Radicación n.° 66653 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL5074-2018 Radicación n.°66653 Acta 41 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por DIDIER SALAZAR ARBOLEDA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 31 de enero de 2014, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA.

I.

ANTECEDENTES Didier Salazar Arboleda llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y al Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena, con el fin de que se declare que es beneficiario del régimen de transición; así mismo, se declare que tiene derecho a la pensión de vejez con aportes efectuados exclusivamente al ISS en condición de empleado del sector privado.

En consecuencia, se condene al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 14 de abril de 2010, en cuantía del 81% del IBL calculado sobre los aportes efectuados como trabajador particular, las mesadas adicionales y los reajustes legales anuales. Igualmente se declare que la pensión de vejez, con aportes efectuados al ISS en condición de trabajador del sector privado, es compatible con la pensión de jubilación por los servicios y aportes realizados por más de 20 años al Sena.

Así mismo, se declare que el Sena solo puede compartir la pensión de jubilación reconocida por el ISS tomando de los aportes con el empleador público y con el IBL correspondiente a lo cotizado por esta entidad en los últimos 10 años. En consecuencia, se condene al Sena a continuar pagando la diferencia entre la pensión de jubilación a que fue condenada por la jurisdicción de lo contencioso administrativa y la pensión de vejez que debe reconocer el ISS, tomando en cuenta solamente los aportes efectuados por este empleador, los intereses de mora y la actualización en los términos del artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

Subsidiariamente solicita que se condene a Colpensiones a reajustar la pensión de vejez que le fuera reconocida a partir del 14 de abril de 2010, “ en cuantía del 90% del IBL calculado sobre todo lo cotizado por el mismo en los últimos 10 años teniendo en cuenta el reajuste de los aportes que ordenara y pagara el Sena, mediante resolución 00501 de 2005 por valor de $20.125.856”.

Fundamentó sus pretensiones, en que prestó sus servicios a la Universidad Tecnológica de Pereira y en el Sena por más de 20 años. Al superar los 55 años solicitó a este último el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, la cual fue otorgada mediante Resolución 002394 del 23 de noviembre de 2005, en cuantía del 75% de lo cotizado en el último año de servicio.

Señaló que en dicha resolución se resolvió que el Sena le pagaría la pensión de jubilación pero que continuaba cotizándole al ISS, para que esta entidad le reconociera la pensión de vejez con el fin de compartir la de jubilación con los aportes efectuados por este empleador. Que se retiró del servicio oficial del Sena el día 28 de febrero de 2006.

Por medio de Resolución 00665 del 27 de diciembre de 2007, el Sena le reliquidó la pensión a partir del 1° de marzo de 2006 en cuantía de $1.783.367, en el equivalente al 75% de lo cotizado en el último año de servicio». Manifestó que el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, el 7 de diciembre de 2010, condenó al Sena a reliquidar la pensión de jubilación a partir del 1° de marzo de 2006 en cuantía del 75% de lo devengado en el último año de servicio.

En cumplimiento de ello, el Sena mediante Resolución 00501 del 30 de marzo de 2011 fijó la prestación en cuantía inicial de $2.292.386 a partir del 1 de marzo de 2006 y ordenó descontar del retroactivo de la pensión la suma de $20.125.856 para el pago de aportes a favor del ISS. Indicó que mediante Resolución 006537 del 27 de octubre de 2010, el ISS le reconoce pensión de vejez a partir de abril de 2010 en cuantía de $3.450.767, la cual fue liquidada en cuantía del 90% de todo lo cotizado durante los últimos 10 años y ordenó poner a disposición del Sena el valor del retroactivo que ascendió a $22.660.037.

Resaltó que no solo prestó sus servicios al Estado como empleado oficial en ejercicio de la docencia y efectuando aportes con entidades públicas al ISS, sino que también estuvo afiliado e hizo aportes a la misma entidad de previsión en condición de trabajador del sector privado con varios empleadores. Adujo que si bien las cotizaciones que hizo al ISS como empleado privado, puede ser simultáneas, corresponden a tiempos de servicio distintos a empleadores diversos y a cotizaciones diferentes.

Afirmó que tiene derecho tanto a la pensión de jubilación, « que le reconociera el Sena como empleador oficial», y a la pensión de vejez, como afiliado y asegurado por cuenta de los patronos privados, pues cumplió íntegramente los requisitos. Aseguró que cotizó como empleado del sector privado más de 1.127,34 semanas, pues durante varios periodos cotizó como trabajador de la Corporación Universidad Libre, estuvo afiliado e hizo aportes simultáneos con empleados de la Universidad Católica Popular de Risaralda, los cuales no sumó, « pero deben ser utilizados para la obtención del IBL».

