SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL5079-2021 Radicación n.° 88587 Acta 39 Bogotá, D. C., dos (2) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MAGDA CRISTINA VILLALOBOS RUIZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de enero de dos mil veinte (2020), en el proceso ordinario que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Magda Cristina Villalobos Ruiz, llamó a juicio la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Protección S. A., y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para que se declarara la nulidad o Radicación n.° 88587 SCLAJPT-10 V.00 2 ineficacia de la afiliación o traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad – RAIS-, efectuado el 1° de agosto de 2005 a Protección S. A., con efectividad desde octubre de ese año, por la indebida, incompleta y engañosa información suministrada que generó un error de hecho que vició su consentimiento.

En consecuencia, se condene a Protección S. A. a registrar en su sistema de información que no efectuó ninguna afiliación, vinculación o traslado válido al RAIS por indebida, incompleta y engañosa información suministrada que generó un error de hecho que vició su consentimiento; así mismo, se condene a Protección S. A. a devolver a Colpensiones la totalidad de los aportes, rendimientos, bonos pensionales, comisiones y demás valores existentes en la cuenta de ahorro individual; igualmente, condenar a Colpensiones a registrar y activar la afiliación en el RPMPD y actualizar la historia laboral con las cotizaciones efectuadas en el RAIS (f.° 50 a 52 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 8 de junio de 1967; que el 1 de octubre de 1985 se afilió al ISS hoy Colpensiones; que para la fecha de radicación de la demanda acreditaba 1.365.70 semanas cotizadas en el sistema pensional; que el 1 de agosto de 2005 se trasladó a Protección S. A., data para la cual había cotizado 720.29 septenarios al ISS hoy Colpensiones; que ésta solo reporta en la historia laboral 488.29.

Radicación n.° 88587 SCLAJPT-10 V.00 3 Indicó, que Protección S. A., al momento de la afiliación, no le informó las implicaciones de trasladarse de RPMPD al RAIS, como tampoco la naturaleza propia del régimen de capitalización, ni las etapas del proceso de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Anotó, que la accionada, al momento de la afiliación, prescindió del deber de suministrar una información completa y comprensible sobre el cambio de régimen, las desventajas de afiliarse al RAIS, las proyecciones de pensión de uno y otro régimen pensional, precisando los beneficios e inconvenientes de cada uno. Refirió, que la AFP Protección omitió el deber del buen consejo al momento de la afiliación, pues no le sugirió la conveniencia de quedarse en el RPMPD ni antes ni después de cumplir los 47 años, a pesar de conocer que había cotizado 720.29 semanas a Colpensiones.

Sostuvo, que durante su permanencia en la llamada a juicio no recibió asesoría profesional, cierta, completa y comprensible sobre las diferentes alternativas pensionales para la elección de su régimen pensional, como tampoco sobre la opción de regresar al RPMPD una vez cumpliera 5 años de afiliación con ese fondo privado. Aseguró, que el 12 de marzo de 2018, solicitó a Colpensiones la nulidad del traslado del régimen y la proyección pensional en el RPMPD; petición que se resolvió Radicación n.° 88587 SCLAJPT-10 V.00 4 de manera negativa por encontrarse a menos de 10 años para pensionarse.

Explicó, que el 14 de marzo de 2018 solicitó a la demandada la nulidad del traslado al RAIS, por cuanto existió vicio en el consentimiento; así mismo la proyección pensional en el RAIS, el formulario de afiliación junto con los documentos en los que constara la totalidad de la información suministrada. Arguyó, que el traslado de régimen pensional le causó un grave perjuicio material evidenciándose un detrimento superior al 200%.

