CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 43617 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL5075-2017 Radicación n.° 43617 Acta 05 Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP, contra la sentencia del 16 de septiembre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que el señor JOSÉ CARLOS OSSA ROLDÁN, le promovió a la recurrente.

I.

ANTECEDENTES José Carlos Ossa Roldán llamó a juicio a las Empresas Municipales de Cali - EMCALI EICE ESP, con el objeto de obtener, previa declaración de que es beneficiario del régimen de transición especial y exceptivo de jubilación, consagrado en el artículo 48 de la convención colectiva de trabajo; la inclusión de los sueldos y primas de toda especie percibidos durante el último año de servicios, y se ordene la reliquidación de su pensión de jubilación (folios 3 a 15 del cuaderno principal).

Como sustento fáctico de sus pretensiones, afirmó los siguientes hechos: que estuvo vinculado mediante contrato de trabajo desde el 12 de febrero de 1990 hasta el 17 de abril de 2006; que su último cargo fue el de profesional administrativo II; que devengaba un salario básico final de $3.171.700 y un promedio para pensión de $4.120.178 y para cesantías de $4.223.754; que le fue reconocida pensión de jubilación, pero no se le incluyeron los valores correspondientes a las primas de navidad, de antigüedad y sus proporcionales; que tiene derecho a las primas anteriores en virtud a que era beneficiario del régimen de transición especial y exceptuado de jubilación, según los términos de la cláusula 48 de la convención colectiva de trabajo de 2004, la cual establece que los trabajadores pueden jubilarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la convención colectiva de trabajo de 1999, que se incorporó a la de 2004 como el anexo 1, es decir, que para calcular su prestación económica, debió tenerse en cuenta el 90% de los salarios y primas de toda especie percibidos durante el último año de servicios, sin que así hubiera procedido la accionada.

La accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra, en atención a que las primas que se reclaman, según lo dispone el artículo 28 de la convención colectiva de trabajo, no constituyen factor salarial. En su defensa propuso las excepciones de indebida aplicación de los artículos y de la vigencia de la convención colectiva en el tiempo; cobro de lo no debido; inexistencia del derecho e inexistencia de prima de vacaciones y de prima de antigüedad como factor de salario en la convención colectiva de trabajo vigente 2004-2008 (folios 169 a 184 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 2 de julio de 2009, resolvió lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por la demandada.

SEGUNDO: CONDENAR a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. - a pagar a favor del señor JOSÉ CARLOS OSSA ROLDÁN de condiciones civiles conocidas en este proceso, una vez ejecutoriada esta providencia, la suma de VEINTISÉIS MILLONES CUARENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($26’043.362.oo), por concepto de reajuste pensional comprendido entre el 17 de abril de 2006 y el 30 de junio de 2009.- Las mesadas pensionales deberán ser indexadas mes a mes desde cuando se causaron hasta cuando se efectúe su pago efectivo.

TERCERO: DECLARAR que la mesada pensional del señor JOSÉ CARLOS OSSA ROLDÁN a partir del 1º de julio de 2009, debe ser reajustada por parte de EMCALI E.I.C.E. E.S.P. en la suma de $711.198, y en adelante a dicho monto deberá aplicarle el reajuste legal que fije el Gobierno Nacional para los años subsiguientes. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada conoció del proceso La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el cual confirmó la sentencia de primer grado.

El ad quem consideró, como fundamento de su decisión, que no era objeto de debate la existencia de la relación laboral, que las normas reguladoras son las convenciones colectivas de trabajo de 1999 y 2004, y que el demandante fue pensionado el 17 de abril de 2006, prestación que tiene origen convencional. Recordó, con apoyo en jurisprudencia de esta Corte y del Consejo de Estado, el poder vinculante para las partes y la supremacía que tienen las convenciones colectivas de trabajo.

Luego de referirse a las disposiciones normativas de la convención colectiva de trabajo relacionadas con las pretensiones del actor, concluyó que éste sí tenía derecho a que la liquidación de su pensión incluyera las primas reclamadas, devengadas en el último año de servicio, y que de una interpretación sistemática de las normas contenidas en los acuerdos de 2004 y 1999, emanaba que el demandante era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 48 de la primera de las mencionadas, y por lo tanto, esas primas hacían parte de la liquidación como factor salarial.