Agregó que para el 1° de abril de 1994 contaba con más de 40 años y que para el 14 de abril de 2010, acreditó más de 500 semanas como trabajador particular afiliado al ISS. Mencionó que el ISS le reconoció pensión de vejez equivalente a $3.450.76 a partir del 14 de abril de 2010, que corresponde al 90% del IBL. Afirmó que en los términos en que fue reconocida y liquidada la pensión de vejez, el SENA resulta subrogado totalmente de la pensión de jubilación que reconociera y reliquidara esta entidad, con lo cual se benefició de los aportes que hizo como empleado privado, los que « generan una pensión de vejez destina e independiente a la reconocida como empleado del sector público».

Consideró que el hecho de que el Sena le reconociera pensión de jubilación para compartirla con el ISS no exime a esta entidad de previsión de reconocerle pensión de vejez por haber trabajado en el sector privado; es por esto que señaló que no se puede sumar aportes como empleado público y privado para eximir, rebajar o subrogar totalmente la pensión del Sena (f.º 1 a 26).

Al dar respuesta a la demanda, el Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos dijo que era cierto parcialmente que el demandante le prestó sus servicios, pero no le consta que haya trabajado para la Universidad Tecnológica de Pereira ni que hubiera realizado aportes al ISS en su condición de trabajador del sector privado.

Aceptó el otorgamiento pensional efectuado, la reliquidación ordenada por fallo judicial, el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS; frente a los demás hechos dijo que no le constaban y que eran apreciaciones del actor. En su defensa propuso la excepción previa de cosa juzgada que no tuvo prosperidad. (f.° 226). Mediante auto del 4 de abril de 2013 (f.º 222) el juzgado de conocimiento dio por no contestada la demanda por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 17 de mayo de 2013, resolvió:

PRIMERO: Condenar al Servicio Nacional de Aprendizaje Sena, a continuar pagando el mayor valor que se presente entre el valor de la pensión de jubilación reconocida, con la pensión de vejez otorgada por el ISS al demandante, esto es entre la suma de $3.047.734 que corresponde al valor de la pensión de jubilación en el presente año y el valor de pensión de vejez calculada únicamente con los aportes de este empleador, $2.603.975.00, también las que se causen hacia futuro de acuerdo con los aumentos legales, el retroactivo dejado de cancelar desde el 14 de abril de 2010 y el 30 de abril del corriente año, asciende a la suma de $16.680.868 y la indexación de $846.538.00.

SEGUNDO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: Condenar en costas al Sena. Se fijan como agencias en derecho $2.000.000.00 CUARTO: Requerir al SENA, para que no solo efectúe los aportes del trabajador, sino los patronales de manera inmediata. Igualmente se requiere a Colpensiones para que en un término no mayor de 15 días, efectué los trámites tendientes a la recepción de los aportes del trabajador y empleador (f.º 263 a 269).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante fallo del 31 de enero de 2014, resolvió confirmar el auto del 9 de mayo de 2013 en que se declaró no probada la excepción de cosa juzgada. Asimismo, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada Sena respecto del fallo de primer grado decidió:

PRIMERO. - REVOCAR la sentencia proferida el 17 de mayo de 2013 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira – Primero Adjunto, dentro del proceso ordinario laboral promovido por DIDIER SALAZAR ARBOLEDA contra el SENA y COLPENSIONES.

SEGUNDO. - En su lugar, ABSOLVER a las demandadas de todas las pretensiones de la demanda. TERCERO.- CONDENAR al señor DIDIER SALAZAR ARBOLEDA a pagar a favor de las demandadas, en un 50% para cada una de ellas, las costas de primera instancia. Liquídense por el juzgado de origen. CUARTO.- Sin lugar a costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión que, no existía identidad de partes, de causa y de objeto entre el proceso anterior y el actual, razón por la cual, se imponía confirmar el auto que negó la excepción previa de cosa juzgada.

Indicó que no había discusión respecto a que el Sena le reconoció al actor la pensión de jubilación desde el 1° de marzo de 2006 con fundamento en la Ley 33 de 1985, la cual fue reliquidada de oficio y en cumplimiento de la decisión judicial adoptada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, quedando la pensión para el año 2010 en la suma a $2.780.031; que dicha pensión sería compartida con la de vejez, quedando a cargo del Sena únicamente el mayor valor; que el ISS le reconoció pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990 en cuantía de $3.450.767 a partir del 14 de abril de 2010, la cual se basó en 1.867 semanas cotizadas y que como esta fue superior a la de jubilación, el Sena mediante Resolución 184 de 2011 declaró la pérdida de fuerza de ejecutoria de los actos administrativos, al haber asumido el ISS la obligación en su totalidad.

Señaló que lo que busca el actor es que para la compartibilidad no se tenga en cuenta la totalidad de la pensión de vejez sino la pensión liquidada únicamente con los aportes de ese empleador público, de manera que el Sena no se beneficie de las cotizaciones adicionales de otros empleadores. Explicó el fenómeno de la compartibilidad y la subrogación total y parcial e indicó que se estableció para las pensiones legales (Decreto 3041 de 1966) y luego para las extralegales (Decreto 2879 de 1985).