Las demandadas, al unísono, se resistieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestaron lo siguiente: Colpensiones admitió que la actora nació el 8 de junio de 1967; que solicitó el 12 de marzo de 2018 la nulidad de traslado y proyección pensional ante Colpensiones, petición que se resolvió desfavorablemente en razón a que se encontraba a menos de 10 años para pensionarse y, respecto a los demás, indicó no ser ciertos o no constarle.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica (f.° 83 a 89 del cuaderno principal). Radicación n.° 88587 SCLAJPT-10 V.00 5 Protección S. A. admitió que la reclamante nació el 8 de junio de 1967; que para la fecha de radicación de la demanda se acreditaba un total de 1.365,70 semanas cotizadas en el sistema pensional; que el 1° de agosto de 2005 se trasladó a la AFP Protección; que el 14 de marzo de 2018 solicitó la nulidad de traslado, la proyección pensional ante esa AFP y el formulario de afiliación junto con los documentos en los que constara la totalidad de la información suministrada; que la petición fue resuelta el 5 de abril de 2018 señalando que la afiliación se presumía válida y que no contaba con archivo físico de la asesoría ya que fue verbal; respecto a los demás indicó no ser ciertos o no constarle.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de declaración de manera libre y espontánea del demandante al momento de la afiliación a la AFP Protección S. A.; buena fe por parte de la AFP Protección; prescripción y la genérica (f.°116 a 122 del cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 6 de diciembre de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de la afiliación realizada por la demandada AFP Protección S. A. suscrita el 1 de agosto de 2005, en consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: CONDENAR a Protección S. A. a devolver a Colpensiones todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante, como cotizaciones, Radicación n.° 88587 SCLAJPT-10 V.00 6 rendimientos y cuotas de administración, sin lugar a descuento alguno, para lo cual se le concede el término de 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a Colpensiones a recibir de Protección S. A. todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la actora, como cotizaciones, rendimientos y gastos de administración que se hubieren causado y actualizar la historia laboral.

CUARTO: SIN CONDENA en costas. (f.° 152 a 154 del cuaderno del principal), III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada AFP Protección S. A. la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 28 de enero de 2020, (f.° 167 a 168 del cuaderno del principal), revocó la de primer grado y en su lugar absolvió a las demandadas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, señaló que se debía determinar si procedía la declaratoria de nulidad o ineficacia del traslado y las consecuencias jurídicas que ello implica. Consideró, que la inversión de la carga de la prueba desarrollada por la jurisprudencia, no era una regla probatoria de carácter general que obliga a aplicarla, por lo que si el afiliado no era beneficiario del régimen de transición o no tenía una legítima expectativa, debía probar la existencia del vicio en el consentimiento, supuestos en los que no se encontraba la actora, por lo que no se activó el traslado de la carga de la prueba por lo que, en consecuencia, Radicación n.° 88587 SCLAJPT-10 V.00 7 debía acreditar los supuestos alegados en la demanda, lo que no ocurrió. Resaltando que contrario a lo anterior, dentro del expediente quedó probado que la administradora de fondos de pensiones -AFP- accionada demuestra que con el formulario de afiliación deja constancia de que la demandante se vinculó de manera libre y voluntaria, dando su consentimiento, por lo que se presume el conocimiento previo sobre el régimen pensional escogido, lo que permite inferir que, en su momento, ésta cumplió con su deber de información, máxime cuando en el interrogatorio de parte admite que recibió una asesoría grupal.

Advirtió que los argumentos expuestos por la demandante, tales como que el asesor del fondo privado no suministro la información respecto de las consecuencias de trasladarse de régimen, las desventajas del mismo, la no proporción de la proyección pensional, la omisión en el deber del buen consejo, no son argumentos suficientes para invalidar la afiliación a un fondo de pensiones, al no constituir ninguno de los supuestos un vicio del consentimiento, porque este no procede por un error de derecho.

Además, reseñó que para quienes no hagan parte del régimen de transición, la información también debe ser clara, completa y suficiente; sin embargo, para la fecha del traslado de la actora no estaba en juego un riesgo objetivo consolidado o cuantificable que tuviera que ponérsele de presente y como Radicación n.° 88587 SCLAJPT-10 V.00 8 consecuencia la información suministrada no podía ser distinta a la consagrada en la Ley 100 de 1993 y, además, tuvo la posibilidad de retornar al RPMPD hasta el año 2014 y no lo hizo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme íntegramente la decisión del a quo que accedió a las súplicas de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar conjuntamente por perseguir idéntico fin (f.° 8 a 15 del cuaderno de la corte). VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, 271 de la Ley 100 de 1993, 97 del Decreto 663 de 1993, 4°, 14, 15 y 35 del Decreto 656 de 1994; 3°, 4°, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 9° de la Ley 797 de 2003; 3° del Decreto 2071 de 2015; 1502, Radicación n.° 88587 SCLAJPT-10 V.00 9 1508, 1603 y 1604 del Código Civil, en virtud de la integración que permite el artículo 19 del CST, normas de derecho sustancial que fueron ignoradas por el Tribunal.

