contra del FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Costas como quedó dicho en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00