Luego de transcribir los artículos 18 del Acuerdo 049 de1990 y 5 del Decreto 813 de 1994, sostuvo que la compartibilidad solo se presenta en la medida que comparadas las dos pensiones, la de jubilación sea superior, caso en el cual debe pagar el excedente, pero si es inferior o igual, el empleador se libera en su totalidad. Adujo que lo perseguido por el actor no era dable porque la norma no indica que para efectos de la compartibilidad la comparación se haga con una parte o porcentaje de la pensión de vejez ni establece la divisibilidad del monto de esta prestación. El objetivo es que el empleador se libere totalmente y que excepcionalmente lo sea parcialmente.

Expresó que la tesis del actor es una interpretación «in extremis» a favor del actor porque crea otra disposición, pues para su aplicación sería necesario que el ISS liquidara dos pensiones, una con las cotizaciones del empleador público y otra con las cotizaciones de los demás empleadores privados o que se liquide con dos IBL. Dijo que ello violaría los principios generales que rigen el sistema de seguridad social porque implica que se le aplique simultáneamente dos regímenes que, en esencia, son incompatibles, porque el actor quedaría con dos pensiones.

Agregó que la interpretación de la parte actora conlleva un abuso del derecho porque implica multiplicar el número real de semanas cotizadas, ya que afirma que trabajó en el sector público por más de 20 años y que cotizó como empleado del sector privado un total 1.127 semanas. Sin embargo, existen varios periodos que laboró de manera simultánea, los que suman para efectos del IBL pero no puede duplicar o triplicar el número total de semanas.

Manifestó que conforme a la historia laboral, el actor cotizó un total de 1.878 semanas y que el Sena cotizó 1.497 semanas entre el 20 de abril de 1981 y el 31 de mayo de 2010, lo que implicaría que cotizó para el sector privado aproximadamente 381 semanas válidas que fueron realizadas antes de 1981; si se le restan a 1.497 semanas las simultaneas, con empleadores privados, tendría en total 658 semanas, de lo cual no tendría derecho a una pensión autónoma con el sector privado porque no alcanzaría a completar el tiempo suficiente.

Señaló que si bien no se puede desconocer que el Sena se benefició de las cotizaciones adicionales del actor porque se liberó su obligación, el más beneficiado fue el accionante porque de manera independiente no alcanzaría a dos pensiones, pero sumando todos los aportes que realizó logró aumentar de manera significativa el monto de la pensión. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impuganda, para que, en sede de instancia, confirme íntegramente la de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica conjunta. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 18 y 19 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 5 del Decreto 813 de 1994; 45 del Decreto 1748 de 1995: 36 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo sostiene que, en criterio del fallador de alzada el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 no se presta a otras interpretaciones diferentes a las de su literalidad, en cuanto define que el empleador solo es responsable del mayor valor de la pensión de jubilación comparada con la pensión de vejez, sin permitir que esa comparación se haga en todo o en parte por no establecer la divisibilidad del monto de la pensión de vejez.

Sostiene que la interpretación es restrictiva y que el Tribunal debió acudir a los principios mínimos previstos en el artículo 53 de la CP, entre ellos, el de favorabilidad en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, cuando, de los aportes efectuados por el Sena la pensión de vejez solo ascendería a $2.375.251, ya que el IBL de este empleador únicamente alcanzaría a $2.639.167.

Luego de transcribir los artículos 18 y 19 del Acuerdo 049 de 1990 y 5 del Decreto 813 de 1994, sostiene que el ISS debía asumir la pensión de jubilación del Sena, pero únicamente teniendo en cuenta los aportes que le hicieran el empleador jubilante y no respecto de otros empleadores. Aduce que el mayor valor de la pensión reconocida por el ISS no fue obtenido por el azar, ya que en realidad fue producto del trabajo extra y del esfuerzo adicional emprendido durante su vida laboral por el afiliado, lo que inclusive hubiera generado una pensión autónoma y, por ende, el Sena no puede quedar liberado, menos aun valiéndose de los aportes y esfuerzos adicionales del pensionado.

Indica que el actor es beneficiario de dos regímenes pensionales, el establecido en la Ley 33 de 1985, que permitió el reconocimiento de la pensión a cargo del Sena y del Acuerdo 049 de 1990 que generó el reconocimiento de la pensión a cargo del ISS por lo que « no resulta tan exótico o extraño enervar o enjuiciar esta situación como se hace en la sentencia de primera instancia (sic) para revocar la providencia de primer grado».

OPOSICIÓN CONJUNTA A LOS CARGOS Colpensiones aduce que la decisión adoptada en el recurso extraordinario le es indiferente por la absolución impartida en primera instancia, la cual no fue objeto de apelación por parte del actor. Agrega que en el alcance de la impugnación se solicitó que se casara el fallo y que en sede de instancia se confirmara la decisión del juzgado, de donde se deriva que los ataques únicamente se enfocaron respecto del pretendido deber del Sena de asumir una pensión compartible con la pensión de vejez a cargo del ISS.