Señala que, en la demostración del cargo, el Tribunal de instancia erradamente indica que al momento de suscitarse el traslado de régimen le fue brindada una información clara, completa y precisa por parte de la AFP Protección S. A. al indicar que al suscribir el formulario de vinculación se cumplía con las exigencias legales para el contexto temporal en el que se dio el mentado traslado, pasando por alto el juzgador de segunda instancia que desde la promulgación del sistema general de pensiones Ley 100 de 1993, se estableció que la selección de los regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria, lo que implica que se deben cumplir las obligaciones legales en cuanto a información respecto de los afiliados, en relación con las ventajas o desventajas que conlleva afiliarse a uno u otro régimen pensional, máxime si se tiene en cuenta que podría lesionarse el derecho irrenunciable a la seguridad social.

Refiere, que admitir que el sólo hecho de suscribir un formulario de afiliación es equivalente a tener un consentimiento libre, inexorablemente daría por establecido que no existe la obligación legal de brindar información, pues existe un acto de asentimiento de la vinculación en una proforma impresa, de la cual no es dable concluir que realmente existe un consentimiento informado.

Radicación n.° 88587 SCLAJPT-10 V.00 10 Alude, que la inconformidad expuesta en el recurso de apelación se circunscribió a la devolución de los gastos de administración, por lo que se rompió el principio de consonancia y congruencia procesal, en la medida en que no le era dable debatir aspectos que no fueron objeto de la apelación; sin embargo, dicha situación en principio podría ser superable en atención al grado jurisdiccional de consulta en favor de la administradora.

Añade, que la equivocada información brindada por la AFP Protección S. A. le hizo incurrir en error, viciando su consentimiento al ofertarle beneficios inexistentes o imprecisos, por lo que para que una persona se obligue válidamente frente a otra, en relación con un acto o contrato, es necesario que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicios.

Precisa, que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe a quien ha debido emplearlo, por lo que correspondía a la administradora demostrar que brindó una asesoría clara, completa, comprensible y veraz al momento de ofrecer pertenecer al RAIS, lo que no ocurrió en este caso, por lo que la afiliación es ineficaz. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, en relación con el artículo 36, 65 y 272 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 11 del Radicación n.° 88587 SCLAJPT-10 V.00 11 Decreto 692 de 1994, normas a las que el Tribunal les imprimió una hermenéutica inapropiada teniendo como fuente piramidal sentencias del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, desfigurando la finalidad que el legislador previó para las mismas.

Señala, que se aparta de las conclusiones a las que arribó el Tribunal de instancia, en la medida que aplicó una inteligencia errada respecto del espíritu de la norma que se le acusa como infringida, poniéndola en funcionamiento para fines que el legislador no le imprimió a la misma. Refiere que el Tribunal erró al asegurar que para que proceda la nulidad del traslado, era necesario verificar las condiciones especiales del trabajador, tales como determinar si era o no beneficiario del régimen de transición y que la inversión de la carga de la prueba solo es admisible cuando se tiene un derecho consolidado, presupuestos que no cumple.

Alude, respecto de lo expuesto, que tal exégesis no coincide con la postura pacifica que ha sostenido esta Corporación, en la medida en que desde el año 2008 se ha hecho énfasis en la importancia del derecho a la información, el cual debe presentarse desde la antesala de la afiliación y extenderse durante todo el tiempo en que el afiliado permanezca en el sistema pensional, por lo que al obviar aspectos propios del RAIS, no se puede predicar un consentimiento informado por la simple suscripción del formulario de vinculación, pues ello no es suficiente para Radicación n.° 88587 SCLAJPT-10 V.00 12 determinar que se suministró una información clara, completa, comprensible y veraz sobre las consecuencias positivas y negativas que tendrían los afiliados al momento de suscitar el traslado de régimen.

VIII. RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. presenta réplica conjunta respecto de los dos cargos y manifiesta que es incontrovertible, bajo la intelección dada por la Corte Constitucional, que resulta improcedente acceder a lo pretendido por la impugnante, pues de hacerlo se estaría desconociendo lo previsto por la Constitución Nacional, por lo que estos no pueden salir avante.

Indica, que hay que hacer énfasis en que el Juzgador de segundo grado asentó su fallo en la inexistencia de vicios del consentimiento, por encontrar que el traslado se efectuó en forma libre, espontánea y sin presiones, al tener demostrado que la instrucción que se le dio por parte de la administradora fue suficiente, esto con base en el contenido del formulario de traslado y en el interrogatorio de parte rendido por la impugnante, en el que confesó haber recibido una conferencia en la que se dejaron presentes las características de los regímenes pensionales, advirtiendo que escogió el RAIS porque aquel le permitía que el saldo de su cuenta de ahorro pensional eventualmente pudiese generar unos derechos heredables, lo que da cuenta que se brindó una información minuciosa y apropiada.