IV.- EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y la absuelva de las súplicas de la demanda. Con tal propósito formula dos cargos, que fueron oportunamente replicados, y que pese a presentarse por distinta vía se estudiarán conjuntamente en la medida que se valen de igual o similar argumentación y persiguen un mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo; 53 de la Constitución Política; 19 del Decreto 2127 de 1945, en relación con los artículos 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Le atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que las primas de antigüedad, vacaciones y sus proporcionales, devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, y previstas en las cláusulas 32 y 33 del acuerdo de revisión convencional vigente para los años 2004-2008, deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación del señor JOSÉ CARLOS OSSA ROLDÁN. 2.- No dar por demostrado, siendo ello tan evidente, que fueron los propios artículos 28, 32 y 33 del acuerdo convencional 2004-2008, los que le quitaron el carácter salarial a las primas de antigüedad y de vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004. 3.- Dar por sentado, sin ser ello cierto, que la pensión de jubilación convencional del señor JOSÉ CARLOS OSSA ROLDÁN debe liquidarse conforme al anexo No. 2 de la convención colectiva de trabajo 1999-2000, el que aparece a folio 165 del C. No. 1. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación del señor OSSA ROLDÁN, se liquida conforme al “Anexo 2” de la Convención Colectiva 2004-2008, el que milita a folio 86, el que se denomina “LIQUIDACIÓN PRESTACIONES SOCIALES – PENSIÓN DE JUBILACIÓN”, al que se arriba en virtud del 65 convencional. 5.- No dar por demostrado, estándolo, que la esencia por la cual a partir del 4 de mayo de 2004, se les quitó el carácter salarial tanto a la prima de vacaciones como a la de antigüedad, fue “…con el ánimo de salvar y reestructurar a EMCALI como una Empresa Industrial y Comercial…” Yerros que, afirma, se cometieron por la apreciación errónea del acuerdo de revisión convencional 2004 – 2008 (folios 42 a 86 del cuaderno 1), y la convención colectiva de trabajo 1999 -2000 (folio 87 a 65).

En el desarrollo del cargo manifiesta que el tema bajo estudio no ha sido pacífico en el Distrito Judicial de Cali, pues si bien para la mayoría de las Salas, las primas proporcionales de antigüedad y de vacaciones previstas en los artículos 32 y 33 de la convención colectiva 2004-2008 y devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, no tienen carácter salarial para liquidar la pensión de jubilación convencional, para las demás Salas sí deben incluirse en la base para liquidar las pensiones de jubilación previstas en el artículo 48, como aquí ocurre.

Que no discute que José Carlos Ossa Roldán se retiró de EMCALI el 16 de abril de 2006, ni que fue pensionado a partir del 17 de abril del mismo año, tal y como lo prevé el artículo 48 del acuerdo convencional 2004-2008, y que con posterioridad a la vigencia del citado acuerdo (4 de mayo de 2004), percibió las primas extralegales de antigüedad y de vacaciones previstas en los artículos 32 y 33 del citado acuerdo convencional.

Alega que no acepta la conclusión del Tribunal de incluir en la liquidación de la pensión de jubilación convencional del demandante, todos los salarios y primas devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004; que el único régimen de pensiones que existió en EMCALI fue el establecido en el artículo 48 convencional, y que se extinguió el 31 de diciembre de 2007, porque a partir del 1 de enero de 2008 entraba a operar el Sistema de Seguridad Social, como lo expresa el artículo 46 del mismo acuerdo convencional.

Que para liquidar las pensiones convencionales que se reconozcan hasta el 31 de diciembre de 2007, se excluyen las primas en cuestión, porque a ellas se les quitó el carácter salarial a partir del 4 de mayo de 2004, lo que se concluye al analizar cuidadosa y sistemáticamente los artículos 28, 32 y 33 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008; que, además, no puede perderse de vista que fueron sindicato y empresa, quienes acordaron que a partir del 4 de mayo de 2004, fecha en que se firmó la convención 2004-2008, se le quitaba el carácter salarial tanto a la prima de antigüedad como a la de vacaciones y a sus proporcionales, y fue ese el querer de las partes, sin que pudiera ser desconocido por el sentenciador de alzada, pues buscaban conjurar la grave situación económica y financiera que vivió, y aún soporta EMCALI.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 467 y 480 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el 19 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6ª del mismo año; 53 de la Constitución Política; el 307 del Código de Procedimiento Civil y el 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

En la sustentación del cargo precisa que no discute que José Carlos Ossa Roldán fue pensionado a partir del 17 de abril de 2006; que se retiró de EMCALI el 16 de abril de 2006, y con posterioridad a la vigencia de la Convención 2004-2008, percibió las primas extralegales de antigüedad y de vacaciones; tampoco el contenido de las mencionadas convenciones; pero reprobó que el Tribunal se haya inclinado por incluir las primas de vacaciones y de antigüedad, a sabiendas de que a partir del 4 de mayo de 2004 dejaron de ser salario, porque le dio un alcance equivocado al artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, pues las condiciones que se fijaron en la convención 2004-2008, consisten en que las primas de antigüedad y vacaciones previstas en los artículos 32 y 33, no se tenían en cuenta para liquidar las pensiones convencionales previstas en el artículo 48, en la medida que no tenían carácter salarial, tal como lo dispone el artículo 28 convencional.