CONSIDERACIONES Para comenzar, la Sala debe precisar que no fue materia de controversia entre las partes la competencia de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y seguridad social para conocer del presente asunto, razón por la que procede a analizar los reparos formulados por el censor. Pues bien, la pensión legal prevista por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 - que fue reconocida al actor por el Sena - tiene el carácter de ser compartida con la pensión de vejez que reconozca el ISS al jubilado, en virtud de lo cual, el empleador solo está obligado a asumir el mayor valor entre la pensión de jubilación y la de vejez reconocida por el ISS, si lo hubiere.

Esta Corte en sentencia CSJ SL, 14 sep. 2005, rad. 23132, explicó que los servidores estatales afilados al Instituto de Seguros Sociales, como lo fue el recurrente en el presente caso, quedaron sometidos al régimen previsto en los reglamentos del instituto, entre los cuales se encuentra la compartibilidad pensional prevista para las pensiones legales, en virtud de la cual el empleador se subroga total o parcialmente de la jubilación a su cargo una vez se reconoce la pensión de vejez.

Para el efecto, señaló que: En primer término, abordará la Sala el análisis del tema sometido a su escrutinio, determinando si el artículo 60 del Acuerdo 024 de 1966 emanado del Instituto de Seguros Sociales, el cual fue aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que consagra la compartibilidad de las pensiones, se extiende en tratándose de entidades de derecho público.

Para tal fin, se impone rememorar la sentencia de 6 de mayo de 1997, radicación 9561, en donde se razonó: "El artículo 1º del Acuerdo 224 de 1966 expedido por el Consejo Directivo del Seguro Social, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966, incluyó entre las personas sujetas al seguro social obligatorio en relación con los riesgos de vejez, de invalidez y de muerte de origen no profesional, a los trabajadores que presten servicios a entidades o empresas de derecho público, semioficiales o descentralizadas.

El artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971 en su letra b) amplió la cobertura a todos los riesgos amparados por el ISS y reiteró como sujetos del Seguro Social Obligatorio, entre otros trabajadores oficiales, a los que prestaran servicios en los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta de carácter nacional, departamental o municipal, servidores a quienes para los efectos del Seguro Social Obligatorio, asimiló a los trabajadores particulares.

Lo anterior resulta concordante con las previsiones de la Ley 90 de 1946, con su motivación y con el contenido de sus artículos 72 y 76, que en conjunto conforman la fuente de la que debe partir este estudio en el cual el punto neurálgico lo constituye el significado de la seguridad social como sistema prestacional general. "Aunque el Decreto Ley 1650 de 1977 no incluyó en su artículo 6º a los servidores públicos dentro de los afiliados forzosos al Instituto de Seguros Sociales, tampoco excluyó a los trabajadores de aquellas entidades descentralizadas que durante la vigencia del Decreto Ley 433 de 1971 adquirieron su registro patronal, de manera que esas entidades podían continuar afiliando para todos los riesgos al ISS a sus trabajadores oficiales, incluso dentro de la misma concepción ordenada por el Decreto Ley 433 de 1971 en cuanto los asimiló a los trabajadores particulares.

Por ello, de hecho, tales entidades mantuvieron su vinculación y la de sus servidores, con el sistema propio del Instituto de Seguros Sociales cuya reglamentación ha señalado el marco jurídico aplicable a las relaciones correspondientes. "Refuerza lo anterior la situación regulada por el Acuerdo del ISS No. 044 de 1989, aprobado por Decreto 3063 del mismo año, que dispuso en su artículo 28-2-b. que también serían afiliados facultativos al ISS los empleados de las entidades del Estado que al 18 de julio de 1977 --fecha de la entrada en vigencia del Decreto 1650 de ese año-- se encontraban registradas como patronos al Instituto de Seguros Sociales” Es claro que los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, sean trabajadores particulares u oficiales –calidad esta última que ostentó el actor- quedaron sometidos a un régimen uniforme configurado por los reglamentos del Instituto y por las demás disposiciones legales que tienen que ver con ese régimen.

El efecto de que los trabajadores oficiales se afiliaran al Instituto de Seguros Sociales Obligatorios, no es más que aceptar que frente a los mismos han operado las previsiones de la Ley 90 de 1946 en cuanto a la subrogación del riesgo de vejez para que éste deje de estar a cargo de los empleadores oficiales, cuando la seguridad social lo asuma.

En esa dirección, se ha precisado que en casos de trabajadores cobijados por la Ley 33 de 1985- como el actor - que hayan sido afiliados al ISS, una vez otorgada la pensión de vejez, únicamente estará a cargo del empleador sólo el mayor valor entre la pensión de jubilación y el monto de la prestación de vejez pagada por el aludido instituto, por lo que en caso de resultar mayor la pensión de vejez el empleador se subrogaría totalmente de su obligación jubilatoria.