Radicación n.° 88587 SCLAJPT-10 V.00 13 Resalta, que el hecho de que 13 años después la impugnante no recuerde con exactitud cuál fue la información que se le suministró, no justifica que su traslado deba ser anulado o declarado ineficaz, máxime cuando es evidente que lo que busca es un mayor beneficio económico. Precisa, que la recurrente a la fecha de su traslado al RAIS no contaba con ningún tipo de derecho consolidado, ni siquiera con alguna expectativa de pensionarse en el RPM, por tanto, la decisión adoptada por el Tribunal fue justa.

Afirma, que examinar en términos actuales si la determinación tomada en el pasado fue buena o mala resulta irrazonable. Recalca, que una negación indefinida no puede convertirse en una tesis incontrovertible y de obligada obediencia para que con base en ella los jueces deban adoptar sus sentencias sin otro fundamento distinto, condenando a las entidades del sistema a reconocer prestaciones aun cuando la demandante no hubiese hecho ni un mínimo esfuerzo para probar la existencia del soporte de sus pretensiones.

Alude, que si se considera que el fallador de segunda instancia debía acatar la línea jurisprudencial existente sobre la materia, es indudable que cumplió con su tarea de argumentar su posición separada de tal jurisprudencia, puesto que el fallo acusado se fundó en un examen razonable Radicación n.° 88587 SCLAJPT-10 V.00 14 de las pruebas incorporadas al expediente y una atinada interpretación de la normatividad pertinente, alejamiento amparado constitucionalmente, por lo que no se debe casar la sentencia por este simple hecho.

Expone, que el deber de información no es exclusivo de las administradoras, porque los afiliados deben concurrir ilustrados sobre sus expectativas económicas, el plazo para acceder a la pensión de vejez, etc. Y, en todo caso, la ignorancia de la ley no sirve de excusa. A la par, se pronuncia frente a la prescripción, en la que señala que este supuesto se presentó en el caso que nos ocupa.

Finalmente precisa, que es sabido que el artículo 61 del CPTSS prevé que los jueces tienen absoluta libertad para formar su convencimiento a través del estudio de las pruebas allegadas al juicio, de modo que solo será viable casar el fallo cuando ese examen sea arbitrario, lo que no ocurrió en este caso, pues fue atinada la decisión de segundo grado (f.° 22 a 30 del cuaderno de la Corte).

Por su parte, Colpensiones presentó oposición también de manera conjunta respecto de los dos cargos formulados. Asegura que la censura incurrió en un error de técnica, porque en el desarrollo de la acusación se limitó a indicar errores que bajo su criterio considera cometió el fallador, sin embargo, omitió puntualizar cómo se configuró el error protuberante que permitiera derrumbar la presunción de Radicación n.° 88587 SCLAJPT-10 V.00 15 acierto y legalidad de la que goza la sentencia, asemejándose a un alegato de instancia, por lo que los cargos deben ser desestimados.

Indica, que en caso de abordarse el estudio de fondo del asunto, tampoco le asiste razón al accionante, porque el hecho de que el Tribunal no haya actuado conforme a las intenciones de la súplica no implica que haya desconocido la ley sustancial o el precedente judicial. Expone, que la recurrente decidió, de forma libre, voluntaria y espontánea, trasladarse de fondo pensional, pues de acuerdo a las pruebas que obran en el expediente, se tiene que suscribió los formularios de afiliación sin ninguna clase de coacción, fuerza o engaño, por el contrario mencionó que estuvo en una capacitación con el asesor de la AFP e hizo énfasis en el conocimiento que tiene sobre los fondos pensionales existentes, haciendo alusión de la forma de pensionarse en el RAIS, la posibilidad de ahorrar más de la cotización, la devolución de aportes, entre otros, que dan cuenta del conocimiento e información que le fue suministrada.

Advierte que, existen actos propios del afiliado que permiten entre ver que su deseo era continuar afiliado al RAIS, por lo tanto, no puede el Juez de instancia declarar una nulidad con la simple aseveración de ausencia de información, la cual no fue demostrada por quien tiene el deber jurídico de hacerlo, esto es la parte activa de la acción, Radicación n.° 88587 SCLAJPT-10 V.00 16 la encargada de demostrar el error o vicio en el consentimiento por el cual pretende la nulidad del traslado.