Expone que de existir ambigüedad en la exclusión de esas primas, el asunto debía resolverse teniendo en cuenta el querer de las partes y no el principio de favorabilidad, en la medida que estas quisieron quitarles el carácter salarial a esos conceptos, como lo expresaron en los artículos 28, 32 y 33, es decir, se trata de una pensión regulada por un acuerdo de voluntades.

IV. RÉPLICA A LOS DOS CARGOS Formulada en el mismo escrito y con similar argumentación, afirma que el fundamento de la censura, básicamente, es el de la imperiosa necesidad de dar aplicación al artículo 28 de la convención colectiva de trabajo, en el que se pactó que las primas reclamadas no constituían factor salarial; que si bien la norma está vigente, no opera en este caso, porque lo que quisieron las partes fue imponerle una excepción; que si se acogieran los argumentos de la recurrente, se quebrantaría el principio de favorabilidad que contiene el artículo 48 de la convención e iría en contravía del principio universal de derecho sobre el cumplimiento de los pactos.

Manifiesta que el Tribunal Superior de Cali profirió una sentencia ajustada a derecho, sin infringir ninguna de las normas del Código Sustantivo del Trabajo, de la Constitución Política y de los Códigos de Procedimiento Civil y Laboral, como lo invoca el apoderado de la parte demandada. V. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar si erró el ad quem al incluir como factor salarial, para liquidar la pensión convencional que se le reconoció al demandante, las primas de antigüedad y de vacaciones, devengadas en el último año de servicio, en atención a que la convención colectiva de trabajo 2004 – 2008, expresamente señala que las mismas no tendrán esa connotación. Para dar respuesta a la inconformidad de la censura, suficiente es con recordar que esta Sala de Casación, en lo que respecta a ese tópico, ha precisado que aun cuando el parágrafo 1 del artículo 32 de la convención colectiva 2004 – 2008, así como la cláusula 33 del mismo ordenamiento, disponen, en su orden, que la prima de antigüedad y la de vacaciones no constituyen salario para aquellas personas beneficiarias del régimen de transición exceptuado y especial de jubilación, con contrato vigente, y que de conformidad con lo dispuesto en el literal b), adquirieron el derecho a la prestación económica y cumplan los requisitos de la convención 1999 – 2000, se les debe aplicar, a efectos de liquidar su prestación, lo dispuesto en el anexo 1, posición que nuevamente se reitera en esta oportunidad, en la medida que no se encuentran razones para variarlo, en tanto es el único entendimiento lógico que se le puede dar a las cláusulas convencionales denunciadas.

En efecto, ese ha sido el derrotero trazado por esta Sala en casos anteriores, en los que se ha debatido la misma situación que ahora se pone a consideración de la Corte, en donde ha fungido la misma parte demandada. Así por ejemplo en sentencia CSJ SL 16170 2015, radicación 44944 del 24 de noviembre de 2015, se dijo: Esta Sala viene reiterando su posición frente a la interpretación que de los acuerdos convencionales hace el juez de segunda instancia, verbi gratia en las sentencias CSJ SL., 21 de abril, Rad. 21235 y CSJ SL., 9 de septiembre de 2004, Rad. 23143, CSJ SL., 13 de abril, Rad. 40254 y CSJ SL., 16 de junio de 2010, Rad. 37533, CSJ SL., 29 de mayo de 2012, Rad. 40488 y CSJ SL., 24 de julio, Rad. 40876 y CSJ SL., 2 de octubre de 2013, Rad. 42325.

Particularmente en la última de las señaladas, que conserva vigencia, se dijo: El parágrafo 1º del artículo 32 de la convención 2004-2008, estipula que la prima de antigüedad “no constituye factor de salario para ningún efecto”, lo cual se reitera en el artículo subsiguiente, respecto de la prima de vacaciones. Empero, al preceptuar el artículo 48, un “régimen de transición, exceptuado y especial de jubilación para los trabajadores que tengan contrato de trabajo vigente”, que conforme al literal B), ‘adquieran el derecho a la jubilación y cumplan con los requisitos y las condiciones de la Convención (1999-2000) entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007 inclusive contenido en el anexo No. 1.

Jubilaciones’, condiciones que a la sazón satisfacen los actores, la inferencia del colegiado de segunda instancia se exhibe ajustada a lo que el tenor literal de las cláusulas convencionales ofrece De otra manera, no se encontraría razón plausible para que las partes contratantes hubieran consensuado un régimen de transición en materia de pensión de jubilación que, sin duda, tuvo como propósito favorecer a los trabajadores que se encontraban más cercanos al cumplimiento de las exigencias previstas para alcanzar el status de pensionados, que se articula perfectamente con la teleología del legislador cuando acude a este tipo de soluciones, que no es otra diferente a la de morigerar el impacto que produce el tránsito hacia unas normas que hacen más rigurosos los requisitos para acceder a un derecho, o desmejoran cuantitativa o cualitativamente los beneficios anteriores.