En efecto, en sentencia CSJ SL, 25 sep. 2012, rad. 52260, reiterada recientemente en CSJ SL16831-2017, se indicó: Definida ya la procedibilidad de la pensión de jubilación contenida en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, se ha de indicar que, para el caso de los trabajadores oficiales, el reconocimiento y pago de dicha prestación debe estar a cargo del último empleador según lo dispuesto en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; no obstante lo anterior, de haberse realizado los respectivos aportes, por parte del empleador y del trabajador, al Instituto de Seguros Sociales para cubrir los riesgos de IVM, y cumplidos los requisitos legales para obtener el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS, es a partir de dicho momento que nace la figura jurídica de la compartibilidad pensional, que consiste en la obligación de la empleadora de asumir el pago del mayor valor entre la pensión de jubilación y la de vejez reconocida por el ISS si lo hubiere, así lo asentó esta Corporación en sentencia proferida el 29 de julio de 1998, radicado número 10803, al considerar: En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social.” Una vez precisado lo anterior, la Sala destaca que se acusa la interpretación errónea de artículos 18 del Acuerdo 049 de 1990, cuando en estricto sentido tal disposición regula la compartibilidad de las pensiones extralegales y, por ende, no es aplicable en este asunto pues la pensión reconocida por el Sena al actor tiene el carácter legal por corresponder a la contenida por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

Como se recordará el Tribunal estimó que para efectos de la compartibilidad pensional debía compararse las dos pensiones y el empleador únicamente quedaría a cargo del mayor valor si los hubiere, por lo que en caso de resultar mayor la pensión de vejez, se liberaría en su totalidad. Tal planteamiento se encuentra acertado, ya que, como quedó visto, la pensión de jubilación prevista por la Ley 33 de 1985 y la pensión de vejez son compartibles, por lo que, como en este caso se verificó que la pensión de vejez resultaba superior, el empleador Sena quedó completamente liberado de la obligación pensional a su cargo.

La Sala considera que la tesis expuesta por el recurrente no es de recibo, como quiera que pretende que para determinar el mayor valor a cargo del empleador se compare la pensión de jubilación con la pensión de vejez liquidada únicamente de los aportes efectuados por la entidad que lo jubiló, para lo cual persigue que se calcule la pensión de vejez únicamente con las cotizaciones realizadas por dicha entidad, sin tener en cuenta otros aportes realizados por otros empleadores privados.

Se afirma lo anterior, porque la postura del recurrente implicaría aceptar la compatibilidad de la pensión legal de jubilación y la pensión de vejez, cuando tales prestaciones no tienen tal carácter. Además, el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990 que regula la compartibilidad de la pensiones de jubilación legal con la de vejez establece que «el patrono continuará cotizando en este seguro hasta cuando el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado», de donde emerge que para determinar si el empleador se libera total o parcialmente de la pensión de jubilación debe compararse esta con el valor reconocido como prestación de vejez, sin que deba distinguirse entre los aportes realizados por el empleador que lo jubiló y los restantes, como lo persigue el censor.

Contrario al planteamiento realizado por la parte recurrente en casación, el empleador que jubila a un empleado sí se puede beneficiar de los aportes realizados por otros empleadores, por lo que el argumento del recurrente no tiene vocación de prosperidad. Tal postura de esta Corporación ha estado cimentada en lo previsto por el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, norma que no exige que para que opere la compartibilidad, la pensión de vejez debe ser reconocida únicamente con las cotizaciones del empleador que lo jubila, ya que lo que prevé la disposición es que se debe seguir cotizando hasta que adquiera la prestación. En sentencia CSJ SL14405-2015, reiterada en providencia CSJ SL18081-2016, se dijo: 2.- Efectividad de la compartibilidad pensional – cotizaciones de otros empleadores.

En lo que atañe al segundo aspecto, consistente que para que opere la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación, es posible completar la exigencia de la densidad de semanas para obtener del ISS la pensión de vejez, con cotizaciones de distintos empleadores; esta Corporación ha tenido la oportunidad de estudiar y definir el tema, fijando la postura consistente en que dicha compartibilidad no se pierde ni se le resta efectividad, si el requisito de las semanas cotizadas se cumple con aportes tanto del empleador pensionante como de otros empleadores.

En sentencia del 14 de septiembre de 2005 radicado 23132, se dijo: “(…) Y tampoco la circunstancia de que el pensionado con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo con el Banco Cafetero, se haya vinculado a una empresa particular en donde también cotizó, le pueda restar efectividad a la compartibilidad, dado que como lo ha sostenido la Corte lo que la norma exige, con la salvedad hecha en precedencia, es que la entidad pensionante continúe cotizando para invalidez, vejez y muerte.