Arguye, que el ejercicio a la libre escogencia de régimen pensional tiene un límite temporal o período de permanencia, por lo que este no es absoluto, resultando improcedente el traslado de aquellos afiliados a quienes les faltare 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. Anota, que el deber de información de las administradoras ha presentado una evolución al pasar del tiempo y que de acuerdo a la data de ocurrencia de los hechos, Protección S. A. dio cabal cumplimiento a este deber de acuerdo a las exigencias del momento, resaltando que no se exigía la proyección pensional, máxime si se tiene en cuenta que se estaría realizando sobre supuestos que sí podrían conllevar a engaño. Clarifica, que el ad quem no mencionó que solamente los afiliados que estén bajo el régimen de transición o con una expectativa legitima son los que pueden iniciar la acción de nulidad del traslado, sino que a los beneficiarios de estas prerrogativas el deber de información es mayor.

Concluye, que el error señalado por la accionante no tiene vocación de prosperidad, pues como lo expuso el Tribunal, se trató de un error de derecho, haciendo nugatoria la petición de una posible vulneración en el consentimiento. Radicación n.° 88587 SCLAJPT-10 V.00 17 IX. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que no encuentra la Sala los problemas de orden técnico a los que alude la réplica, por ello se procede al estudio de fondo de los cargos planteados por el recurrente.

En un análisis en conjunto de los dos cargos, dada su similitud argumentativa, como se advirtió precedentemente, es viable extraer que la censura se centra en el yerro atribuido al Tribunal de desconocer el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, indicándole los beneficios y consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen y que esto debe ser acreditado por los fondos, lo que no puede tenerse satisfecha con manifestaciones generales y simples, sin entregar elementos reales y concretos de los esfuerzos de ahorro que tendrían que hacer para materializar sus expectativas o equiparar una mesada del régimen público.

Pues bien, no se discute en sede de casación que i) la actora nació el 8 de junio de 1967, ii) que cotizó al régimen de prima media con prestación definida desde el 1° de enero de 1995 hasta el 30 de septiembre de 2005 y, iii) que el 1° de agosto de 2005 suscribió formulario de traslado al RAIS vinculándose a la AFP Protección S. A. De esta manera, atañe a la Sala determinar si el ad quem erró al no declarar la ineficacia del traslado, en tanto que la proponente no recibió por parte de la AFP Protección Radicación n.° 88587 SCLAJPT-10 V.00 18 S. A. la información sobre las consecuencias del mismo, en virtud de la relevancia de la decisión de cara al futuro pensional de la afiliada, siendo este el asunto debatido en las instancias.

Por lo anterior, se recuerda lo que la Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, señaló: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Radicación n.° 88587 SCLAJPT-10 V.00 19 “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

Radicación n.° 88587 SCLAJPT-10 V.00 20 Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Radicación n.° 88587 SCLAJPT-10 V.00 21 Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4.

El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Radicación n.° 88587 SCLAJPT-10 V.00 22 De lo que precede, se concluye que las administradoras de fondos pensionales están en la obligación de asesorar de manera clara y suficiente a los afiliados para que conozca de las consecuencias de su decisión y, por ello, cuando la asegurada indicó que sufrió asalto y engaño en su buena fe por parte del asesor comercial de la AFP Protección S. A., por falta de información veraz, oportuna y suficiente respecto del cambio de régimen pensional, así como los beneficios y consecuencias del mismo, le correspondía al Tribunal centrarse en esclarecer si dicha obligación fue satisfecha, con las debidas pruebas que demostraran, en forma contundente, que si se proporcionó una asesoría integra y completa, carga probatoria que correspondía a la AFP Protección S. A. acreditarla (CSJ SL4373-2020 y CSJ SL1688-2019).

Visto lo previo, antes de darle trámite al traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la accionada Protección S. A. debió brindar a la actora información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las características de ambos regímenes pensionales y las consecuencias reales de su aportación al fondo privado, lo que evidentemente no se hizo, pues la subscripción del formulario de afiliación y traslado por sí solo no lo demuestran.