Desde luego, en este caso no se desconoce que, como lo sostiene la censura, lo que también inspiró la celebración de este acuerdo fue propiciar una salida a las dificultades financieras por las que atravesaba la empleadora, empero, con el inocultable propósito de respetar el derecho a quienes contaban con una expectativa que estaba próxima a concretarse.» En ese sentido y previa transcripción de los artículos 28 y 48 de la citada Convención Colectiva de Trabajo, la Corte, en decisión de fecha 13 de abril de 2010, Rad 40254, expresó: «No hay controversia que de conformidad con los anteriores artículos, el actor se encuentra amparado por el régimen de transición, y merecedor a una pensión especial, toda vez que cumplió los requisitos exigidos en el artículo 48 convencional que remite al anexo 1, artículo 106 y 107, esto es, 15 años de servicio desempeñando labores denominadas de “Alta Tensión”.

No halla error evidente la Sala en el alcance que hizo el ad quem del artículo que consagra el beneficio de transición el cual señala una vigencia entre el 1 de enero de 2003 y 31 de diciembre de 2007, en cuanto dispone que dicha prestación se liquidará de conformidad con el anexo 1, para cobijar la situación del actor; tampoco se podría entender que dicho artículo y el 28 convencional deban ser armonizados con los artículos 32, 33 y 65 convencionales, como pretende el censor, puesto que regulan situaciones ajenas a la del sub lite.

Ciertamente los artículos 32, 33 y 65 convencionales señalan que las primas de antigüedad y vacaciones no serán factor salarial para ningún efecto, ni se tendrán en cuenta al momento de la liquidación de las pensiones, las cuales rigen sólo a partir de la suscripción de la convención colectiva, 4 de mayo de 2008, ni afectan las que se hubieren pagado con carácter salarial’.

En el asunto que ahora detiene la atención de la Corte, entre otras cosas, similar al estudiado en la sentencia que se acaba de citar, no existe controversia en cuanto que el actor era beneficiario del régimen de transición especial y exceptivo de jubilación previsto en la convención colectiva de trabajo de 2004, artículo 48, razón por la que fue pensionado a partir del 17 de abril de 2006, toda vez que cumplió los requisitos exigidos en el anterior artículo convencional, y en el 104 de la convención colectiva de trabajo de 1999, incorporada a la de 2004, así como también, beneficiario del anexo No. 1.

Por la razón anterior, no encuentra la Sala un error manifiesto en el alcance que dio el tribunal al artículo convencional que consagra el beneficio del régimen de transición, el cual establece una vigencia durante los años 2003 y 2007, en cuanto dispone que dicha prestación se liquidará de conformidad con el anexo 1, situación fáctica en la que se halla el actor, pues fue pensionado a partir del 17 de abril de 2006, y al igual que en el caso estudiado por la Sala en la sentencia citada, en este tampoco se podría entender que dicho artículo (48 de la convención colectiva de trabajo de 2004 que establece la transición), ni el 28 ibídem, deban ser armonizados con los artículos 32 y 33 el mismo texto convencional, como lo pretende la recurrente en casación, pues regulan situaciones diferentes a las presentes.

Es cierto que los artículos 32, 33 y 65 de la convención colectiva de 2004 estatuyen que las primas de antigüedad y vacaciones no serán factor salarial para ningún efecto, ni se tendrán en cuenta al momento de la liquidación de las pensiones, las cuales rigen sólo a partir de la suscripción de la convención colectiva, 4 de mayo de 2008, ni afectan las que se hubieren pagado con carácter salarial, se itera, no puede olvidarse que el accionante era beneficiario del régimen de transición pensional de orden convencional, como quedó demostrado, y que además no es motivo de controversia, y por último, que fue pensionado a partir del 17 de abril de 2006, esto es, durante la vigencia del aludido régimen transicional, porque acreditó los requisitos de la convención colectiva de 1999, a cuya virtud resulta procedente la aplicación del anexo No. 1 referido, que salvaguarda la liquidación de la pensión de jubilación incluyendo las primas que ahora cuestiona la censura.

Por lo visto, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la demandada. Como agencias en derecho se señala la suma de $7.000.000, la cual deberá incluirse en la liquidación que realice el juez de primera instancia, en conformidad con el artículo 366 del C.G.P. VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 16 de septiembre de dos mil nueve 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ CARLOS OSSA ROLDÁN, contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese y cúmplase. En firme la presente decisión, devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 15