Así lo explicó en sentencia de 27 de febrero de 2003, radicación 19645, al interpretar el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año: Ahora, si el Tribunal en su sustento, en confusa interpretación de la disposición transcrita, pudo haber dado a entender, que después de concedida una pensión legal por un patrono, en adelante, para que se consolide la de vejez, eran indiferentes las cotizaciones efectuadas por el empleador o por terceros empleadores, cuando dijo:“Estima la Sala que la circunstancia de haber logrado el actor la consolidación de la pensión de vejez con cotización que no necesariamente provienen de BAVARIA, no lo habilita para que continúe operando en el firmamento jurídico, la posibilidad que el beneficio pensional legal, tanto por el sistema patronal directo, como por el obligatorio de la seguridad social, descansen en cabeza de una misma persona, pues como es sabido ello repugna al principio de la unidad de prestaciones, en donde no puede acumularse el cubrimiento de un mismo riesgo por los dos sistemas atrás citados, pues como es sabido fueron creados para sucederse y no para aplicarlos de manera simultánea”., la verdad es, que por este aspecto el cargo sería fundado, pero al llegar a instancia se encontraría que la demandada si tuvo afiliado al demandante al ISS y cotizó por él para el riesgo de vejez, desde el 1º de enero de 1967, hasta que se terminó la relación laboral, e hizo lo mismo, desde cuando lo jubiló, hasta que ésta le otorgó la pensión de vejez > (Resalta la Sala).

Así las cosas, aunque la demandante completó el número de semanas cotizadas requerido con lo aportado con otro empleador, la verdad es que, la entidad bancaria demandada cotizó según los parámetros legales un significativo tiempo que le permitió a la afiliada adquirir la pensión de vejez, con el derecho a compartir la pensión de jubilación que le otorgó a su trabajadora; siendo menester aclarar, que en este segundo cargo no se está planteando como se hizo inapropiadamente en el primero la de algunas de las cotizaciones efectuadas por la accionada, lo que conduce a que no sea posible que la Sala se adentre en el estudio de este último aspecto”.

Así, la jurisprudencia de esta Corporación ha admitido que el empleador jubilante se beneficie de los aportes realizados por otros empleadores, aun cuando no haya cotizado luego de otorgar la pensión de jubilación. Con mayor razón debe entenderse que se puede beneficiar de tales cotizaciones de otros empleadores que han sido realizadas de forma concomitante con los del Sena y que pudieron elevar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, cuando la entidad demandada cotizó al ISS durante el lapso de tiempo en el que el actor le prestó servicios y luego de jubilarlo hasta que obtuvo el derecho a la pensión de vejez; supuestos que no fueron controvertidos en el recurso y que dan cuenta que el Sena cotizó un total de 1127 semanas.

Por último, el caso no puede ser resuelto bajo las orientaciones del principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, como lo pretende el recurrente, en tanto que el mismo parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes que regulan determinado caso (CSJ SL4093-2017), lo que no ocurre en el presente proceso.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye que no se equivocó el Tribunal al señalar que para determinar si el empleador se liberó total o parcialmente de la pensión de jubilación en razón del fenómeno de la compartibilidad, debía compararse la pensión de vejez con la pensión de jubilación y que no era dable comparar ésta con el IBL que resultare de la liquidación de aquella, tomando en cuenta únicamente las cotizaciones realizadas por el Sena, como equivocadamente lo solicitó el recurrente.

Por lo expuesto al no demostrarse los yerros jurídicos endilgados, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por violar, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 18 y 19 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 5 del Decreto 813 de 1994; 48 y 53 de la Constitución Política.

Señala que tal violación se generó por la comisión de los siguientes errores de hecho: 2.2.1. No dar por demostrado estándolo que el empleador jubilante SENA se obligó para con el recurrente a compartir la pensión con la pensión de vejez que le reconociera el ISS, únicamente con las cotizaciones que le hubiera hecho la entidad. 2.2.2. No dar por demostrado estándolo que la subrogación de la pensión de jubilación a favor del SENA por parte del Instituto de Seguros Sociales excedió el ingreso base de liquidación y, por ende, los aportes que le hiciera esta entidad para la subrogación y/o compartibilidad de la pensión del recurrente. 2.2.3.

No dar por demostrado estándolo que el recurrente Didier Salazar Arboleda estuvo afiliado y cotizó con empleadores del sector privado el número de semanas necesarias para generar, incluso, una pensión de vejez autónoma e independiente a la reconocida por el SENA. Aduce que ello fue consecuencia de la falta de apreciación de la Resolución 002934 de 2005 mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación (f.º 52 a 54), Resolución 00501 del 30 de marzo de 2011 a través de la cual se ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación en cumplimiento de sentencia judicial (fº 64 a 66) y liquidación de la pensión de vejez con los aportes exclusivos del Sena realizado por el fallador de primer grado (f.º 263).

Asimismo, denuncia como prueba indebidamente apreciadas la historia laboral (f.º 29 a 50). En la demostración del cargo aduce que el Tribunal no podía dejar de valorar la Resolución 002394 de 2005 en la que el Sena señaló que pagaría el valor total de la mesada hasta la fecha a partir de la cual el ISS le reconozca la pensión de vejez «con base en las cotizaciones que le ha hecho esta entidad».