Por lo dicho, los cargos prosperan y se casara la sentencia. Radicación n.° 88587 SCLAJPT-10 V.00 23 Sin costas en el recurso extraordinario en razón a su prosperidad. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede instancia, además de los mismos argumentos plasmados en la esfera casacional, deviene decir que no existe duda de que Protección S. A. no brindó a la demandante, como correspondía, una información clara, oportuna, transparente y objetiva antes o al momento del traslado, deber que le incumbía en tanto así se encuentra regulado por el legislador, por lo que resulta claro que la demandante desconocía de la incidencia que dicho traslado podía tener de cara a sus derechos prestacionales y con ello su manifestación de voluntad no fue libre ni espontanea, por lo que el traslado de régimen y por consiguiente de administradora es ineficaz ante la insuficiencia de la información. En efecto, en la sentencia CSJ SL2208-2021, la Corte expresó: Así las cosas, en el sub lite incluso de entenderse que la suscripción del formulario de traslado de régimen por parte del demandante, se hizo de manera libre y voluntaria, para la Sala, ello no constituye una razón para que Colfondos S. A., omitiera brindar la debida información de manera clara y precisa, sobre las incidencias o consecuencias del cambio al RAIS, la cual, como se expuso, no se limitaba a exponer algunas características del RAIS.

Dadas las resultas de la casación, son suficientes las consideraciones expuestas, para otorgar prosperidad a la Radicación n.° 88587 SCLAJPT-10 V.00 24 alzada y, en consecuencia, se confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, el 6 de diciembre de 2019, aclarando que, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL2877-2020: i) esta involucra la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual junto con sus rendimientos, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho la demandante en el régimen de prima media con prestación definida; ii) que ello incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobró el fondo privado a título de cuotas de administración, primas para los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y aportes al fondo de garantía para la pensión mínima de vejez, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Para efectos de la actualización monetaria se tendrá en cuenta la siguiente fórmula: VA= Vh * IPC Final IPC inicial De donde: VA = corresponde al valor de la suma a actualizar. VH = Valor histórico a indexar IPC Final = IPC del mes anterior al que se efectúe el pago a Colpensiones IPC Inicial = IPC del mes en que se hicieron las apropiaciones.

Radicación n.° 88587 SCLAJPT-10 V.00 25 Así se decide, porque conforme lo ha expuesto la Corte en la sentencia CSJ SL782-2021, que reiteró la regla de las CSJ SL2611-2020 y CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, esta es una consecuencia correlativa y directa a la ineficacia del traslado. En efecto, en la última providencia se señaló: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] «La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. «Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. También se ordenará, que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (sentencia de casación CSJ SL 2209-2021, CSJ SL 2297-2021 y CSJ SL3719-2021).

Radicación n.° 88587 SCLAJPT-10 V.00 26 iii) que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, implica que todas las cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones.

Correlativamente, también se adicionará el fallo de primer grado para declarar como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, desde el 1 de octubre de 1985, fecha de afiliación al sistema, hacia el futuro. En el marco del principio de congruencia, precisa indicar, que la accionante solicitó que se declarara la nulidad o ineficacia de la afiliación o traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad y se declaró la ineficacia por parte del juzgado de primera instancia, lo que reitera esta Corporación, ello en atención a que esta Sala tiene establecido que la trasgresión al deber de información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la ley 100 de 1993 (CSJ SL1452-2019 - CSJ SL4360-2019).

En cuanto a la excepción de prescripción que propusieron las demandadas Protección y Colpensiones, Radicación n.° 88587 SCLAJPT-10 V.00 27 debe precisarse que esta Sala ha sostenido el criterio que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, ha afirmado que, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019).

Para dar respuesta a las otras excepciones propuestas, la Corte se remite a los argumentos expuestos en casación, con los cuales quedan resueltas. Sin costas en esta instancia. Las de primera instancia a cargo de Protección S. A. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de enero de dos mil veinte (2020), en el proceso que MAGDA CRISTINA VILLALOBOS RUIZ, le instauró a SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS Radicación n.° 88587 SCLAJPT-10 V.00 28 PROTECCIÓN S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

En sede de instancia, se resuelve:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, el 6 de diciembre de 2019.

SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, el 6 de diciembre de 2019, para CONDENAR a la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Protección S. A., devolver la totalidad de los valores recibidos de los empleadores de la señora Magda Cristina Villalobos Ruiz por concepto de aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren o no en la cuenta de ahorro individual, que llegaron a este fondo en los períodos en que estuvo afiliada, incluyendo los gastos de administración, las primas de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y los aportes al fondo de garantía de pensión mínima de vejez, estos tres últimos conceptos debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

TERCERO: También se ordena, que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Radicación n.° 88587 SCLAJPT-10 V.00 29 CUARTO: ADICIONAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, el 6 de diciembre de 2019, para DECLARAR como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, desde el 1 de octubre de 1985, hacia el futuro.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito planteadas por las demandadas. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y retórnese el expediente al Tribunal de origen.