En tales condiciones, estima que la pensión de vejez debía liquidarse con las cotizaciones que le hizo el Sena, para efectos de la compartibilidad, como de manera clara e inequívoca se indica en el referido acto administrativo. Sostiene que la «situación planteada emerge igualmente de la simple comparación» que debió hacer el Tribunal entre la pensión de jubilación reajustada por el Sena y la reconocida inicialmente, dado que aquella no fue tenida en cuenta por el Tribunal.

En dicho acto se dispuso que la pensión reliquidada correspondería a la suma de $2.780.831 para el 2010, por lo que era necesario que se estableciera y determinara en qué parte quedaba subrogada la entidad y en cuál no. Al respecto, dice que el fallador de primer grado con acierto determinó el valor de la pensión de vejez con los aportes o cotizaciones exclusivas del Sena e hizo la comparación, cuentas de las cuales emergió que el valor a cargo del empleador por concepto de diferencia pensional para el año 2010 ascendió a la suma de $404.781.

Arguye que permitirle al Sena beneficiarse de unos aportes efectuados por el promotor de proceso con el objeto de que el ISS lo subrogue totalmente de la pensión de jubilación, constituye un desequilibrio que riñe con los mínimos principios de equidad, proporcionalidad, justicia y patrocina un enriquecimiento injustificado a favor del empleador demandado.

Sostiene que cotizó con empleadores del sector privado más de 1.100 semanas, lo cual emerge de la historia laboral que fue indebidamente apreciada por el Tribunal. Indica que cotizó con el sector privado entre el 4 de noviembre de 1972 y el 15 de octubre de 1980, con la Universidad Libre desde septiembre de 1998 hasta el 18 de diciembre de 2009 (519,43 semanas simultáneas con el Sena), con la Universidad Católica Popular de Risaralda entre el 27 de febrero de 1990 y el 31 de diciembre de 1994 y desde el 15 de julio de 1997 hasta 3 de enero de 1998 (213,56 semanas simultaneas con el Sena).

Así, dice, se acredita un total de semanas cotizadas al ISS con empleadores privados de 1.111. De acuerdo a lo anterior, sostiene que no le asiste razón al Tribunal al señalar que el actor no cotizó al ISS con empleadores privados el número de semanas necesarias para generar una pensión de vejez autónoma y mucho menos indicar que el actor, de forma maliciosa y con abuso del derecho, adujo contar con 2.125 semanas.

En relación con la incompatibilidad de pensiones, aduce que son perfectamente compatibles la pensión de jubilación reconocida por el empleador con la pensión de vejez a la que hubiera tenido derecho el actor por haber laborado por más de 20 años. Concluye que no es equitativo ni justo que el Sena se beneficie de unos aportes efectuados por el actor en tiempo y horarios distintos, con empleadores diferentes y con pagos de aportes diferentes.

CONSIDERACIONES De entrada, al Sala advierte que no le asiste razón al recurrente, dado que las Resoluciones 02394 de 2005 - mediante la cual le fue reconocida pensión de jubilación al actor - y 00501 de 2011 – a través de la cual se reliquidó la prestación en cumplimiento de una decisión judicial- sí fueron tenidas en cuenta por el Tribunal, pues aludió a las decisiones adoptadas por la entidad demandada en tales actos, lo que descarta la falta de valoración de tales pruebas.

En todo caso, si la Sala pasara por alto lo anterior y las revisara, encontraría que mediante la Resolución 02394 de 23 de noviembre de 2005 el Sena reconoció al demandante una pensión de jubilación en cuantía inicial $1.704.295, a partir del retiro efectivo del servicio. El artículo segundo de dicha resolución previó: Condición resolutoria: El SENA pagará el valor total de la mesada a que se refiere el artículo anterior, hasta la fecha a partir de la cual el Instituto de Seguros Sociales le reconozca al peticionario la pensión de vejez con base en las cotizaciones que para para ese efecto le ha hecho esta Entidad, momento a partir del cual, en virtud de la COMPARTIBILIDAD entre las dos pensiones, quedará a cargo directo del SENA únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la compartibilidad que beneficiará a todas las entidades que le hayan cotizado al ISS, en tanto esas cotizaciones sean tenidas en cuenta para reconocer la pensión de vejez.

Por lo anterior, el SENA pagará al ISS las cotizaciones del peticionario para efectos pensionales, hasta cuando él cumpla los requisitos que exige ese Instituto para asumir el pago de la pensión. Lo contemplado en tal acto administrativo en modo alguno consistió en que el Sena únicamente se beneficiaría de los aportes a pensión que realizara y no de las eventuales cotizaciones de otros empleadores, como al parecer lo entiende el censor, ya que cuando dicho acto se refirió a que el Sena pagaría la pensión de jubilación hasta cuando el ISS reconozca la pensión de vejez con base en las cotizaciones que ha efectuado, lo que buscó prever fue que la pensión tendría el carácter de compartible en razón de las cotizaciones que realizó como empleador durante la vigencia de la relación laboral con el actor, para lo cual señaló que seguiría cotizando a favor del pensionado hasta cuando este arribara a los requisitos legales para obtener la prestación de vejez.

Así, en criterio de la Sala, lo único que quedó allí plasmado fue ratificar el carácter compartible de la pensión de jubilación con la de vejez y el cumplimiento por parte del Sena de sus obligaciones en punto a la realización de cotizaciones a favor del demandante como empleado y pensionado, con el fin de subrogar la obligación. Ahora, el Tribunal tampoco pasó por alto que mediante la Resolución 00501 de 2011 se reliquidó la pensión de jubilación en cumplimiento de la decisión judicial emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda el 7 de diciembre de 2010, y que fijó como valor de la mesada para el año 2010 la suma de $2.780.031.

Frente a esta prueba, lo cierto es que el Tribunal determinó que el Sena, como empleador jubilante, se subrogaba de forma total de la obligación, por lo que no le asiste razón al recurrente al indicar que no se tuvo en cuenta tal probanza ni menos aún que no se determinó en qué parte se subrogaba el empleador. Se reitera que, tal y como se precisó al resolver el cargo anterior, para efectos de la compartibilidad entre la pensión de vejez y la pensión de jubilación deben compararse las dos prestaciones y únicamente quedará a cargo del empleador el mayor valor entre ellas, si lo hubiere.

Así, para efectos de determinar si existe un mayor valor a cargo, no es dable comparar la pensión de jubilación con las cotizaciones realizadas por el empleador que lo jubiló, desconociendo los aportes efectuados al ISS por otros empleadores. De otro lado, se aduce la falta de valoración de la liquidación practicada por el juzgador de primer grado para determinar cómo debía operar la compartibilidad pensional.

Al respecto, debe recordarse que los errores de hecho solo pueden versar sobre los elementos que en realidad constituyen pruebas del proceso y calificadas; situación que en este punto no ocurre pues la liquidación realizada por el fallador de primer grado, no tiene la calidad de elemento probatorio. La Corte ha precisado que el error de hecho se origina en la apreciación equivocada o en la falta de apreciación de determinado elemento probatorio y que, «cuando se habla de prueba se alude, naturalmente, a un medio de convicción que, en principio, debe ser solicitado como tal por la parte interesada y decretada así por el juez, o decretada por éste de conformidad con sus facultades oficiosas.

En ambos casos el elemento que se pretende valer como prueba deber estar debidamente decretado e incorporado en el expediente» (CSJ SL 10 jun. 2009, rad. 35989). Así las cosas, el error de hecho está fundamentado en la falta de valoración o errada apreciación de los elementos probatorios del proceso y no sobre los cálculos que realizó el fallador de primer grado.

Dicho en otras palabras, no es admisible que se pretenda sustentar que el Tribunal cometió un yerro fáctico por no haber tenido en cuenta el cálculo matemático realizado por el a quo, en donde, para efectos de establecer la compartibilidad únicamente tuvo en cuenta las cotizaciones realizadas por el Sena. Por último, en lo atinente a la historia laboral allegada, a partir de la cual, el censor pretende demostrar que contaba con un cúmulo de semanas representativas de empleadores privados, en criterio de la Sala tal hecho resultaría irrelevante, dado que como ya se precisó, no es dable para efectos de verificar si se dio la subrogación total o parcial de la pensión de jubilación tener en cuenta únicamente los aportes realizados por el empleador público que lo jubiló, pues inclusive, tal y como ya lo ha señalado la Sala y se repite, este puede beneficiarse de las cotizaciones realizadas por otros empleadores.

Ahora, la historia laboral da cuenta de que el demandante tiene un total de 1.878,29 semanas y que el Sena cumplió con su obligación de afiliación y cotización desde el 20 de abril de 1981 hasta el 28 de febrero de 2006 – como empleado - y luego de 1 de marzo de 2006 el 31 de mayo de 2010 – jubilado - (f.º 29 a 34), de donde emerge que la participación de la entidad en la financiación de la pensión de vejez fue importante para consolidar el derecho.

Así el actor contara con un número sustancial de aportes realizados por los servicios que prestó a empleadores privados, ello en modo alguno conduce a considerar que exista compatibilidad de las dos prestaciones, ya que la pensión de jubilación oficial es compartible con la de vejez; tal hecho tampoco tendría la vocación de permitir que para determinar la existencia o no de un mayor valor se comparara la pensión de jubilación con la prestación de vejez calculada únicamente con los aportes del Sena, cuando la pensión de vejez es una sola y por ende no es dable fraccionarla como lo pretende el actor a fin de obtener una cuantía superior por mayor valor a cargo del Sena.

En consecuencia, al no demostrarse los yerros fácticos endilgados, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que el escrito presentado por Colpensiones no manifestó oposición a los cargos, ya que se limitó a indicar que la decisión que se adoptara en esta sede no lo podía afectar en razón de la absolución impartida por el fallador de primer grado y no controvertida por el actor a través del recurso de apelación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de enero de 2014 por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DIDIER SALAZAR ARBOLEDA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA.

Sin costas en el recurso extraordinario. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 28 SCLAJPT-10 V.00